Encabezamiento
AUDIENCIA PROVINCIAL
Sección Primera
ALBACETE
Apelación Civil nº 204 /2020
Juzgado de 1ª Instancia de Alcaraz. Juicio Verbal 258/14.
APELANTE: Luisa
Procurador: Concepción Palacios
APELADO: Magdalena
Procurador: Fernández Lorenzo
S E N T E N C I A NUM. 519/2021
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CESAR MONSALVE ARGANDOÑA
Magistrados
D. JOSE GARCIA BLEDA
D. JOSE-RAMON SOLIS GARCIA DEL POZO
Dª INMACULADA ABELLAN TARRAGA
En Albacete, a veintiséis de julio de dos mil veintiuno.
VISTOSen esta Audiencia Provincial en grado de apelación, los autos de juicio Verbal nº 258/14, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz y promovidos por Magdalena contra Luisa; cuyos autos han venido a esta Superioridad en virtud de recurso de apelación que, contra la sentencia dictada en fecha 12 de junio de 2018 por la Juez de Primera Instancia de dicho Juzgado, interpuso la referida demandada. Habiéndose celebrado Votación y Fallo.
Antecedentes
ACEPTANDOen lo necesario los antecedentes de la sentencia apelada; y
1º.-Por el citado Juzgado se dictó la referida sentencia, cuya parte dispositiva dice así: ' FALLO:Que, ESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Fernández Lorenzo, en nombre y representación de DÑA. Magdalena, DÑA. Raimunda y D. Modesto, en los autos de juicio verbal seguidos contra DÑA. Sacramento, D. Patricio, DÑA. Sara, D. Raimundo, D. Remigio y D. Patricio, DEBO: 1º.- FIJAR la cuantía del procedimiento en 5.488,72 euros. 2º.- DECLARAR que la finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM000 (antes NUM001) de Paterna del Madera (Albacete), propiedad de la parte actora NO ESTÁ GRAVADA CON NINGUNA SERVIDUMBRE DE LUCES O VISTAS a favor del predio propiedad de los demandados, finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM001 (antes NUM002) de la misma localidad. 3º.- CONDENAR a la parte demandada a cerrar las ventanas existentes en el muro de su propiedad, a fin de que no puedan tener vistas desde su finca sobre el inmueble de la demandante, pudiendo ejecutar este pronunciamiento en la forma prevista en el Fundamento Cuarto, in fine. Procede imponer las costas a la parte demandada. Notifíquese esta Sentencia a las partes, haciéndoles saber que contra la presente puede interponerse recurso de apelación ante la Audiencia Provincial de Albacete, en este mismo Juzgado, en un plazo de veinte días a contar desde la notificación de la misma. Así por esta sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'
2º.-Contra la Sentencia anterior se interpuso recurso de apelación por la demandada Dª. Luisa, representada por medio de la Procuradora Dª. Concepción Palacios, bajo la dirección del Letrado D. Juan Manuel Rodríguez Vinuesa, mediante escrito de interposición presentado ante dicho Juzgado en tiempo y forma, y emplazadas las restantes partes personadas, por la demandante Dª. Magdalena, representada por la Procuradora Dª. Encarnación Fernández Lorenzo, bajo la dirección de la Letrada Dª María Reyes García Aguilar, se presentó en tiempo y forma ante el Juzgado de Instancia escrito oponiéndose al recurso de apelación, elevándose los autos originales a esta Audiencia para su resolución, previo emplazamiento de las partes para su comparecencia ante esta Audiencia Provincial por término de diez días, compareciendo los mencionados Procuradores en sus respectivas representaciones ya indicadas.
3º.-En la sustanciación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales.
VISTOsiendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. CÉSAR MONSALVE ARGANDOÑA.
Fundamentos
PRIMERO.-Dª Sacramento y D. Patricio, Dª Sara, D. Raimundo, D. Remigio y D. Patricio interponen recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia que, según es de ver en los antecedentes de esta resolución, estima la demanda que frente a ellos promovieron Dª Magdalena, Dª Raimunda y D. Modesto, declarando que la finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM000 (antes NUM001) de Paterna del Madera (Albacete), propiedad de los demandantes, no está gravada con ninguna servidumbre de luces o vistas a favor del predio propiedad de los demandados, finca urbana sita en la CALLE000 nº NUM001 (antes NUM002) de la misma localidad; y condenando a los demandados ( ahora apelantes ) a cerrar las ventanas existentes en el muro de su propiedad, a fin de que no puedan tener vistas desde su finca sobre la finca de los demandantes. Solicitan los apelantes la revocación de dicha sentencia y el dictado de otra en su lugar que, con carácter principal, desestime en su integridad la demanda; subsidiariamente, que deje sin efecto la condena a cerrar las ventanas existentes en el muro de su propiedad que les ha sido impuesta; subsidiariamente, que se deje sin efecto la condena a cerrar la ventana número 4 existente en el muro de su propiedad y, subsidiariamente, que se deje sin efecto la condena al pago de las costas procesales que les ha sido impuesta.
