Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 5, Rec 478/2011 de 06 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00052 /2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

PALMA DE MALLORCA

RECURSO DE APELACION 478/2011

SENTENCIA Nº 52

Ilmos. Sres. Magistrados:

PRESIDENTE:

DON MATEO RAMON HOMAR

MAGISTRADOS.

DON SANTIAGO OLIVER BARCELO

DOÑA COVADONGA SOLA RUIZ

En PALMA DE MALLORCA, a 6 de febrero de 2012.

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de PALMA DE MALLORCA, los Autos de VERBAL DESAHUCIO FALTA PAGO 1959/2010, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION 478/2011, en los que aparece como parte apelante, Ignacio , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO MIGUEL BUADES GARAU, asistido por el Letrado D. ESTHER FEO CASAS, y como parte apelada, Gloria , representado por el Procurador de los tribunales, Sr. ANTONIO COLOM FERRA, asistido por el Letrado D. MIGUEL PERELLO CUART.

Es Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MATEO RAMON HOMAR.

Antecedentes

PRIMERO .- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO .- Seguido el juicio por sus trámites legales ante el JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 2 de PALMA DE MALLORCA, por el mismo se dictó sentencia con fecha 2 de mayo de 2011, cuya parte dispositiva dice: "Se desestima la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales D. Antonio Buades, en nombre y representación de DON Ignacio , contra DOÑA Gloria , representado por el Procurador D. Antonio Colom. Se imponen a la parte actora las costas causadas en esta instancia". Notificada dicha resolución a las partes, por Ignacio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido y cumplidos los trámites correspondientes, se remitieron los autos originales del juicio a este Tribunal donde han comparecido los litigantes, sustanciándose el recurso en la forma legalmente establecida.

TERCERO .- En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen

PRIMERO.- En la demanda inicial la representación de D. Ignacio solicita se declare la resolución del contrato de arrendamiento urbano que sobre la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 NUM001 NUM002 de Palma, le vincula con la arrendataria Dª Gloria , por impago de parte de la renta, en concreto de 14,89 euros por "servicios y suministros" durante los meses de octubre y noviembre de 2.010, más los siguientes que puedan ir venciendo. No cabría enervación por existencia de un anterior auto de enervación, el cual se aporta.

A tal pretensión se opone la representación de la demandada alegando la excepción de inadecuación de procedimiento, por cuanto la demandada no está obligada a su pago por corresponderse con una cláusula contenida en el reverso del documento del contrato de arrendamiento que la parte actora no presenta, y además la demandada se ha opuesto al pago de dichos servicios y suministros, que no se habían abonado nunca con anterioridad, falta de justificación y acreditación de los mismos, los abonos se hicieron "ad cautelam", y lo que quiere la actora es desahuciar como sea a la demandada.

La sentencia de instancia acoge la excepción de inadecuación de procedimiento, y tras referir la doctrina jurisprudencial sobre el particular, llega a la conclusión de existencia de una cuestión compleja, por cuanto dicho concepto fue exigido exclusivamente a partir del año 2.009 y tras efectuar el pago de los mismos durante un año "ad cautelam", se negó posteriormente a dicho pago por cuanto considera que no se hallaba en el contrato de arrendamiento del que trae causa la reclamación actora, y para que prospere la demanda es requisito indispensable la determinación previa de un precio cierto y legítimo de la renta, y tal falta de determinación viene acrecentada por carecer del original del contrato de arrendamiento.

