Sentencia Civil Nº 52/2011, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 233/2010 de 01 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

ALBACETE

SENTENCIA: 00052/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION 2ª

ALBACETE

RECURSO DE APELACION 233/10

Autos núm. 1448/09

JUZGADO 1ª INSTANCIA NUM. 4 de Albacete

S E N T E N C I A NUM. 52/2011

Iltmo. Sr. Magistrado:

Presidente:

D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA

EN NOMBRE DE S.M EL REY

En Albacete a uno de marzo de dos mil once.

VISTOS, ante esta Audiencia Provincial, en apelación admitida a la parte demandante, los autos de Juicio verbal, seguidos en el Juzgado de 1ª Instancia num. 4 de Albacete, a instancia de SANTA LUCIA S.A representado por el/la procurador/a D/DÑA. Pilar Galindo Anaya, contra IBERDROLA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.A.U Y CACONS S.L, este último representado por el/la Procurador/a D/DÑA. Marco Antonio López De Rodas.

ACEPTANDO, los antecedentes de la Sentencia apelada, cuya parte dispositiva dice así: "Desestimar la demanda interpuesta por SANTA LUCIA S.A contra CACONS S.L e IBERDROLA DISTRIBUCION ELECTRICA S.A.U.; imponiendo a la demandante las costas procesales."

Antecedentes

PRIMERO.- La relacionada Sentencia de 2 de febrero de 2010 , se recurrió en apelación por la parte demandante, por cuyo motivo se elevaron los autos a esta Audiencia, ante la que se personaron dentro del término del emplazamiento y en legal forma las partes litigantes y seguidos los demás trámites, se señalo el día 14 de febrero de 2011 para la votación y fallo de la apelación.

SEGUNDO.- Que en la sustanciación de los presentes autos, en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO NEBOT DE LA CONCHA.

Se desestima, solo parcialmente la fundamentación jurídica de la resolución impugnada, y

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia por el actor en la instancia en cuanto se desestima la pretensión que ejercita de reclamación vía derecho de repetición, de lo pagado a su asegurada por daños que ha tenido a consecuencia de alteraciones en el fluido eléctrico producido a consecuencia de la rotura de una manguera del tendido eléctrico provocada por obras realizadas en un solar próximo de la que era promotora, Cacons S.L .

SEGUNDO.- Nada que decir en esta alzada respecto a la absolución en la instancia de la codemandada Iberdrola. La propia apelante, en su escrito de demanda y al recoger sus fundamentos jurídicos habla de la exoneración de la misma en supuestos de fuerza mayor, y supuesto de fuerza mayor no previsto ni previsible, es de lo ocurrido que de un edificio en construcción cae un palet sobre el tendido eléctrico y lo rompe.

TERCERO.- La sentencia de instancia absuelve al promotor del edificio de viviendas causantes, en definitiva, del daño, por falta de imputación de un hecho concreto del que se derive su responsabilidad.

El razonamiento ni es lógico ni deja de responder a la realidad, pero solo si observamos la demanda, que no es precisamente un modelo de redacción, pero si se examina esta unida a la documentación que se acompaña, léase en especial informe pericial y si además el demandado sabe de que defenderse, pues así lo acreditan los documentos obrantes en los folios 50, 51 y 52, en las que la aseguradora de la demandada rechaza, razonándolo, el siniestro, podemos llegar a la conclusión, con dificultad eso si, de la imputación que se le formula.

CUARTO.- Ahora bien llegados a este punto, solventado lo formal, hemos de preguntarnos si procede estimar la pretensión ejercitada. Y la respuesta es negativa y lo es porque el demandado no es más que el promotor de la obra y no el constructor. Conocida es la doctrina del T. Supremo al respecto:

Como señala la sentencia del T.S. de 26-Sep.-07 , "en los casos de daños causados en la ejecución de una obra encargada a un contratista, la responsabilidad corresponde exclusivamente a éste, como contratista independiente, siempre que dicho contrato no sea determinante de una relación de subordinación o dependencia entre el comitente, dueño de la obra o promotor , y la contratista, asumiendo ésta de manera exclusiva sus propios riesgos - Sentencias de 4 de enero de 1982 y 8 de mayo de 1999 , y más recientemente, Sentencias de 3 de abril de 2006 y de 1 de febrero de 2007 , que recogen la doctrina de aquéllas-. Este concepto de dependencia -como precisa la sentencia de 3 de abril de 2006 - no es de carácter estricto, ni se limita al ámbito jurídico-formal ni a las relaciones de naturaleza laboral, sino que requiere una interpretación amplia, en la que suele ser decisiva la apreciación de un elemento de control, vigilancia y dirección de las labores encargadas. No se considera, pues, contratista independiente, como ha subrayado la doctrina científica moderna -y se recuerda en la citada Sentencia de 3 de abril de 2006 -, a quien actúa formalmente como autónomo si, de hecho, está sujeto al control del demandado o se encuentra incardinado en su organización.

La misma jurisprudencia ha añadido que puede también incorporarse al vínculo de responsabilidad extracontractual al comitente en aquellos supuestos en lo cuales se demuestre la existencia de culpa "in eligendo" en la selección del contratista, cuya concurrencia depende de que las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, caso en el que podrá apreciarse la existencia de responsabilidad, que la más moderna doctrina y jurisprudencia no consideran como una responsabilidad por hecho de otro amparada en el artículo 1903 del Código Civil , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 del Código Civil 1 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista - Sentencias de 3 de abril y 7 de diciembre de 2006 , y de 25 de enero y 1 de febrero de 2007 , entre las más recientes-."

QUINTO.- Pues bien, visto el contrato de la promotora con la constructora ninguna relación de dependencia guarda este con aquella, ni nada acredita que no se haya escogido una mala empresa, razones que obligan a confirmar el fallo desestimatorio de la pretensión ejercitada y ello porque además la actora, ya conocía véase folio 52 de las actuaciones, que la demandada era mera promotora y que si su seguro reclamaba el siniestro es porque atribuía la responsabilidad a la constructora y pese a ello no ha sido demandada.

SEXTO.- En costas rige el criterio del vencimiento que se consagra en los artículos 398 y 394 de la LEC , por lo que

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberania Popular y en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que desestimando la apelación interpuesta por la representación de la parte demandante, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2010, dictada por el juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Albacete , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente la sentencia de instancia, con imposición a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese esta resolución observando lo prevenido en el art. 248-4 de la Ley Orgánica del poder Judicial 6/1985 de 1 de Julio .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- En Albacete a dos de marzo de dos mil once.

Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la firma y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el día de la fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.