Dª Magdalena, Dª Raimunda y D. Modesto se opusieron al recurso. Solicitaron su desestimación y la confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, con imposición a los apelantes de las costas causadas en la alzada.
SEGUNDO.-El primer motivo de recurso invoca la infracción del art. 218.1 de la LEC por la sentencia de primera instancia, al haber incurrido en incongruencia extra-petita en cuanto desestima la excepción de inadecuación de procedimiento sin que los demandados hubieran alegado en ningún momento una inadecuación del procedimiento. Aseguran los apelantes que en el acto del juicio oral lo único que impugnaron fue la cuantía del procedimiento, fijando la misma en la suma de 5.488,72 euros, que efectivamente acogió la sentencia. La relevancia de este motivo, añaden, es que la Juzgadora a quo ha tenido en cuenta en el Fundamento de Derecho Quinto, para la imposición de las costas a la parte demandada, la desestimación de su pretensión de excepción procesal de inadecuación del procedimiento.
El motivo se estima con las precisiones que haremos a continuación. Revisada la grabación de la vista observamos que, efectivamente, lo único que se impugnó por los demandados fue la cuantía del procedimiento, no la procedencia del juicio verbal, pues se afirmó que dicha cuantía era de 5.488,72 euros. Por ello, el pronunciamiento que efectúa la sentencia recurrida en su FUNDAMENTO JURÍDICO SEGUNDO, desestimando la excepción de inadecuación del procedimiento es erróneo. Ahora bien, no podemos compartir la alegación que al hilo de esta cuestión también efectúan los apelantes, de que la desestimación de esa inexistente excepción fundamente la imposición de costas en el procedimiento. La fijación de la cuantía no forma parte del objeto del litigio. Es una cuestión meramente procesal. Se fije en el sentido propuesto por una u otra parte, se estime o no la impugnación que se deduzca en relación a la misma, resulta irrelevante para la estimación o desestimación de la demanda y, en consecuencia, para el pronunciamiento sobre costas procesales que regula el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
TERCERO.-El segundo motivo de recurso invoca la infracción del art. 218.1LEC, esta vez por incongruencia ultra petita, y ello porque la sentencia tiene en consideración para estimar la demanda que la propiedad del patio o callejón que se alega por la parte demandante se produjo por usucapión, cuando ello no fue alegado por los actores en su demanda.
El motivo se desestima. Se refiere a esta cuestión la Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 11 de noviembre de 2.014 señalando que ' Existe numerosa jurisprudencia sobre la incongruencia. Como señala la sentencia de 7 de marzo de 2013 , la «incongruencia se predica en la relación entre el suplico de la demanda y el fallo de la sentencia». Así lo declaran, entre otras, las sentencias de 11 de noviembre de 2008 EDJ 2008/217172 y 10 de febrero EDJ 2012/17257 ;y 10 de octubre de 2012 EDJ 2012/228160. También existe numerosa jurisprudencia respecto a la relación entre la incongruencia y el derecho a la tutela judicial efectiva. Así lo tiene declarado el Tribunal Constitucional en su sentencia núm. 194/2005, de 18 de junio EDJ 2005/1308 10 : «Como hemos recordado recientemente en la STC 95/2005, de 18 de abril (FJ 3), desde la STC 20/1982, de 5 de mayo (FFJJ 1 a 3), este Tribunal ha venido definiendo el vicio de incongruencia, en una constante y consolidada jurisprudencia, como el desajuste entre el fallo judicial y los términos en los que las partes han formulado la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. Al conceder más, menos o cosa distinta de lo pedido, el órgano judicial incurre, según hemos dicho de modo reiterado, en las formas de incongruencia conocidas como ultra petita , citra petita o extra petita partium, potencialmente reveladoras de la parcialidad del órgano judicial, que decide lo que nadie le pide, o de la indefensión de alguna de las partes, que se encuentra sorpresivamente con una decisión ajena al debate previo '.