Dicha resolución es apelada por la representación del demandante en petición de nueva sentencia estimatoria de la demanda, o, subsidiariamente, que no se efectúe expresa imposición de las costas de primera instancia, y argumenta que se basa en el impago de unos servicios y suministros basados en lo establecido en el apartado 10 C 5 de la disposición transitoria segunda de la LAU de 1.994, y es una cantidad asimilada a la renta susceptible de dar lugar a un desahucio por falta de pago; que reclama una cantidad cierta, determinada y conocida por la arrendataria, que ha sido notificada correctamente, especificando su importe en tres burofaxes ( documentos 3, 4 y 8 de la demanda); el hijo de la demandada al declarar como testigo dijo saber la cantidad que se reclama, conoce el importe exacto y ha recibido la relación específica de dichos gastos; la demandada se mostró conforme con su reclamación, pues tras recibir el burofax de mayo de 2.010 procede a realizar el pago de tal suma con las palabras "ad cautelam" hasta que en octubre de 2.010 deja de pagarlo sin causa justificada; y que la demandada no ha acreditado la existencia de ninguna cláusula en el reverso del contrato de arrendamiento, al no haber aportado el mismo y lo dice por primera vez en este litigio, y la fotocopia no fue impugnada en el anterior desahucio.

SEGUNDO .- Como hechos relevantes, cabe reseñar:

A) El presente contrato se concertó el día 1.04.1.981 con lo cual le es de plena aplicación la disposición transitoria segunda de la LAU de 1.994, en cuyo apartado 10.5 faculta al arrendador a "repercutir en el arrendatario el importe del coste de los servicios y suministros que se produzcan a partir de la entrada en vigor de la Ley. Se exceptúa el supuesto en que por pacto expreso entre las partes todos estos gastos sean por cuenta del arrendador".

B) Existe controversia entre las partes sobre la existencia de una cláusula en el reverso del documento en el que se plasmó el contrato de arrendamiento a tenor de la cual el arrendador asumía el importe de los gastos comunitarios. Tal documento no obra unido a las actuaciones, y la parte demandante alega tener únicamente la fotocopia del anverso de documento y niega que tenga reverso alguno, explicando la administradora actual del demandante - su nieta Dª María Milagros - que el ejemplar se perdió cuando cuidaba de sus aproximadamente treinta fincas que tiene en alquiler un administrador anterior; y la demandada, mediante su hijo D. Pedro Enrique , dice carecer del mismo, ya que en vida de sus padres fue solicitado por el entonces administrador del actor y no devuelto. Las negociaciones entre las partes eran llevadas por las indicadas personas en representación de su abuelo o madre.

C) Antes de la interposición de la demanda se produjo un cruce de comunicaciones y divergencias por una incorrecta aplicación de los incrementos del IPC, y una demanda de desahucio que 15.02.2.010 por impago de diversas cantidades que concluyó con un auto de enervación dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Palma de fecha 8.04.2.010.

D) La aludida administradora del demandante remitió en fechas 8.11.2.009, 9.12.2.009 y 26.04.2.010, tres burofaxes en los cuales en lo sustancial reclamaba a la inquilina un incremento de la renta mensual de 14,89 euros por aplicación de la norma referida en el apartado A) anterior, sobre la suma de 1.489,29 euros, calculada sobre liquidaciones de los últimos cinco años y aplicó un 12% de la misma, a repartir entre doce meses. En el último de ellos se indicaba que los gastos comunitarios se hallaban a disposición de la arrendataria en el despacho de la administradora, y según manifestó la misma son unos 60 folios, y de los mismos solo se recogen las cantidades procedentes por obras importantes efectuadas en el inmueble. Estos documentos no fueron notificados a la arrendataria, si bien su hijo D. Pedro Enrique dijo que Dª María Milagros le había exhibido unos documentos sobre este particular, sin que conste le diere copia, ni han sido adjuntados a este procedimiento.

E) La demandada ante dicha petición no formuló oposición expresa, sino que en el mes de mayo pagó por giro postal la suma de 104,23 euros por "atrasos s. suministros ad cautelam" ( se corresponde a 7 mensualidades de 14,89 euros), y en los siguientes meses de junio a septiembre ambos inclusive pago dicha cantidad expresando en el impreso de giro postal que lo hacía "ad cautelam". En el mes de octubre dejó de abonar dichos 14,89 euros sin remitir comunicación escrita alguna a la parte actora, y siguió abonando la renta, IBI y basuras, con expresión de la cuantía correspondiente a cada concepto en el impreso de giro postal, pero no dichos servicios y suministros. La actora funda la demanda de desahucio por falta de pago en la falta de abono de dichos 14,89 euros al mes.

