Sentencia Civil Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 697/2011 de 30 de Enero de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00052/2012

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 0008510 /2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 697 /2011

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 427 /2009

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 19 de MADRID

De: BEJUPI S.L.

Procurador: Mª. ASUNCIÓN SÁNCHEZ GONZÁLEZ

Contra: LAS LOMAS DE CASTILLA S.A., REALE SEGUROS GENERALES S.A.

Procurador: JUAN ANTONIO ORTEGA SÁNCHEZ, ICIAR DE LA PEÑA ARGACHA

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria .

Ponente : ILMO. SR. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS

Dª Mª JOSEFA RUIZ MARÍN

En MADRID, a treinta de enero de dos mil doce.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 427/09, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 19 de MADRID, seguidos entre partes, de una, como apelante-apelado-demandante BEJUPI S.L., representado por la Procuradora Dª. Mª. Asunción Sánchez González y defendido por Letrado, y de otra como apelantes-apelados-demandados, LAS LOMAS DE CASTILLA S.A., representado por el Procurador D. Juan Antonio Ortega Sánchez y defendido por Letrado, y REALE SEGUROS GENERALES S.A., representado por la Procuradora Dª. Iciar de la Peña Argacha y defendido por Letrado, seguidos por el trámite de juicio Ordinario.

VISTO , siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ÁNGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 19 de Madrid, en fecha 24 de enero de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO : "QUE DEBO ESTIMAR Y ESTIMO PARCIALMENTE la demanda promovida por la Procuradora Dña. María Asunción Sánchez González en nombre y representación acreditada de BEJUPI, S.L., y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO solidariamente a LAS LOMAS DE CASTILLA, S.A. (anteriormente denominada VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL S.A.) y a REALE SEGUROS GENERALES, S.A. a abonarle la cantidad de 171.834,30 euros en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2.006 y a esta última entidad aseguradora a abonarle los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro sobre dicha cantidad desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, conforme a las bases establecidas en el cuerpo de esta resolución. Todo ello sin expresa condena en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por ambas partes demandante y demandadas. Admitidos los recursos de apelación en ambos efectos, se dio traslado de los mismos a las partes. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 13 de enero de 2012, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 24 de enero de 2012.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo menester, los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) En fecha 24 de enero de 2011 el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid dictó sentencia en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano por los trámites del procedimiento ordinario con el núm. 0427/2009, en la que resolvió estimar en parte la demanda interpuesta por la representación procesal de la entidad mercantil «Bejupi, SL» frente a las también entidades mercantiles «Las Lomas de Castilla, SA» (anteriormente denominada «Ventero Muñoz Internacional, SA») y «Reale Seguros Generales, SA» y, en su virtud, condenó a las expresadas demandadas a pagar solidariamente a la demandante la cantidad de 171.834,30 euros en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2.006 y la aseguradora a abonar los intereses del artículo 20 de la Ley del Contrato de Seguro sobre dicha cantidad desde la fecha del siniestro hasta su completo pago, sin especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas.

(2) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de febrero de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Reale Seguros Generales, SA» interesó del Juzgado «a quo» la rectificación de error material en el importe de la condena, que afirmaba ser de 108.385,95 euros; a lo que se dio lugar por Auto de 8 de febrero inmediato siguiente.

(3) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 8 de febrero de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA» interesó del Juzgado «a quo» la rectificación de error material en el importe de la condena, que afirmaba ser de 108.385,95 euros; que se proveyó en sentido negativo el 9 de marzo de 2011.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de abril de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Reale Seguros Generales, SA» interpuso recurso de apelación frente a las sentencia recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- INFRACCION LEGAL POR INAPLICACION DEL ARTÍCULO 1809 Y 1816 DEL CODIGO CIVIL RESPECTO DE LA CONDENA A INDEMNIZAR A LA ACTORA 108.385,95 POR RESTO DE EXISTENCIAS

APARTADO A.- PREVIO

El Fallo de la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 dictada en los autos arriba indicados, posteriormente rectificado por Auto de aclaración de fecha 8 de febrero de 2011, estima parcialmente la demanda y "condena a solidariamente a LAS LOMAS DE CASTILLA SA y a REALE SEGUROS GENERALES SA a abonar la cantidad de 108.385,95 € en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2006 y a esta última entidad aseguradora a abonarle los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre dicha cantidad desde la fecha de siniestro hasta su completo pago, conforme a las bases establecidas en el cuerpo de esta resolución, todo ello sin expresa condena en costas"

Reclama la actora en el Suplico de la Demanda la cantidad de 280.320,23 €" en concepto de resto de la valoración de los dalos causados ", desglosándose esta cantidad en 108.385,95 € en concepto de resto de valoración de daños a las existencias depositadas (QUE ES INTEGRAMENTE ESTIMADO POR LA JUEZ A QUO) y 171.834,30 € en concepto de pérdida de beneficio (Integramente desestimado)

existencias " no deja lugar a dudas a la intención de las partes : acuerdo alcanzado en la valoración de las existencias siniestradas, pago total no sujeto a reserva ni condición

Y precisamente por existir otra partida indemnizatoria en reclamación pérdida de beneficio) es por lo que la mercantil BEJUPI refleja en el acuerdo que la indemnización percibida lo es exclusivamente por la valoración de las mercancías siniestradas, y como tal renuncia frente a REALE y su asegurado por este concepto, pero no por el concepto de pérdida de beneficio o lucro cesante, que es objeto de reclamación en la demanda

La renuncia manifestada por el actor en este documento transaccional es clara, terminante e inequívoca, y así se hace constar en el acto de conciliación 1361/2007 ante el Juzgado de Primera Instancia 7 de Salamanca

Dicho documento transaccional es, "per se", lo suficientemente contundente e indubitado que no necesita de otro tipo de interpretación ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de marzo de 1988 ) Adviértase que el actor en ningún momento de la demanda solicita la declaración judicial de ineficacia del acuerdo transaccional suscrito con mi mandante el 14 de diciembre de 2007 . No se alega por el actor expresamente en la demanda, que el escrito de transacción es nulo por concurrir un vicio invalidante del consentimiento

Además, la doctrina de los actos propios ( Sentencias Tribunal Supremo 181-90, 5-3-91 , 31-12-92 , 30-1-2-95 y 16-2-96 , por citar algunas) proclama que el principio general del derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los propios actos, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo de una facultad, como consecuencia de la buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda, una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que, entre la conducta anterior y la pretensión actual, exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que, de buena fe, hubiera de atribuirse a conducta anterior.

La transacción, a la luz del art. 1809 Código Civil es un acuerdo consensual, bilateral y oneroso que a tenor de la documentación obrante en autos cristalizó en un pago por indemnización de la valoración de las existencias siniestradas

Ya hemos aclarado que para que la renuncia de los derechos o acciones, tengan algún supuesto de excepción o singularización, deberá hacerse constar en el acto de la transacción. Si no es así, no pueden existir excepciones a la llana, clara y total renuncia a reclamar mayor indemnización con posterioridad. Por ello, al ser interpuesta, juega la excepción de cosa juzgada a tenor del artículo 1816 del Código Civil , por lo que la demanda deberá quedar rechazada.