Por tanto, la incongruencia extra petita no consiste en incluir en la fundamentación de la sentencia consideraciones no expresamente invocadas por las partes en sus escritos de demanda o contestación sino en decidir una cosa distinta de la que constituya el objeto del proceso. Y la sentencia recurrida no incurre en modo alguno en ese vicio. Más al contrario, los demandantes afirmaban la propiedad del patio sobre el que vuelcan las vistas controvertidas. Aportaban la escritura pública e inscripción registral que así lo acreditaban. Negada esa propiedad por los demandados, el Juez resuelve la cuestión atendiendo a los documentos obrantes en el procedimiento, que no solo acreditan por sí la realidad de esa propiedad ( reconocida incluso por los demandados en el juicio de menor cuantía 36/1998 del mismo Juzgado ), sino también y en todo caso prueban que la habrían adquirido por prescripción adquisitiva de los antiguos propietarios y vendedores de la finca a los actores, reforzando o abundando en la propiedad de ese patio acreditada documentalmente.
CUARTO.-El tercer motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba sobre el contrato de compraventa de 8 de julio de 1962 suscrito por D. Jaime y D. Jon, y a través del cual se adquieren 50 m2 de corral y 32 m2 de encaramado. Afirman que, de acuerdo con el citado documento, Don Jon adquirió un corral existente en la casa núm. NUM003 de la CALLE000 de unos 50 m2, y una habitación también de la misma casa y en encamarado, que tiene unos 32 m2 de superficie. Por lo tanto, los demandantes no han probado haber obtenido más superficie y dimensiones que las que constaban en el contratode compraventa de 8 de julio de 1962 ni, en consecuencia, que sean propietarios del patio al que se abren las ventanas.
El motivo se desestima en base a los mismos argumentos referidos en el FUNDAMENTO JURÍDICO precedente, que se dan por reproducidos.
QUINTO.- El cuarto motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba relativa al testimonio del juicio de cognición 48/1992, por estar el edifico acabado en 1992. Afirman los apelantes que la sentencia del Juzgado, basándose en el informe del perito de la actora, entiende que se han ido añadiendo cuerpos nuevos al edificio, lo que no es cierto porque, según revela la fotografía que se adjuntó por la representación de Don Jon al procedimiento de Juicio de Cognición 48/1992, el edificio estaba totalmente acabado ese año; hecho diferente, añade, es que con posterioridad se abrieran en dicha fachada nuevas ventanas, en primer momento de carpintería de madera y luego con posterioridad de carpintería de aluminio.
El motivo se desestima. Es evidente que la casa propiedad de los demandados tiene su estado actual merced a sucesivas ampliaciones de la misma en el tiempo. Lo revelan con claridad las fotografías de los distintos informes periciales ( que indican distintas fábricas y elementos constructivos en el muro ), e incluso lo recoge expresamente el informe pericial de los demandados a la página 15 del mismo. Pero además, la fotografía que se adjuntó al procedimiento de Juicio de Cognición 48/1992 revela que el edificio no tenía la misma estructura que presenta en la actualidad. Se advierte claramente ( singularmente en la fotografía inferior ) que la cubierta derecha actual, donde luego se abrió la ventana nº 5 ( en el informe de los demandados ) no existía en 1992, pues la cubierta estaba a un nivel inferior a la que tenía la casa en su parte izquierda. En conclusión, el edificio propiedad de los demandados, tal y como aparece en la actualidad, no estaba acabado en el año 1992.
SEXTO.-El quinto motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba consistente en el testimonio del juicio de cognición 36/1992 en cuanto a la existencia del hueco de la ventana número 4 desde el año 1992. Afirman los apelantes que en el año 1992 la ventana número 4 ya estaba abierta y fue objeto del procedimiento de juicio de cognición nº 36/92 del Juzgado de Alcaraz, el cual terminó en un acuerdo con Don Jon, con el mantenimiento de la misma.
El motivo se desestima. Cierto es, y así lo acredita la mentada fotografía que se adjuntó al procedimiento de Juicio de Cognición 48/1992, que en la pared del edificio propiedad de los demandados existía un hueco en el lugar que ahora se señala como nº 4 en el informe pericial elaborado por el Sr. Rodolfo. Pero no es cierto que la ventana actual tenga las mismas medidas que aquél hueco. No hay más que comparar aquella fotografía del año 1992 con la fotografía obrante a la página nº 12 del citado informe pericial. Aquél hueco tenía una medida de tres huecos de hormigón a los lados y dos medios por arriba y por abajo. El actual ocupa casi cinco bloques de hormigón a los lados, y uno entero y dos medios por arriba y por abajo. Es evidente, por tanto, que lo que era un hueco de ventilación permitido legalmente se convirtió en una ventana con posterioridad a 1992.