TERCERO .- En cuanto a la doctrina jurisprudencial sobre inadecuación del procedimiento sumario de desahucio por falta de pago, la sentencia de esta Sala de 10 de junio de 2.004 , recogida en la sentencia de instancia, reseña que, "En lo que concierne a la acción de resolución del contrato locaticio por impago de rentas, ha de tenerse presente que el Tribunal Supremo entendió ya en antiguas resoluciones (así, sentencias de 14 de mayo de 1955 , 30 de noviembre de 1956 , 1 de junio de 1962 , 25 de junio de 1964 y 15 de diciembre de 1971 ) que la acción de desahucio no puede prosperar cuando la cuantía de la renta está sujeta a controversia, doctrina que ha sido reiterada más recientemente en sentencia del Alto Tribunal de 31 de mayo de 1991 , en la que se ha declarado que "los juicios de desahucio son tradicionalmente encuadrados por la doctrina en la clase de juicios sumarios, siendo unánimes los procesalistas al caracterizar la sumariedad por las notas de brevedad en la tramitación, limitación de medios de ataque y defensa y de efectos de cosa juzgada... Es criterio uniforme que los juicios de desahucio no permiten plantear cuestiones complejas". Por tal razón, la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial indicó en sentencia de 5 de mayo de 1997 que "la acción de desahucio por falta de pago requiere, para que pueda alcanzar éxito, la debida determinación del precio convenido y que, como obligación a cargo del arrendatario, se derive de manera clara de los términos del contrato o que, al menos su realidad se demuestre por los medios de prueba que la Ley establece, sin cuyos requisitos no es posible apreciar si el demandado ha incurrido realmente en falta de pago determinante del desahucio. Cuando para fijar la renta es necesario hacer operaciones de liquidación por discrepar las partes, no es posible resolver estas diferencias dentro del juicio verbal de desahucio por falta de pago ( STS 14 mayo de 1955 ), no siendo propio de este juicio sumario determinar la cuantía de la renta, lo que habrá de hacerse en otro procedimiento judicial declarativo ( SSTS 28 marzo de 1957 y 25 junio de 1964)". Observando esa misma línea argumental , razonó esta Sección 5ª en sentencia de 25 de junio de 1998 , "para el caso de disconformidad de los contratantes acerca del importe del alquiler, es requisito indispensable la determinación previa del precio cierto y legítimo de la renta, declaración ésta, totalmente impropia del procedimiento de falta de pago, pues se suscita en el juicio de desahucio una cuestión compleja e impropia del mismo (...) que excede del cauce procesal propio del desahucio y que debió haber sido resuelta previamente a este pleito y por los trámites correspondientes, dada la oposición del inquilino".

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, "para evitar que cualquier arrendatario prolongue indefinida e indebidamente su posesión inmediata del inmueble, debe el juzgador discernir entre sus alegaciones inconsistentes y a todas luces infundadas, o que no tienen conexión con la materia objeto del debate, y aquellas otras que fundándose en un título con posible virtualidad enervatoria de la acción, hacen dudosa la condición de mero arrendatario...., pues la jurisprudencia ha establecido que el carácter sumario del juicio de desahucio no impide dilucidar dentro del mismo aspectos que constituyan presupuesto obligado del pronunciamiento de la sentencia ( STS de 2 de febrero de 1.966 ), o que es permisible discutir dentro del especial juicio de desahucio aquellas cuestiones afectantes a los derechos de las partes que estén íntimamente relacionados con el vínculo arrendaticio de que se trata y que afecten directamente a los derechos y obligaciones derivados ( STS de 28 de marzo de 1.979 ).."