En definitiva , es palmario que el actor al percibir la indemnización de 666.980,57 € renunció a toda acción o derecho que pudiera corresponderle respecto de la valoración de las existencias como consecuencia del siniestro

Por todo ello, y con estimación de este Primer Motivo de Recurso de Apelación, se solicita se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a mi mandante de la condena a abonar a la actora la cantidad de 108.385,95 € en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2006 y por ende de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS , con expresa condena en costas a la actora al ser desestimada integramente la demanda

SEGUNDA.- Con carácter subsidiario al anterior.- INFRACCION LEGAL POR INAPLICACION DEL ARTÍCULO 1 , 27 Y 30 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO RESPECTO DE LA CONDENA A INDEMNIZAR A LA ACTORA 108.385,95 POR RESTO DE EXISTENCIAS

Con carácter subsidiario al anterior motivo de recurso, tampoco procede la condena impuesta a mi mandante por cuanto REALE ya ha agotado la suma asegurada por el concepto de daños por incendio en mercancías al haber indemnizado a todos los perjudicados y al propio asegurado la totalidad de 11.386.264,20 €.

APARTADO A.-ES UN HECHO ADMITIDO POR LAS PARTESQUE LA POLIZA SUSCRITA CUBRIA INCENDIO DE EXISTENCIASDEPOSITADAS HASTA LIMITE DE 11.386.264,20 €

En la fecha de siniestro VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL SA (ahora denominada LAS LOMAS DE CASTILLA SA ) tenía suscrita con mi mandante la póliza de seguro Multirriesgo Industrial n° 842040000672 (documento n°2 de la demanda ) que cubría , entre otras garantías , el Incendio de las Existencias depositadas en la instalación asegurada hasta un límite de 11.386.264,20 € , desglosándose dicho Capital en una suma asegurada de 4.055.651,95 € para las mercancías propias propiedad de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL S.A., y otra suma asegurada de hasta 7.619.613,52 € correspondientes a mercancías de terceros depositadas en la nave

Insistimos que se aportó como documento n° 2 de la demanda la precitada póliza , y no es objeto de discusión procesal

APARTADO B.- ES UN HECHO ADMITIDO QUE REALE HAPAGADO LA SUMA ASEGURADA. LA SENTENCIA INFRINGEARTICULO 27 LCS

La juez a quo desestima el "alegato concerniente a que REALE ha satisfecho el límite máximo de la suma asegurada " porque "no ha quedado suficientemente acreditado que haya satisfecho la suma asegurada, sin que sea bastante la prueba que aporta con respecto a los pagos efectuados al resto de depositarios , ya que existían otros conceptos indemnizables incluso a favor de la codemandada "

Tal aseveración no es correcta

Se adjuntó como documento n° 5 de la contestación listado de chequesemitidos a favor de las entidades que tenian depositadas existencias en lanave asegurada . DICHO DOCUMENTO NO FUE IMPUGNADO POR LA ACTORA, ni constituyó en ningún momento como hecho controvertidoque mi mandante no abonara la totalidad de la suma asegurada en conceptode existencias

Pero es que además, en el acto del juicio el Perito de mi mandante Don Enrique declaró en reiteradas ocasiones este dato, sin que por ninguno de las demás partes procesales se dudara que REALE hubiera abonado la totalidad de la suma asegurada en concepto de valor de existencias

Por tanto, es un HECHO ADMITIDO POR LA ACTORA que REALE HA ABONADO LA TOTALIDAD DE LA SUMA ASEGURADA EN CONCEPTO DE MERCANCIAS

EL ARTÍCULO 27 DE LA LCS ESTABLECE QUE LA SUMA ASEGURADA REPRESENTA EL LIMITE MÁXIMO DE LA INDEMNIZACION A PAGAR POR EL ASEGURADOR EN CADA SINIESTRO, por lo que nada ha de abonar Reale al actor en concepto de resto de valoración de existencias depositadas en nave siniestrada

Igualmente lo ha considerado así de manera unánime la jurisprudencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia de 11 de febrero de 2002 :

(n° 93/2002, rec. 3044/1996. Pte: Villagómez Rodil, Alfonso )

La suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro.

De este modo, al tratar de evaluar el siniestro, ha de partirse de la declaración genérica que contiene el art. 1 de la Ley de Contrato de Seguro , que impone al asegurador reparar el daño producido al asegurado dentro de los límites pactados

Las sumas aseguradas actúan como el importe máximo del interés asegurado cubierto por la entidad aseguradora y así el art. 27 de la Ley especial dice que la suma asegurada representa el límite máximo de la indemnización apagar en cada siniestro "

En idéntico sentido: Sentencias Tribunal Supremo de 23 de junio de 1986 , Ponente Sr Pérez Vilas, Sentencia Tribunal Supremo 1 de Diciembre de 1989 , Ponente Sr González Poveda

APARTADO C.- TAMPOCO FUE HECHO CONTROVERTIDOLA EXISTENCIA DE INFRASEGURO.LA SENTENCIA INFRINGEARTICULO 30 LCS

Tal y como se explica detalladamente en el informe pericial de Don Enrique aportado como documento n° 1 de la contestación, y debidamente ratificado en el acto del juicio, respecto de la valoración de las existencias siniestradas , en el acta pericial conjunta suscrita entre el perito de asegurado y asegurador se acordó dividir las calidades de las existencias en cuatro únicas clases (jamón y paleta blanco y jamón y paleta negro), pues de este modo se equiparaba las más de 200.000 piezas que fueron pasto de las llamas sin distinguir flecos de precios que no habrían conducido a ninguna parte.

El importe de los daños tasados para existencias se elevó a la cantidad de 11.675.265,47 €, mientras que el capital asegurado, una vez corregido, era de 11.386.264,20 €, es decir, casi 300.000 € inferior, por lo que infraseguro era evidente. Por tal motivo se tuvo que repartir dicha diferencia proporcionalmente entre todos los beneficiarios de la indemnización por este concepto

El valor de los productos de BEJUPI se tasó de acuerdo al criterio detallado en informe pericial, el cual responde básicamente a lo expresado en el anterior apartado. Así se valora inicialmente en 646.435 € que se corresponden con la materia prima, al que habría de agregarse el de la maquila, establecido en 37.474 €, lo que equivaldría a 673.909,45 euros. En el Acta se refleja el valor de 666.980,57 euros por tratarse del coste ya repartido proporcionalmente al capital asegurado y el valor del daño entre los distintos perjudicados.

En definitiva no fue un hecho no controvertido LA EXISTENCIA DE UN CLARO INFRASEGURO en la valoración de las mercancías siniestradas.