SÉPTIMO.-El sexto motivo de recurso invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba practicada consistente en las fotografías aportadas como documentos 7 y 8 en el acto de juicio, donde consta la existencia de las ventanas 1 y 3 ( así numeradas en el informe pericial de los demandados ), anteriormente de madera. En concreto, afirman los apelantes que la fotografía nº 7 recoge en su reverso que la su revelación se produjo en enero de 1993, lo que probaría que esas ventanas existían como mínimo desde esa fecha, anterior a la adquisición de la casa por los demandantes el día 25 de agosto de 1993, y anterior a su vez a la demanda de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía nº 36/1998 sobre acción negatoria de servidumbre, el cual tenía por objeto un hueco-puerta abierto por la demandada en el muro de su patio de la propiedad. Añade que en las páginas 16 y 17 del informe del perito de los demandados se recoge una prueba de testigos (poniendo unas X) para comprobar que la ventana número 4 de la demanda se corresponde con la existente en el año 1993, si bien en el informe del perito se pone 1997 pese a que las mismas como constan en las fotografías aportadas como documento número 7 y 8 se acreditan que ya estaban abiertas desde el año 1993, si bien con carpintería de madera, las cuales fueron remplazadas por carpintería de aluminio y con persianas con posterioridad.
El motivo se desestima. No es cierto que la fotografía nº 8 que se acompañó por los demandados en acto de juicio, relativa a las ventanas con carpintería de madera hoy numeradas como 1 y 3 se tomara en 1993. Ninguna fecha de revelado consta en su reverso, a diferencia de la que consta en la fotografía nº 7, que sí refleja que fue revelada en 1993. Y, además, en esta última fotografía en modo alguno aparecen abiertas las ventanas numeradas como 1 y 3 en la pericial del Sr. Rodolfo. La escasa vista lateral del edificio que ofrece dicha fotografía es suficiente para advertir que únicamente figuran abiertos en esa fachada dos huecos y no cuatro ( pues entonces no estaba levantada la nueva cubierta en la parte trasera del edificio, donde se abrió la nº 5 ). Y, además, resulta evidente por su posición en la fotografía (están al fondo, en la zona izquierda del muro) que se corresponden con las ventanas que en la fotografía obrante a la página 6 de informe pericial de los demandados se numeran como 2 y 4, extremo que además corrobora la tan repetida fotografía que se adjuntó al procedimiento de Juicio de Cognición 48/1992 antes citada.
OCTAVO.-El séptimo motivo de recurso invoca la infracción de los arts. 217 de la LEC sobre la carga de la prueba de demostrar la propiedad del patio de los actores, y por infracción del art. 38 de la Ley Hipotecaria y la doctrina del Tribunal Supremo sobre las inscripciones registrales y el valor de las certificaciones catastrales, correspondiendo a los Tribunales de Justicia declarar el dominio controvertido. Vuelven otra vez los apelantes a cuestionar mediante este motivo la propiedad de los actores del patio sobre el que abren las ventanas litigiosas. Niegan que dicha propiedad se pueda obtener del mero hecho de la inclusión del patio en la escritura de compraventa, en su inscripción en el Registro de la Propiedad y en el Catastro, y ello porque dicha inscripción no da fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden, de suerte que sobre ella prevalece la realidad extrarregistral cuando resulta debidamente probada, sin que tampoco resulten prueba suficiente de propiedad las certificaciones catastrales. En este sentido, destacan que el contrato privado de compraventa de fecha 8 de julio de 1962, otorgado por Don Jaime ( inicial propietario de la finca propiedad de los actores ) a favor de Don Jon, consta que el comprador adquiere un corral de 50 m2 y una habitación en encaramado de 32 m2, mientras que en la posterior escritura de compraventa de 1993, otorgada por Don Jon y su esposa Doña Noemi a favor de los hoy actores, consta que la finca incluye el patio y que tiene 93 m2. Aseguran que esa adquisición es falsa pues la realidad es que la finca comprada fue la adquirida a Don Jaime mediante el contrato privado de fecha 8 de julio de 1962, y que obra en las actuaciones. Teniendo en cuenta lo anterior, y haciendo una valoración conjunta de todas las pruebas practicadas, concluyen, la parte actora no ha probado haber obtenido más superficie y dimensiones de la finca que la que constaba en el inicial contrato de compraventa de fecha 8 de julio de 1962 otorgado por Don Jaime a favor de Don Jon, en el cual se adquiría un corral de 50 m2 y una habitación en encaramado de 32 m2.