En la sentencia de esta Sala de 3 de junio de 2.004 se dice:" En cuanto a la doctrina jurisprudencial relativa a la inadecuación de procedimiento por cuestión compleja, cabe recordar que, este Tribunal en sus sentencias de fecha 3-junio-2003 , 31-julio-02 y 23-junio-2003 : "Con todo, no cabe además complejidad según la actual Ley de Enjuiciamiento Civil, y tal como se indicaba en la Sentencia de esta Sala, de fecha 31-julio-2002 : "El Tribunal Supremo, en su Sentencia de 21 de febrero de 1949 , ya había manifestado "Que siendo el juicio de desahucio un juicio sumario y rehecho no cabe resolver en él situaciones de derecho sin restringir los medios de defensa de los interesados..., debe evitarse que el juicio de desahucio se convierta en medio de obtener, con cierta violencia, la rescisión del contrato o situaciones jurídicas sin garantías suficientes de defensa". En el mismo sentido se pronunció dicho Tribunal en su Sentencia de 14 de abril de 1992 ; reiterando el carácter sumario de juicio de desahucio -entre otras muchas- en las Sentencias de 14 de noviembre de 1988 , 28 de febrero de 1991 , 14 de noviembre y 4 y 14 de diciembre de 1992 , 10 de mayo de 1993 , 31 de diciembre de 1996 , y 29 de febrero de 2000 , por lo que dicho cauce procesal quedaba excluido cuando existieran entra las partes otros vínculos distintos de los locativos, o aquéllos fuesen tan complejos que necesitasen una previa declaración del derecho subsistente.

CUARTO .- En el caso concreto, deben examinarse dos cuestiones distintas: A) La hipotética existencia de una cláusula contractual de que dichos gastos debían ser satisfechos por el arrendador, ubicada en el reverso del contrato de arrendamiento. B) Si se produce una aceptación tácita del incremento de la renta por parte de la arrendataria.

Sobre el primer aspecto, llama la atención la situación tan poco frecuente que se produce cuando la parte arrendadora y la parte arrendataria dicen haber extraviado el original del contrato de arrendamiento, y la parte actora dice tener únicamente una fotocopia del anverso del documento, y, al mismo tiempo la arrendadora no acredita haber exigido con anterioridad dicho incremento, hipotéticamente posible ya en el año 1.995, hasta el año 2.009, y relativo a los últimos cinco años, por evidente prescripción de los anteriores. Ello provoca múltiples suspicacias, pues el mismo puede haber sido ocultado intencionadamente, ya sea para evitar se conozca esa hipotética cláusula, o por otras finalidades, esperando que la contraparte no tuviere su ejemplar, y no obra prueba concluyente sobre si alguna de las partes falta a la verdad en sus manifestaciones reseñadas con anterioridad, en un contexto de una administradora de la parte actora que dice cuidarse de unos 30 contratos de alquiler de su abuelo, y con personas ya fallecidas y un administrador anterior, no propuesto como testigo. El hijo de la demandada D. Pedro Enrique dice que ha oído decir que en vida de su padre, se entregó su ejemplar al administrador desconoce con qué motivo y no le fue devuelto, en alegación carente de toda prueba sobre su veracidad. Ante tal situación, a los limitados efectos de esta litis, la conclusión sería la ausencia de esta estipulación concreta, y consecuente posibilidad para el arrendador de hacer uso de la disposición transitoria segunda apartado 10.5, y el hecho de no reclamarlas con anterioridad pudiera deberse a dejadez, y no necesariamente a la existencia de tal hipotética cláusula.