Sin embargo la sentencia de instancia conculca el artículo 30 de la LCS cuando afirma en el Fundamento de Derecho

"la circunstancia de que haya podido pagar a otros una mayor cantidad específica en base a su daño real y detallado , sin perjuicio de que esta entidad aseguradora pudiera repercutir lo indebidamente pagado por enriquecimiento injusto a quien corresponda "

Tal afirmación infringe el artículo 30 de la LCS que preceptúa:

Si en el momento de la producción del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés, el asegurador indemnizará el daño causado en la misma proporción en la que aquélla cubre el interés asegurado.

Las partes, de común acuerdo, podrán excluir en la póliza, o con posterioridad a la celebración del contrato, la aplicación de la regla proporcional prevista en el párrafo anterior .

Por tanto no es factible por imperativo legal , repercutir "lo indebidamente pagado a otros perjudicados", y ello porque en el momento del siniestro la suma asegurada es inferior al valor del interés , luego al exisir infraseguro es obligatorio que REALE indemnice el daño causado en la misma proporción en la que la suma asegurada cubre el interés asegurado

APARTADO F.- REALE ACTUA EN BASE AL CONTRATO DESEGURO SUSCRITO

Por último señala la juez a quo como último de los argumentos para desestimar la alegación de pago de la suma asegurada que "REALE ha asumido la responsabilidad directa en el pago de la indemnización a la actora cuando le ha satisfecho la cantidad de 666.980,57 €sin que conste en el documento de su recibo que lo realizase por cuenta de EL VENTERO sino en nombre propio "

No alcanzamos a comprender qué relación tiene la anterior afirmación para ser justificativa de que se obligue a REALE a pagar más cantidad de la suma asegurada . Efectivamente REALE pagó al actor en base a la póliza suscrita que cubría , entre otras garantías , el Incendio de las Existencias depositadas en la instalación asegurada hasta un límite de 11.386.264,20 € desglosándose dicho Capital en una suma asegurada de 4.055.651,95 € para las mercancías propias propiedad de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL S.A., y otra suma asegurada de hasta 7.619.613,52 € correspondientes a mercancías de terceros depositadas en la nave , y en cumplimiento de este contrato de seguro REALE pagó directamente a los propietarios de mercancías de terceros depositados en la nave

En definitiva, queda acreditado que

* Existía infraseguro y REALE ha valorado proporcionalmente con todos los perjudicados y el asegurado la totalidad de la suma asegurada por mercancías en base a lo establecido en el artículo 30 de la LCS

* REALE ha pagado la totalidad de la suma asegurada en concepto de mercancías

* Por mor del artículo 27 de la Ley de Contrato de Seguro que preceptúa que la suma asegurada representa el límite de la indemnización a pagar por el asegurador en cada siniestro, REALE no debe abonar nada al actor en concepto de valoración de resto de existencias siniestradas, todo ello con independencia de las acciones que al respecto le puedan corresponder al actor frente al codemandado LAS LOMAS DE CASTILLA SA

Por tanto, y en virtud de todo lo manifestado, se solicita de la Sala que con estimación de este Segundo Motivo de Recurso se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a mi mandante de la condena a abonar a la actora la cantidad de 108.385,95 € en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2006 y por ende de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS , con expresa condena en costas a la actora al ser desestimada integramente la demanda

TERCERO.- INFRACCION LEGAL POR INAPLICACION DEL ARTÍCULO 20.8 DE LA LEY DE CONTRATO DE SEGURO POR EXISTIR CAUSA JUSTIFICADA PARA NO IMPONER INTERESES DE DEMORA

Como ya hemos reseñado anteriormente, el Fallo de la sentencia de fecha 24 de enero de 2011 dictada en los autos arriba indicados, posteriormente rectificado por Auto de aclaración de fecha 8 de febrero de 2011, estima parcialmente la demanda y "condena a solidariamente a LAS LOMAS DE CASTILLA SA y a REAL F SEGUROS GENERA LE S SA a abonar la cantidad de 108.385,95 € en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2006y a esta última entidad aseguradora a abonarle los intereses de demora del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro sobre dicha cantidad desde la fecha de siniestro hasta su completo pago, conforme a las bases establecidas en el cuerpo de esta resolución, todo ello sin e resa condena en costas"

En este sentido, de acuerdo con lo previsto en el artículo 20,8°de la LCS , no ha lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuera imputable, supuesto plenamente aplicable a este caso

La apreciación de la conducta de la aseguradora ha de hacerse caso por caso, habiéndose considerado como causas justificadas la misma incertidumbre sobre el importe de la indemnización ( Sentencias del Tribunal Supremo de 9 de junio y 14 de diciembre de 2006 ) , hasta llegar a la valoración de elementos de razonabilidad en el mismo proceso, como la oposición al pago que se declara al menos parcialmente ajustada a Derecho, o la necesidad de determinación judicial ante la discrepancia de las partes

Y, es igualmente doctrina comúnmente admitida que la aplicación de tal interés no es procedente cuando se da una situación de incertidumbre, duda racional, o discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2001 ) o cuando la complejidad de las relaciones habidas entre las partes excluyan la fácil determinación de la cantidad realmente adeudada, aunque la mera iliquidez no sea por sí misma excusa razonable para que el asegurador pueda demorar el pago ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 2004 )

Es indubitado que el siniestro lamentablemente acaecido HA SIDO ESPECIALMENTE COMPLEJO motivado por varios factores concurrentes

* Determinación del origen y causa del incendio

* Concreción de valor de indemnización de elementos asegurados (continente, ajuar industrial, existencias propias, existencias de terceros, gastos desescombro, tasas bomberos) . En concreto se incendiaron más de 200.000 piezas de jamón y embutido

* Pluralidad de empresas que tenían depositadas sus existencias en la nave asegurada (veintiuna )

* Fijación partidas indemnizatorias pertinentes mediante acta pericial conjunta de acuerdo a lo establecido en el artículo 38 de la Ley de Contrato de Seguro suscrita por perito Don Enrique en nombre de REALE y perito Don Anibal en nombre de asegurado VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL (la indemnización total ascendió a quince millones setecientos sesenta mil cuatrocientos siete euros con veintinueve céntimos 15.760.407,29 € - sic- ). Es de reseñar que el acta pericial conjunta se emite el 10 de julio de 2007, es decir, transcurrido casi un año desde la fecha de siniestro, lo cual es evidente demostración de la envergadura y complejidad del siniestro en cuestión

* La simple lectura del Informe Pericial emitido al respecto por Don Enrique , aportado como documento 1 de la contestación, habla pos si solo, y cuya extensión es fiel reflejo de lo reseñado

Por otro lado es de reseñar QUE HA SIDO NECESARIO ACUDIR A LA VIA JUDICIAL para dirimir las controversias suscitadas entre las partes, desestimando integramente la juez a quo varias de las pretensiones efectuadas por la actora a las que mi mandante se opuso, y estimando parcialmente otras.