El motivo se desestima en base a los argumentos contenidos en el FUNDAMENTO JURÍDICO TERCERO de esta resolución, que se dan por reproducidos. La propiedad de los actores sobre el patio no solo resulta de la escritura pública de compraventa, de su inscripción registral o del Catastro. Es que incluso fue reconocida por Dª Sacramento ( madre de los codemandados y entonces propietaria única de la vivienda ) en el juicio de menor cuantía 36/1998 del mismo Juzgado de Alcaraz, en el que se allanó ' a cerrar el hueco-puerta abierto en el muro que delimita el patio propiedad de la actora '. Pero además, habiendo ostentado D. Jon la posesión de dicho patio en concepto de propietario desde 1962 a 1993 ( pues no se ha probado lo contrario ), y después los propios actores por más de 10 años con buena fe y justo título ( art. 1957 del Código Civil ), es claro que de haber sido algún día ese patio un callejón, como alegan ( pero no prueban ) los apelantes, la propiedad del mismo habría sido adquirida por D. Jon por usucapión antes de su transmisión a los hoy actores.
NOVENO.-El octavo motivo de recurso invoca la existencia de una distancia superior a dos metros entre los huecos del muro y la propiedad de la actora de acuerdo con lo dispuesto en el art. 582 del Código Civil.
El motivo debe ser desestimado. Se apoya el motivo en la consideración de que el patio en cuestión no es propiedad de los demandantes. No dándose ese presupuesto, y siendo colindantes una y otra propiedad, es evidente que no existe distancia alguna entre los huecos del muro y la propiedad de los demandantes.
DÉCIMO.-El noveno motivo de recurso, deducido con carácter subsidiario, invoca la existencia de un error en la valoración de la prueba por infracción de los arts. 537 y 538 del Código Civil, por haberse adquirido la servidumbre por el transcurso de más de veinte años. Aseguran los apelantes que la prueba practicada ha puesto de relieve que el hueco de la ventana número 4 ya estaba abierto en el año 1992, y que los huecos de las ventanas números 1 a 3 ya estaban abiertas en el año 1993 como se acredita con las fotografías aportadas como documentos números 7 y 8 de la prueba de la demandada, donde en el reverso de la fotográfica aparece la fecha de revelación de la fotografía en enero de 1993. Por lo tanto, ha quedado acreditado que las ventanas datan de los años 1992 y 1993. Afirman que la razón por la que la parte demandante no las incluyó en la demanda del procedimiento declarativo ordinario de menor cuantía del año 1998 es porque las citadas ventanas existían anteriormente a la fecha de adquisición de su propiedad. Añaden que si realmente era la voluntad de la parte actora negar servidumbre alguna a favor de la demandada sobre las ventanas, tenía que haber acumulado al procedimiento de menor cuantía del año 1998 la acción negatoria de servidumbre de luces y vistas de las ventanas. En este sentido, consideran que si a los demandados apelantes se le aplica la doctrina de los actos propios a la hora de reconocerles la propiedad de la actora al haberse allanado en la demanda de cierre del hueco al patio, también ha de aplicarse a los actores dicha doctrina al existir las ventanas en la fecha de interposición de la demandada del Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía nº 36/1998 y no reclamar su cierre. Por lo tanto, concluye, los demandados han adquirido la servidumbre de luces y vistas por prescripción adquisitiva de la ventana número 4 por haber transcurrido más de veinte años (la demanda del juicio Cognición se interpuso en fecha 4 de febrero de 1992) y la interposición de la demanda de los actores en el año 2014. En consecuencia, la sentencia que se recurre debe ser revocada y desestimar la demanda respecto a la ventana número 4, al haberse adquirido la servidumbre por prescripción.