En cuanto al segundo aspecto, cabe recordar que las notificaciones para el incremento de las rentas deben efectuarse siguiendo el procedimiento del artículo 101 de la LAU de 1.964, aplicable al contrato objeto de esta litis. Sobre este aspecto, llama la atención la existencia de tres burofaxes, el último de ellos el más expresivo, pues indica que la documentación relativa a la comunidad de propietarios se halla a su disposición en el despacho de la administradora, y en el acto del juicio Dª María Milagros dice que la documentación contiene unos 60 folios, y D. Pedro Enrique , hijo de la arrendataria reconoce al declarar como testigo que la administradora le exhibió unos documentos, los cuales no han sido incorporados a la demanda, con lo cual la Sala no puede determinar si es o no conforme a derecho el incremento pretendido, si bien, obviamente, no debemos olvidar que nos hallamos en un procedimiento sumario de desahucio por falta de pago. Con ello puede considerarse acreditado que D. Pedro Enrique tuvo la posibilidad de examinar dicha documentación alusiva a "servicios y suministros". El aspecto más relevante es determinar si la arrendataria demandada puede considerarse que aceptó el incremento por el silencio ante las comunicaciones efectuadas por burofax, pues el artículo 101.2 de la LAU de 1.964, establece que una vez efectuada la comunicación por el arrendador, la arrendataria debe contestar por escrito si acepta o no la obligación de pago propuesta, interpretándose su silencio como aceptación tácita. En el caso concreto, el demandado no efectuó una comunicación por escrito en el sentido exigido por la Ley, pero en todos los pagos efectuados por medio de giro postal hizo constar la frase " ad cautelam", y así se aprecia en el primer pago de siete meses a la vez en mayo de 2.010, y en los meses de junio a septiembre ambos inclusive. Al mismo tiempo, es evidente que en octubre de 2.010 la inquilina dejó de pagar dichos 14,89 euros, abonando el resto de los conceptos - renta, IBI y basuras- y en la fecha de interposición de la demanda se solicita la resolución por el impago de dos mensualidades de este concreto concepto de 14,89 euros. El testigo D. Pedro Enrique dice que en ningún momento aceptó dicho incremento y por ello hizo constar las palabras "ad cautelam".

En tal situación, estimamos la ausencia de una actuación de la arrendataria que suponga una conformidad con el incremento, expresada en todos los recibos con las palabras " ad cautelam", y si bien, a tenor de la citada norma debió contestar en una oposición por escrito indicando los motivos, de tal actuación se desprende que, al mismo tiempo, tampoco se conformó en ningún momento con tal incremento de 14,89 euros y lo expresó en el recibos con las palabras "ad cautelam" únicamente referidas a este concepto, no a los demás, abonados por giro postal. Por ello, se llega a la conclusión de que la controversia sobre la procedencia o no de este incremento debe ser dilucidada en un procedimiento declarativo ordinario, y no en un uno de desahucio por falta de pago, con una hipotética resolución contractual por el impago de una suma tan poco relevante, con lo cual se ratifica la argumentación de la sentencia de instancia sobre la procedencia de la excepción de inadecuación de procedimiento.

QUINTO .- En cuanto a la petición subsidiaria del recurso de que no se efectúe expresa imposición de costas en primera instancia por existencia de una cuestión compleja, la Sala considera que debe estimarse el motivo, en atención a las circunstancias expuestas en el último párrafo del fundamento anterior, esto es, que la oposición al incremento de renta no se efectuó por escrito, sino abonándolo respecto a doce mensualidades, sino haciendo constar las palabras " ad cautelam" en los recibos de pago, en situación que provoca la existencia de serias dudas de derecho sobre la aplicación del artículo 101.2 de la LAU de 1,964, y también serias dudas de hecho por las circunstancias aludidas relativas a la documentación presentada sobre el contrato de arrendamiento. Tales hechos justifican que la Sala estime oportuno hacer uso de la facultad de no efectuar expresa imposición de costas recogida en el artículo 394.1 de la LEC en supuesto de existencia de serias dudas de derecho. Por ello, se estima dicho motivo subsidiario del recurso, y con ello tampoco procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, de conformidad con el artículo 398 de la LEC .

Fallo

1) QUE DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE EL RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador ç. Antonio Buades Garau, en nombre y representación de D. Ignacio , contra la sentencia de fecha 2 de mayo de 2.011 , dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Palma, en los autos de juicio verbal de desahucio por falta de pago , de los que trae causa el presente rollo.

2) DEBEMOS revocar parcialmente dicha resolución, en el único extremo relativo a las costas procesales de primera instancia, respecto de las cuales no se efectúa expresa imposición, restando inalterado el pronunciamiento de inadecuación de procedimiento.

3) No se efectúa expresa imposición de las costas de esta alzada, y con devolución del depósito constituido para recurrir.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.