Además la estimación del principal reclamado respecto de la valoración del resto de existencias depositadas en la nave siniestrada es una cuestión jurídica compleja, y prueba de ello son los anteriores motivos de recurso de apelación, por lo que entendemos que existe causa justificada para no imponer los intereses de demora del artículo 20 de la LCS desde la fecha de siniestro hasta el pago, por cuanto dicha previsión normativa tiene por objeto penalizar las conductas dilatorias e injustificadas de las aseguradoras para proceder al cumplimiento de sus obligaciones contractuales, lo cual no acontece en este caso

Por tanto, y en virtud de todo lo manifestado, se solicita de la Sala que con estimación de este Tercer Motivo de Recurso se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a mi mandante de la condena a abonar a la actora los intereses de demora del artículo 20 de la LCS ...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... sentencia por la que

*Con carácter principal : estime el Primer Motivo de Recurso de Apelación, se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a mi mandante de la condena a abonar a la actora la cantidad de 108.385,95 € en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2006 y por ende de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS , con expresa condena en costas a la actora al ser desestimada integramente la demanda

*Con carácter subsidiario al anterior , Estime el Segundo Motivo del Recurso y se revoque la sentencia de instancia y se absuelva a mi mandante de la condena a abonar a la actora la cantidad de 108.385,95 € en concepto de principal como indemnización por el siniestro sufrido el 8 de agosto de 2006 y por ende de los intereses de demora del artículo 20 de la LCS , con expresa condena en costas a la actora

*Con carácter subsidiario a los anteriores y para el supuesto de no estimación de ninguno de ellos, se estime el Motivo Tercero y se revoque la sentencia recurrida y se absuelva a mi representada de de la condena a abonar a la actora los intereses de demora del artículo 20 de la LCS ».

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 13 de abril de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Bejupi, SL» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída fundado en los siguientes motivos «... PRIMERO.- ERROR DE DERECHO, INDEBIDA APLICACIÓN DEL ARTICULO 1110 DEL CODIGO CIVIL .

SOBRE LA DESESTIMACIÓN DEL PEDIMENTO 1° DEL ESCRITO DE DEMANDA.

Establece la Sentencia en su fundamento jurídico Segundo, que desestima el pedimento 1° del suplico de la demanda, por aplicación del artículo 1.110 de Código Civil .

Esta parte considera que existe una indebida aplicación del precepto citado por los siguientes motivos.

1°.- Porque no nos encontramos ante deudas de capital, sino de reclamaciones de cantidades indemnizatorias derivadas de culpa, lo que se hace es un pago a cuenta de las que se considera corresponden a nuestro mandante, la mercantil Bejupi, S.L. como consecuencia del siniestro ocurrido en el incendio de las instalaciones.

Por tanto, no es una deuda de capital, sino una deuda derivada de título distinto.

2°.- Porque los intereses del artículo 20 de la L.C.S . están siempre recogidos en cuantas reclamaciones anteriores existen, y, en consecuencia, exigen renuncia expresa de los mismos. Por todas, la Sentencia de la Sala 1 del TS Sentencia núm. 147/2008 de 27 marzo RJ 20082942., que recoge precisamente esta tesis.

3°.- Porque del propio recibo, lo que se hace es una entrega a cuenta.

4°.- Porque en concepto de intereses existe un precepto específico en materia de Seguro, regulado por Ley especia, la Ley de Contrato de Seguro, y por un precepto específico, el artículo 20, que además establece que "se impondrán de oficio" por el órgano judicial . Artículo 20, 4 L.C.S .

En consecuencia, desde nuestro criterio, existe una manifiesta infracción por aplicación de un precepto no establecido para la acción ejercitada.

Procede estimar el motivo en este sentido.

En consecuencia a lo anterior, procede determinar si concurren o no los requisitos establecidos en el artículo 20 de la L.C.S . para estimar el primer pronunciamiento.

Existe la presunción legal establecida en el número 3 del artículo 20 L.C.S . señalando que "Se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro." Solo es exonerado en relación con el tercero perjudicado cuando el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado

La única exlusión de referida indemnización por mora se contempla en el número 8° de la L.C.S. que es que la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable a la aseguradora.

Ninguno de los requisitos concurre, porque el siniestro, que lo conocía la aseguradora y el alcance de los daños, le fueron notificados por acto de conciliación, la aseguradora además estaba personada en el procedimiento penal que se seguía por el incendio y los datos de las existencias las tenían sus propios peritos en base de datos informática.

Sucintamente señalar.

El siniestro ocurre el dia 8 de Agosto de 2.006

El 18 de Octubre de 2.006, nuestra mandante promovió acto de conciliación con la entidad aseguradora REALE, a fin que se aviniera a abonar el importe de los daños causados, facilitándole detalladamente el género que tenía depositado nuestro mandante y de la cuantificación que nuestos clientes consideraban se les había ocasionado, explicando con detalle los criterios tenidos en cuenta para llegar a tal valoración, y ello con independencia de que estos pudieran ser objeto de cuestionamiento. Ello motivó la tramitación de los autos de conciliación n° 1086/2006 del Juzgado de la Instancia n° 1 de Salamanca, celebrándose con fecha 22 de noviembre de 2.006 dicha conciliación, la cual resultó intentada sin efecto, al no comparecer la entidad REALE, a pesar de haber sido citada en legal forma (Ver documento 94 de la demanda, que es la papeleta y documentos y 95 el acta levantada).

Por tanto, la aseguradora Reale, en el mes de Octubre de 2.006, tenía pleno conocimiento de la reclamación detallada y valorada efectuada por nuestro mandante. La respuesta es NINGUNA.

Además, la aseguradora está personada en el procedimiento penal derivado del siniestro.

Dado que transcurría el tiempo sin respuesta, con fecha 15 de Octubre de 2.007, se remiten sendos correos electrónicos, certificados y con acuse de recibo a Reale (Documentos 96 y 97), denunciando la situación, su inasistencia a la conciliación, su presencia en el procedimiento penal y la inexistencia de oferta económica, ni siquiera mínima, de tipo alguno, requiriendo de pago de las cantidades, así como de los intereses del artículo 20 de la L.C.S .

Con fechas 8 y 9 de noviembre de 2.007 la entidad REALE SEGUROS GENERALES, remitió burofax tanto al despacho que autoriza esta demanda como a nuestro mandante, mediante el cual, sin justificar de ninguna forma el por qué esa cifra y no otra, efectuaba el ofrecimiento de pago a nuestro representado de la cantidad de 666.980,57 € en concepto de indemnización por los daños sufridos por la mercancía siniestrada, señalando persona de contacto en Don Julián y señalando un número de teléfono (Documentos 100 y 101).