El motivo debe ser desestimado. En cuanto a las ventanas numeradas como 1 y 3 ya hemos visto en el FUNDAMENTO JURIDICO SÉPTIMO que las fotografías 7 y 8 aportadas en el acto de la vista no acreditaban en modo alguno su existencia en 1992 pues la única fotografía de esas dos que aparece revelada en 1993 era la nº 7, y en ella precisamente se constata que en esa fecha únicamente estaban abiertos en ese muro dos huecos ( que se sitúan aproximadamente en lo que ahora se numera como ventanas 2 y 4 ) y no cuatro. Por lo demás, las fotografías más antiguas que incorpora el informe pericial del Sr. Rodolfo tendentes a acreditar la data de tales ventanas son del año 1997. En suma, no probado en forma alguna que dichas ventanas se abriesen antes de ese año 1997, no cabría hablar en modo alguno de prescripción adquisitiva, si es que concurrieran los presupuestos necesarios para ello, que ya veremos tampoco concurren en el caso.
En cuanto a la ventana nº 4, ya hemos visto en el FUNDAMENTO JURÍDICO SEXTO que la fotografía que se adjuntó al procedimiento de Juicio de Cognición 48/1992 acredita que en la pared del edificio propiedad de los demandados existía un hueco en el lugar que ahora se señala como ventana nº 4 en el informe pericial elaborado por el Sr. Rodolfo, sin que la ventana actual tenga las mismas medidas que aquél hueco, extremo que se aprecia a simple vista comparando aquella fotografía del año 1992 con la fotografía obrante a la página nº 12 del citado informe pericial. Sin que tampoco haya sido acreditado por los actores que la transformación de ese hueco en ventana se produjera antes de 1997, en que de nuevo ( pag. 17 ) el perito de los demandados aporta fotografía de su existencia.
En cualquier caso, aunque se hubiese acreditado que las ventanas 1, 3 y 5 se abrieron en 1993, y que la transformación de aquel hueco en ventana nº 2 se produjo también ese año, esto es, más de veinte antes de la interposición de la demanda que nos ocupa, tampoco habrían adquirido los demandados la servidumbre de vistas sobre la finca ajena por usucapión, y ello porque el cómputo del plazo de prescripción no se hace desde que se abrieron esas ventanas, sino desde que se hubiese llevado a cabo por los demandados ( como predio dominante ) algún acto obstativo frente a los demandantes ( como predio sirviente ) prohibiéndoles realizar un hecho que les sería lícito sin la servidumbre. Acto que desde luego no consta acreditado en el procedimiento, ni en su existencia, ni en su fecha. Hasta ese momento, la apertura de huecos y obtención de vistas sobre la propiedad ajena no son sino actos meramente tolerados por los perjudicados sin trascendencia jurídica alguna a los efectos de la prescripción adquisitiva del derecho de servidumbre por quienes han abierto esos huecos y obtenido tales vistas sin autorización del propietario del predio afectado ( otra cosa es la prescripción de la acción negatoria, que se produce por el transcurso de un plazo de 30 años, que aquí no se da ). En efecto, como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de mayo de 2016 ' debe partirse del supuesto de que toda servidumbre de luces y vistas , al ser continua y aparente, es susceptible de ser adquirida por prescripción de veinte años, conforme a los artículos 537 y 538 del Código, teniendo dicha servidumbre carácter de negativa cuando los huecos están abiertos en pared propia del dueño del predio dominante y de positiva cuando tales huecos se hallan en pared medianera o propia del dueño del sirviente;en el caso de la servidumbre negativa, el cómputo del plazo prescriptivo no puede iniciarse sino a partir de la producción de un acto obstativo, por el que el dueño del que sería predio dominante prohíbe al del sirviente la ejecución de un hecho que le sería lícito sin la servidumbre (por ejemplo, requerimiento para no edificar, interdicto de obra nueva para suspender la construcción), mientras que en el supuesto de la positiva el «dies a quo» del citado plazo lo constituye 1 día mismo de la apertura de los huecos (por ejemplo, STS de 8 de octubre de 1988 )'.