Esa comunicación fue contestada por burofax certificado y acuse de recibo el dia 9 de noviembre de 2.007(Documento 102), indicando que se aceptaba referida suma, como entrega a cuenta, no como finiquito y que señalaran dia de entrega.

Dado que para Reale se pretendía fuera finiquito y nuestro cliente no aceptaba tal, y en consecuencia, solo como entrega a cuenta, así como el lugar de entrega, se produjeron una serie de negociaciones, (Documentos 103 a 115) y concluyen con la entrega de la suma ofertada el dia 14 de Diciembre de 2.007, es decir, 1 año y 4 meses después del siniestro, sin que hasta el dia 9 de noviembre de 2.007 hubiera existido respuesta alguna de Reale.

No es admisible la justificación de la complejidad del siniestro, porque basta con ver la grabación de la intervención del perito de Reale.

El perito de reale aplica la complejidad en base a los criterios que determina expresamente a las 12;17, uno es la propia complejidad del siniestro; otra que se habían quemado los documentos de la oficina y había que cotejar con la oficina central y el tercero, la necesidad de presupuestos.

Sin embargo, cuando posteriormente es preguntado por esta parte, EN CONCRETO A LAS 12;30, que después de decir lo complejo que era la documentación de los albaranes y demás, reconoce expresamente que todos los datos estaban informatizados por la empresa y que todos los albaranes y existencias estaban en un fichero informático del que dispusieron desde el primer día y que los datos que le habían dado de los clientes coincidía con lo que constaba en los datos informáticos, es decir, la complejidad no existía.

Por tanto, la complejidad no existía, se ha utilizado por la Cía de seguros el número de jamones como excusa para no pagar.

En consecuencia, procede estimar el presente motivo y estimar el primer pedimento de la demanda, es decir, condenar a la entidad aseguradora REALE SEGUROS a abonar a nuestro mandante el importe de los intereses legales devengados por la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (666.980,57 €), entregada en concepto de pago a cuenta de la indemnización total de los daños causados a nuestro mandante, desde la fecha del siniestro que motiva la presente litis, hasta la fecha de su pago, calculados conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros

SEGUNDO MOTIVO DEL RECURSO.- SOBRE LA DESESTIMACION DE LA PARTIDA CORRESPONDIENTE A LUCRO CESANTE, fijado en 171.834,30€ .

Se invoca la vulneración por inaplicación el artículo 1.106 del C.Civil .

La sentencia desestima el pedimento correspondiente a lucro cesante (inicialmente señalado en 108.385,95, pero aclarado en el auto de 8 de Febrero, fijándolo en 171.834,30€, que es la suma no estimada del pedimento 2' del suplico de la demanda.

La sentencia recurrida, al limitar los perjuicios sólo al lucro cesante, infringe el concepto jurídico de perjuicios contemplado en el art. 1106 del Código Civil en relación con los arts. 73 y 76 de la Ley de 1980, así como el contenido y alcance del seguro de responsabilidad civil como se desprende de la jurisprudencia, según la cual el resarcimiento mediante la indemnización de daños y perjuicios persigue restablecer el estado del patrimonio del perjudicado, después del hecho dañoso, al estado anterior, como si no se hubiere producido. De ahí que, para conseguir restablecer esa equivalencia, no quepa excluir daños y perjuicios efectivos como lo son en nuestro caso, porque es perjuicio toda disminución efectiva del activo, y ello se produce por todas las consecuencias económicas inmediatas a los daños sufridos por los perjudicados, afectados por el menoscabo patrimonial directo, y no sólo por las ganancias frustradas.

El argumento de la Sentencia para la desestimación se encuentra en la página 26, indicando que "no justifica el precio medio de venta de los productos en el mercado que aplica a la fecha del siniestro mediante datos contrastados, y concluye que considera que no ha quedado suficientemente probado que fueran reales a la fecha del siniestro, por lo que incubiendo a la actora la cargta de esta prueba, no puede estimarse dicho valor.

Partiendo del principio de libre valoración de la prueba por el Juez de instancia, hemos de señalar que el actor ha de servirse de los medios de prueba adecuados y, precisamente la prueba pericial, que es procedente para cuando las partes carecen de los conocimientos técnicos, tiene como finalidad precisa el determinar determinados complementos de conocimiento de los que carecen las partes.

Y la fijación de los precios y el análisis de los que le son ofertados es la esencia de una prueba pericial.

El perito de esta parte efectúa un detallado y riguroso detalle de los medios servidos para la emisión de la pericial.

Su propia cualificación profesional es ya un dato relevante (sobre el que le preguntó de oficio la propia Juez)

Don Vidal (Gabinete Fesal) explicó a partir de las 11;57, con detalle y claridad los distintos puntos de su informe y con extremo detalle de la vía de obtención de datos ciertos.

Para el mercado de fresco los distintos precios marcados por las lonjas oficiales en cada dia de matanza o de entrega de los jamones y eligió el precio menor de los existentes en cada dia.

Para el precio del mercado de jamón curado, dado que no existe lonja, el precio de mercado que el propio perito ha testeado, y así expresamente lo explica.

Por tanto, no se trata de precios aleatorios a la fecha del siniestro, sino de precios debidamente contrastados en el mercado del jamón y explica el precio que ha señalado como "notoriamente no excesivo".

El perito explicó que había tenido especial cuidado en que el informe fuera objetivo, y ante la duda, ponía el precio más bajo, es decir, que fuera "inatacable" en cuanto a los precios fijados.

Pero si el informe es en sí importante, y las aclaraciones también, hemos de señalar que ni siquiera el perito de la defensa, de la parte demandada, ha sido capaz de cuestionar el precio de venta fijado en referido informe pericial.

El argumento de la Juez hubiere sido factible cuando el perito de la parte demandada hubiere cuestionado estos precios, pero estos no se han cuestionado nunca, porque son precios inferiores a los de mercado.

Se podría haber incluso entendido que, aplicando la facultad moderadora que confiere la L.E.C. al tribunal, hubiere moderado la suma.

Desde luego no se puede convenir con el razonamiento de la Sentencia, que sin ser cuestionado por los peritos de la defensa los precios del género curado ni siquiera como elevados, se afirme que no están expresamente probados.

Si hubiera sido la parte, ésta tendría que probar, pero es que la prueba se efectúa con informe pericial que, en este punto concreto, no ha sido objeto de crítica.

Pero puede advertirse que la pericial de la demandada ni siquiera abordó este apartado, porque lo que hizo fue fijar precios medios.

Y partiendo del que el artículo 348 de la L.E.C . imponer la valoración de este conforme las reglas de la sana crítica, no parece este el criterio seguido en el análisis de este concreto apartado, y como suficiente para desestimar la reclamación de este punto

En consecuencia, de conformidad con el 1.106 del Código Civil procede incluir el concepto de lucro cesante que se contiene en la demanda y estimar en su integridad el mismo...».

Y terminaba solicitando que se dictase «... Sentencia que estimando el recurso de apelación:

1.-Se condene a la entidad aseguradora REALE SEGUROS a abonar a nuestro mandante el importe de los intereses legales devengados por la cantidad de SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CÉNTIMOS (666.980,57 E), entregada en concepto de pago a cuenta de la indemnización total de los daños causados a nuestro mandante, desde la fecha del siniestro que motiva la presente litis, hasta la fecha de su pago, calculados conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros .

2.- Se condene a la entidad VENTERO MUÑOZINTERNACIONAL, S.A. y solidariamente a la aseguradora REALE SEGUROS a abonar a mi mandante la cantidad de DOSCIENTOSOCHENTA MIL TRESCIENTOS VEINTE EUROS Y VEINTITRES CENTIMOS (280.320,23€), en concepto de resto de la valoración de los daños causados a nuestro mandante como consecuencia del siniestro que motiva la presente litis.

3.- Se condene a la entidad aseguradora REALE SEGUROS a abonar a mi mandante el importe de los intereses legales devengados por los 280.320,23€ anteriormente señalados, desde la fecha de siniestro hasta su completo pago, calculados conforme a lo previsto en el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

4.- Se haga expresa imposición de la totalidad de las costas de la 1.ª Instancia a la demandada».

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de abril de 2011 la representación de la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA» interpuso recurso de apelación frente a la sentencia recaída con fundamento en las siguientes «... ALEGACIONES

PRIMERA.- SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN- RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL. INFRACCIÓN DEL ART. 1.968 C.C .

Por esta representación se planteó la excepción material de prescripción de la acción por considerar que la misma se ubica dentro del marco de la responsabilidad extracontractual, con la consecuente prescripción de un año prevista en el art. 1.968 CC .

En la sentencia dictada en la instancia, se desestima la prescripción de la acción basándose por una parte en que, tratándose de una obligación solidaria, aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores; y, por otra, en que en todo caso, no habría transcurrido el plazo de un año que abocaría a la prescripción.

a) La cuestión jurídica subyacente en el caso litigioso es la relativa a si el efecto interruptivo ex art. 1.974 CC debe aplicarse a las obligaciones solidarias impropias, como acontece en el caso enjuiciado.

Esta cuestión, como expone la STS 5 junio de 2.003 , es resuelta por el Tribunal Supremo que, con propósito de fijar doctrina y a partir de un acuerdo en Junta General de los magistrados de Sala, se expone en la STS 14 marzo 2.003 , cuyo FJ 1 ° reza así:

"La presente sentencia cuya deliberación originó discrepancias entre los miembros de la Sala de Justicia que la autoriza, acerca de la cuestión jurídica básica que sustenta el recurso, se dicta previa consulta a la Junta general de los Magistrados de la Sala Primera del Tribunal Supremo, celebrada el día 27 de marzo de 2.003, que adoptó, por amplia mayoría de votos el acuerdo que transcribe: "el párrafo 1primero del art. 1974 CCúnicamentecontemplaefectointerruptivoenelsupuestodelasobligaciones solidarias en sentido propio cuando tal carácter deriva denorma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito delasolidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente ".

Este punto de vista es el adoptado unánimemente por el T.S., y que cuenta con significativos precedentes jurisprudenciales, en las SSTS. 23 junio 1.993 y 21 octubre 2.002 .

No es discutido por ninguna de las partes en conflicto que la acción ejercitada de contrario tiene el carácter de reclamación por responsabilidad extracontractual, que prescribe al año de producirse el hecho dañoso y por ello, aplicando lo establecido anteriormente al caso enjuiciado, deben establecerse soluciones diferentes respecto de cada uno de los demandados, descartándose respecto de la aseguradora REALE puesto que la actora sí ha desarrollado una actividad susceptible de enervar la prescripción, pero no así respecto de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A.

En efecto, en lo referente a VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A. debe considerarse prescrita la acción del art. 1968.2 CC , puesto que ninguna reclamación extrajudicial se le hizo a esta sociedad mercantil entre el 17 de octubre de 2006 en que la actora remite la documentación solicitada que es reexpedida a la Aseguradora para la correspondiente tramitación del siniestro (documentos n° 92 y 93 de la demanda) y el 26 de octubre de 2007 (documento n° 98 de la demanda) para recordarle que tienen a su disposición en las dependencias de REALE SEGUROS GENERALES, S.A la suma de 666.980,57 €, en concepto de indemnización en virtud de la póliza suscrita entre la aseguradora y mi mandante, por lo que ha transcurrido sobradamente el plazolegalmente previsto para la prescripción por responsabilidad extracontractual, y debe por ello ser estimada la misma.

b) Al margen de lo anterior, la Sentencia dictada en la instancia razona que en otro orden de cosas tampoco podría ser estimada la prescripción en base a que entre el 26 de octubre de 2007 y hasta la fecha de interposición de la demanda - 14 de mayo de 2008 - no había transcurrido el plazo de un año.

Siendo ello cierto, no es el período a tomar en cuenta en opinión de esta representación, ya que la prescripción se habría producido en el periodo comprendidoentre el 17 de octubre de 2006 y el 26 de octubre de 2007.

SEGUNDA.- INFRACCIÓN DE LOS ARTS. 1.809 Y SS. DEL C.C . SOBRE LATRANSACCIÓN Y SUS EFECTOS

Se alza esta parte en apelación por cuanto el juzgador "a quo " estima que no se aprecia cosa juzgada en el finiquito firmado por la actora y la aseguradora codemandada. En esencia, razona la resolución impugnada que no se está en presencia ni de un contrato ni de una transacción, sino de un documento del que no se desprende ni de su literalidad ni de la intención de los contratantes la renuncia a exigir más cantidades.

Discrepamos del razonamiento del Juzgador de instancia, en tanto que, independientemente de la terminología o calificación que quiera darse al documento suscrito por BEJUPI y la aseguradora REALE (doc. N° 16 de la demanda), no cabe duda alguna de que se está ante un negocio bilateral y declarativo, en virtud del cualBEJUPI, S.L se da por indemnizada plenamente y sin reservas por el valor de las existencias, renunciando exclusivamente frente a REALE y frente a su aseguradoVENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A. a la citada cantidad de 666.980,57 €,cantidad que en concepto de indemnización por el valor de las existencias siniestradashace entrega la Entidad aseguradora".

Según Doctrina y Jurisprudencia, los elementos esenciales de la transacción son:

1°.- Una relación jurídica incierta, susceptible de ocasionar litigios, o al menos relación incierta subjetivamente a juicio de las partes, aunque objetivamente no lo sea. Pero las diferencias entre las partes no es necesario que existan ya en el momento de otorgarse la transacción (arg. S de 27 de marzo de 1925). La transacción, según reiterada jurisprudencia, sustituye una relación jurídica incierta, puesta en litigio o susceptible de serlo, por otra no dudosa.