En nuestro caso, la servidumbre es negativa y, por tanto, es exigible este requisito del acto obstativo previo para el inicio del cómputo del plazo de prescripción. Se refiere a ello con más claridad la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de julio de 2014 que , con cita de la de 25 de septiembre de 1992, señala que 'Lo que es importante es que la apariencia física externa no es título ni sirve para la prescripción. Dice así la sentencia de 25 septiembre 1992 : 'la simple apariencia física no es dato o factor abonable jurídicamente si no se respalda con título o por medio de prescripción ( artícu lo 537 del Código Civil) y sabido es que la servidumbre de luces y vistas por medio de huecos o ventanas abiertos en pared propia es negativa ( Sentencias de 20 de mayo de 1.969 ; 26 de octubre de 1.984 ; 16 de junio de 1.902 ; 27 de mayo de 1.932 y 19 de junio de 1.951 ), por lo que el plazo de prescripción de veinte años para adquirirla ha de contarse desde el día en que el dueño del predio pretendidamente dominante hubiera prohibido por un acto formal -acto obstativo -, al del sirviente la ejecución del hecho que sería lícito sin la servidumbre, según rezan los artículos 533, 538 y 581, último párrafo del Código Civil; acto obstativo , que no consta que haya tenido nunca lugar ni se ha hecho mención de él en las presentes actuaciones del procedimiento que nos ocupa'. En lo que yerra, como contrario a los propios conceptos y a la reiterada jurisprudencia, la sentencia de la Audiencia Provincial al considerar la existencia de las servidumbres por el simple hecho que los miembros de la comunidad demandante 'se encontraron' un paso y unos huecos. Del hecho que observaron un paso (que no se adquiere por usucapión ) y unos huecos (que no se habían prohibido) no cabe que se supongan constituidas las servidumbres. Ya se ha dicho que la presunción es a favor de la libertad de los fundos, no para imaginar una limitación al dominio, como es la servidumbre '.
UNDÉCIMO.- El décimo motivo de recurso, también deducido con carácter subsidiario, invoca la infracción del art. 7 del Código Civil, por abuso de derecho y retraso desleal en el ejercicio de la acción por los demandantes, que actúan con fraude de ley al aprovechar el cambio de la carpintería de las ventanas de madera por las de aluminio para ejercitar su acción. Insisten de nuevo los apelantes en que la prueba practicada ha acreditado la preexistencia de las ventanas números 4, 1 y 3. En cuanto a la ventana clasificada con el número 4 desde el año 1.992, y las ventanas 1 y 3 desde enero de 1.993. Añaden que los demandantes, cuando interpusieron la demanda en el procedimiento de Juicio Declarativo Ordinario de Menor Cuantía nº 36/1998, sobre acción negatoria de servidumbre hueco-puerta abierto, no solicitaron el cierre de las ventanas, pretendiendo ahora su clausura sin que hayan variado esas circunstancias, a excepción del cambio de carpintería de madera por carpintería de aluminio, que permitan conferirle alguna utilidad actual a los demandantes, máxime cuando los demandantesvan de forma esporádica visitan Paterna de Madera como reconocen expresamente en la demanda.
El motivo debe ser claramente desestimado. La Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de Abril de 2019 nos dice respecto del retraso desleal que ' La regla es que el titular del derecho puede ejercitarlo hasta el último momento hábil del plazo de prescripción, pues es el legislador quien debe valorar en qué plazo se puede ejercitar cada acción. No se puede afirmar que ejercita sus derechos de mala fe quien lo hace dentro del plazo legal, sin que previamente existan hechos, actos o conductas suyos que engendren, rectamente entendidos, en el obligado la confianza de que aquéllos no se actuarán ( sentencia de 16 de diciembre de 1991, rc. 143/1990 ). Para que el ejercicio de un derecho por su titular resulte inadmisible es preciso que resulte intolerable conforme a los criterios de la buena fe ( art. 7 CC) porque, en atención a las circunstancias, y por algún hecho del titular, se haya generado en el sujeto pasivo una confianza legítima de que el derecho ya no se ejercería, de modo que su ejercicio retrasado comporta para él algún tipo de perjuicio en su posición jurídica ( sentencias 352/2010, de 7 de junio , 299/2012, de 15 de junio , 163/2015, de 1 de abril , y 148/2017, de 2 de marzo ) '. En este sentido, expresa esta última Sentencia, de 2 de Marzo de 2017 , que ' La aplicación de la doctrina jurisprudencial del retraso desleal o verwirkung, como plasmación de un acto típico de ejercicio extralimitado del derecho subjetivo que supone una contravención del principio de la buena fe ( artículo 7.1 del Código Civil), requiere de la concurrencia de diversos presupuestos. Así, en el plano funcional, su aplicación debe operar necesariamente antes del término del plazo prescriptivo de la acción de que se trate. En el plano de su fundamentación, su aplicación requiere, aparte de una consustancial omisión del ejercicio del derecho y de una inactividad o transcurso dilatado de un periodo de tiempo, de una objetiva deslealtad respecto de la razonable confianza suscitada en el deudor acerca de la no reclamación del derecho de crédito. Confianza o apariencia de derecho que debe surgir, también necesariamente, de actos propios del acreedor ( SSTS 300/2012, de 15 de junio y 530/2016, de 13 de septiembre (EDJ 2016/152115)) '.