2°.- La intención de los contratantes de sustituir la relación dudosa con unarelación cierta e incontestable. Consecuencia de esta nota es el efecto novatorio de la transacción, y el que sea fundamentado el criterio de que se trata, en ocasiones, de un contrato abstracto del que pueden ser consecuencia reconocimientos de deuda emitidos con ese carácter. Ese efecto novatorio puede ser total o integrar meramente una modificación de la relación jurídica controvertida.

3°.- Una recíproca concesión de las partes, por virtud de la cual cada una de ellas, dando, reteniendo o prometiendo algo, sufra un sacrificio. Estos sacrificios, como dice la sentencia de 26 de junio de 1969 , pueden ser de orden moral o tener contenido económico. La reciprocidad de pretensiones es la base indispensable de este contrato; si no hay reciprocidad existiría una mera renuncia.

De esta nota se deduce la distinción entre reconocimiento unilateral de obligaciones y la transacción, que exige esas recíprocas prestaciones. Y estareciprocidad deprestaciones se verifica en el caso sometido a debate, siendo la prestación de REALEel pago de la indemnización y la de BEJUPI la renunciar a otro valor de las existencias siniestradas, por las que se da por íntegramente satisfecha, dándose asípor cumplido el requisito de las cesiones recíprocas que exige la transacción.

En consecuencia la transacción alcanzada en su día por BEJUPI y REALE tuvo por objeto poner fin a la cuestión de la responsabilidad indemnizatoria por el incendio ocurrido en las instalaciones de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, así como el montante indemnizatorio.

Por otra parte no ha de olvidarse que BEJUPI había hecho la salvedad en ocasiones anteriores a posibles reclamaciones futuras, y sin embargo, lo omitió en el acuerdo transaccional por lo que ha de entenderse que esta omisión no pudo sino deberse a unarenuncia expresa de esas futuras acciones, considerándose BEJUPI plenamenteindemnizada, añadiendo a ello que el documento finalmente suscrito obró en poderdel letrado de la actora con anterioridad a la firma y éste mostró su conformidad conla redacción del mismo.

En definitiva, las partes llegaron a un acuerdo transaccional, legalmente previsto en los arts.1809 y ss. C.C , pacto al que las partes llegan para la evitación de un pleito o la terminación de uno que ya hubiera comenzado, y cuya mayor consecuencia, es laexcepción de cosa juzgada del art.1816 C.C .

TERCERA.- INFRACCIÓN DEL ART. 1.105 DEL C.C .EXISTENCIA DE CASOFORTUITO.

Argumenta el juez a "quo " en el Fundamento Jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, que la alegación fundada en el caso fortuito, no puede ser acogida por cuanto que "no puede considerarse prueba suficiente que enerve la presunción establecida en el art. 1.183 del CC ".

Sin embargo, considera esta representación que el carácter fortuito - y por tanto excluyente de la responsabilidad - ha quedado suficientemente acreditado mediante la documental aportada en nuestro escrito de contestación a la demanda.

El mero hecho de que una compañía de seguros proceda al desembolso de la nada despreciable suma de 14.657.416,62 € debería ser ya "per se" indicio suficiente para, al menos, considerar detenidamente la posibilidad de que el suceso haya sido accidental, pues de otra manera, la propia aseguradora no habría procedido al pago de tan elevada cuantía a mi representada. En ese sentido se firmó el acta conjunta de peritación efectuada por los peritos designados por la asegurada y el asegurador, acta aportada como documentos n° 7 y 8 de la contestación a la demanda y en la que se recoge literalmente:

"El fueqo se inició en algún punto de la instalación eléctrica que suministra tensión a una de las máquinas de la zona del matadero, concretamente a la denominada chamuscadora, probablemente a consecuencia de una anomalía eléctrica en la instalación que suministraenerqía a la misma .

La causa origen del siniestro fue investigada por la Unidad Orqánica de la Policía Judicial de laGuardia Civil, cuyos aqentes sitúan igualmente el foco primario del incendio en el mismo lugar, aunque sin precisar ni la causa ni el punto concreto del inicio del fuego, aunque finalmentedeterminaron que se trató de un suceso accidental".

Más no solo lo anterior sería suficiente para llegar a la conclusión de que el incendio producido fue debido a un hecho accidental y fortuito, sino que existe prueba documental en Autos determinante de tal afirmación:

a) Efectivamente, la propia Guardia Civil, en la investigación llevada a cabo y cuyas conclusiones obran en el informe aportado como documento n° 4 de la contestación a la demanda consideró que se trataba de un caso fortuito.

b) Y en el Informe Pericia¡ elaborador por la Aseguradora REALE unido a Autos, en su Anexo n° 4 "Informe de causas elaborado por IGNIS" se recoge textualmente:

V - CONCLUSIONES Y COMENTARIOS

(... )

5.8. CATEGORIA ACCIDENTAL

5.9. MÓVIL: NINGUNO

5.10. SOSPECHOSO COMO PRESUNTO AUTOR: AL DETERMINARSE ESTE SINIESTRO COMO UN HECHO ACCIDENTAL, CARECE DE AUTORIA DOLOSA.

En todos los informes obrantes en Autos, la investigación apuntó como causa más plausible del incendio una avería en la chamuscadora situada en la zona del matadero alquilada a DESCAB (que tenía suscrita su propia póliza Multiriesgo Industrial al margen de la suscrita por mi representada). Esa zona se hallaba cerrada por descanso del personal desde hacía días, por lo que, no habiendo hallado ninguna puerta forzada, ni habiendo hallado elementos incendiarios ni acelerantes de la combustión en esta ubicación, se concluyó que la causa del incendio había sido fortuita.

Nuestro Derecho establece un principio culpabilitisco, a fin de objetivizar la responsabilidad, y quien pretenda eximirse de aquella deberá destruir esta presunción mediante las cuatro exigencias establecidas por la jurisprudencia.

a) Un hecho causante imprevisible, dentro de la normal previsión que las circunstancias exigen.

Quedó acreditado documentalmente que VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A, contaba con unas normas contra incendios que se adecuaban perfectamente a la normativa vigente; tenía contratados los servicios de una empresa que llevaba a cabo el mantenimiento de extintores con carácter regular; había dotado a la nave en su conjunto de los más sofisticados sistemas de seguridad contra robos e incendios; y además tenía concertada y en vigor Póliza de Seguro del Ramo Multiriesgo Industrial suscrita inicialmente con la Cía. Imperio, subrogándose en dicha póliza la aseguradora, REALE SEGUROS GENERALES, S.A .