No existe en el caso que nos ocupa ese acto propio de los demandantes que, objetivamente, generase en los demandados la confianza o apariencia de que el derecho no se iba a ejercitar. No se identifica en el recurso otro fundamento para la aplicación de dicha doctrina que la preexistencia de las ventanas 1 y 3 desde 1993, lo que no es cierto, y la nº 4 desde 1992, que ya hemos visto no era una ventana sino un mero hueco de ventilación, argumentos que desde luego no permite apreciar ese invocado retraso desleal o abuso de derecho. Más aún cuando los actores no se han mantenido inactivos frente a la conducta desarrollada por los demandados, sino que ha ejercitado acciones en dos ocasiones dirigidas precisamente al cierre de huecos abiertos en el muro sobre su patio.
DUODÉCIMO.-El undécimo motivo de recurso, también deducido de modo subsidiario, invoca la infracción del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por la imposición de las costas procesales a la parte demandada. Afirman los apelantes que en la sentencia se da a entender que se condena en costas a la parte demandada por haberse desestimado su pretensión de excepción procesal de inadecuación de procedimiento, siendo así que como se ha hecho constar en el motivo cuarto de este recurso, los apelantes no han alegado en ningún momento la inadecuación de procedimiento, por lo que si no se hubiera desestimado la inexistente pretensión de inadecuación de procedimiento, no se hubiera condenado en costas procesales. Igualmente, tampoco procedería la condena en costas pues la sentencia ha estimado la pretensión subsidiaria de los apelantes de instalar un cerramiento fijo en lugar de abatible, o bien un cristal opaco o traslúcido, lo cual permitiría únicamente la entrada de luz y no el disfrute de vistas, de modo que no se considerarían ventanas a efectos del art. 582CC y, por tanto, no generaría servidumbre ni intromisión ilegítima alguna. Por lo tanto, al haberse estimado este motivo de oposición a la demanda, la estimación de la demanda hubiera sido parcial y no habría condena en costas procesales. De igual manera, tampoco procedería la condena en costas procesales, aun en el supuesto de estimación de la demanda, pues afirma que existen dudas de hecho y de derecho, tanto sobre la titularidad de la propiedad del patio objeto de acción negatoria de servidumbre, como en el tiempo transcurrido entre la apertura de los huecos de las ventanas (años 1992 y 1993) y la fecha del ejercicio de la acción negatoria de servidumbre en el año 2014, lo que habría generado confianza en la parte demandada de que dicha acción no se iba a ejercitar.
El motivo se desestima. Ya hemos dicho anteriormente que la fijación de la cuantía no forma parte del objeto del litigio. Es una cuestión meramente procesal. Se fije en el sentido propuesto por una u otra parte, resulta irrelevante para la estimación o desestimación de la demanda y, en consecuencia, para el pronunciamiento sobre costas procesales que regula el art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tampoco el hecho de que la sentencia recurrida permita la sustitución de las ventanas por cristales translúcidos fijos supone una estimación parcial de la demanda. Se pidió el cierre de tales ventanas y se acordó ese cierre. La demanda, por tanto, se estima en su integridad. Finalmente, tampoco existen las dudas de hecho o de derecho que se invocan por los apelantes. La propiedad de los actores sobre el patio ha quedado meridianamente acreditada y el ejercicio de la acción dentro de plazo también. La pasividad o tolerancia de los actores a los huecos o ventanas abiertos por los demandados no son en modo alguno actos positivos reveladores de un modo indubitado que la acción nunca se iba a ejercitar. Interpuesta dentro del plazo de prescripción, no cabe apreciar dudas de hecho algunas en cuanto a su ejercicio.
Se impone por todo lo expuesto la desestimación del recurso y la confirmación de la resolución recurrida.
DECIMOTERCERO.-Desestimado el recurso, de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se imponen a los apelantes las costas de la alzada.
Por todo lo expuesto, vistos los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Dª Concepción Palacios García, actuando en nombre y representación de Dª Sacramento y D. Patricio, Dª Sara, D. Raimundo, D. Remigio y D. Patricio contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia de Alcaraz en Juicio Verbal 258/2014, DEBEMOS CONFIRMAR COMO CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución, todo ello con imposición a los apelantes de las costas causadas en esta alzada.
Contra esta sentencia no cabe interponer recurso alguno.
Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de su razón, lo pronunciamos mandamos y firmamos.