Además, las medidas de seguridad de la nave eran revisadas diariamente por el Encargado de Mantenimiento de mi mandante.

b) Que no sea debido a la voluntad del presunto deudor

Este extremo no ha sido objeto de prueba por cuanto que se reputa como cierto por la actora que la producción del siniestro fue al margen de la voluntad de mi mandante, por lo que siendo un hecho no controvertido causa prueba plena.

c) Que haga imposible el cumplimiento de la obligación, ( artículos 1.182 a 1.184 del Código Civil ) o impida el nacimiento de la que puede sobrevenir con arreglo a lo dispuesto en los artículos 1093 , 1902 y ss. del Código Civil .

Entendiendo por obligación la de restituir la cosa dada en depósito, a esta parte le sería de aplicación lo dispuesto por el art. 1.182 CC según el cual: "Quedará extinguida laobligación que consista en entregar una cosa determinada cuando ésta se perdiere odestruyere sin culpa del deudor y antes de haberse éste constituido en mora ".

Es evidente que del devastador incendio sufrido en el matadero no quedó mercancía alguna que poder devolver a la actora.

d) Que exista una relación de causa a efecto entre el resultado y el evento quelo produjo.

Ha quedado acreditado que el siniestro acontecido fue el causante de la total destrucción de la nave propiedad de mi mandante, pues así lo certificó la Guardia Civil.

Ha quedado acreditado también que las medidas a adoptar fueron todas observadas, pues no hubo un incorrecto uso de la maquinaria y los sistemas funcionaban perfectamente en aquel momento, según los certificados de las empresas con las que mi mandante tenía contratados los servicios de prevención.

Ha quedado así acreditado que VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A actuó con toda la diligencia que le es exigible y el siniestro por mucha diligencia que se tuviera, excedió al control de mi mandante por la virulencia y el carácter accidental del mismo, puesto que si bien se había previsto la posibilidad de un incendio, no pudo evitarse.

Por lo tanto, esta parte considera que, ha quedado suficientemente acreditadopor la demandada el caso fortuito y habiendo actuado este con una diligencia ejemplar,el juzgador de instancia ha valorado incorrectamente la prueba tendente a acreditarla ausencia de responsabilidad de mi patrocinada según los principiosarribareferidos, por lo que ha de estimarse destruida la presunción de culpa y enconsecuencia exonerar a mi mandante de toda responsabilidad con referencia a este suceso .

CUARTA.- INFRACCIÓN DEL ART. 217 LEC . ERROR EN LA VALORACIÓN DE LAPRUEBA, EN RELACIÓN CON LA VALORACIÓN DE LAS EXISTENCIAS SINIESTRADAS.

En el Fundamento Jurídico Cuarto de la resolución impugnada se establece que la valoración del coste de las mercancías siniestradas efectuada por el perito de BEJUPI se considera realizada con criterios objetivos, de lo que esta representación discrepa.

En primer lugar es de destacar que la valoración dada a las mercancías siniestradas ha sido sucesivamente rectificada por la propia actora, lo cual de por sí ya es indiciario de una falta de criterio en el método de valoración. Inicialmente las mercancías, fueron valoradas en la comunicación enviada el 17 de octubre de 2006 en 1.023.079,40 €.

Conforme se acreditó con el documento n° 12 aportado por esta representación en su escrito de contestación a la demanda, las cantidades de la mercancía siniestrada según

BEJUPI y según VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL son prácticamente coincidentes, no así las calidades reclamadas y peritadas por el GABINETE TÉCNICO FESAL, S.L, (doc. N° 122 de la demanda), tomando ambas como precio de referencia al momento de la peritación el precio medio de la lonja de Extremadura, y sin embargo se producen discordancias por cuanto que no coinciden los precios tomados por BEJUPI con los de su perito proviniendo los dos teóricamente de la misma fuente:

VALORACION BEJUPI VALORACION FESAL

Jamón de Cebo

Jamón de Recebo

Jamón de Bellota

Paleta de Cebo

Paleta de Recebo

Paleta de Bellota

15,03€/kg

21,04€/kg

30,05€/kg

8,41€/kg

10,82€/kg

13,22€/kg

15,02€/kg

18,03€/kg

27,04€/kg

8,11€/kg

10,82€/kg

12,02€/kg

SUPERIOR 0,1€

SUPERIOR 3,01 €

SUPERIOR 3,01€

SUPERIOR 0,3 €

IGUAL

SUPERIOR 1,2 €

Vemos como el precio de venta - parámetro utilizado en ambos casos para la valoración - es superior en la mayoría de las ocasiones en la valoración de BEJUPI, S.L frente a la de GABINETE TÉCNICO FESAL, S.L. Recordemos que estas diferencias, que pueden ser incluso de hasta 3,01 € son sustanciales, puesto que estamos hablando de miles de kilos de jamones y paletas.

En cuanto a las calidades, en el informe de GABINETE TÉCNICO FESAL, S.L. se recoge una calidad más, de rango inferior, la de jamón blanco y paleta blanca, no contemplada por BEJUPI, S.L en su reclamación inicial y sin embargo, las partidas reclamadas son las mismas en ambos casos, acreditadas por los mismos documentos de entrada en las dependencias de mi mandante, las mismas facturas extendidas por mi poderdante y los mismos análisis emitidos por el Instituto Tecnológico Agrario de Castilla y León.

Precisamente, y como aclaró el perito de REALE en el acto del Juicio, debido a la ausencia de acreditación de calidades intermedias, en las Actas de Peritación Conjunta aportadas como DOCUMENTOS N° 7 Y 8 de este escrito, se tomó como calidad estándar el jamón y la paleta ibérica, para todas las indemnizaciones (incluida la que correspondía a VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A., por cuanto que el 42,09% de las mercancías depositadas en el momento del siniestro eran propias).

Es evidente que la valoración efectuada por el perito de la actora no ha quedado en modo alguno justificada, reputándose por ello, arbitraria y de escasa fiabilidad

Ordena el art. 348 de la L.E.C . que el Tribunal valorará los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica, aclarando la jurisprudencia que la sana crítica se corresponde con el "razonar humano" (entre otras, STS de 29 de enero de 1991 ), con la imposibilidad de "ir contra hechos concluyentes" ( STS de 8 de octubre de 1985 ), que se corresponda con "la lógica interpretativa y el común sentir de las gentes" ( STS de 4 de marzo de 1994 ). En su aspecto positivo, es muy numerosa la jurisprudencia de nuestro T.S. que analiza lo que ha de entenderse por sana crítica, y así se dice, por ejemplo, que deben preferirse los dictámenes realizados por organismos oficiales o por peritos no designados por una de las partes, si bien no de manera indiscriminada (STS 14 de marzo de 986) y que la fuerza probatoria de los dictámenes reside, no en sus afirmaciones, ni en lacondición,categoríaonúmero de sus autores,sinoensumayor o menorfundamentación y razón de ciencia ( STS de 28 de febrero de 1998 ).

La S.A.P. DE VIZCAYA DE 22 DE FEBRERO DE 2005 , con cita de la Jurisprudencia del T.S. hace referencia a los diferentes criterios de valoración, estableciendo que en la función valorativa del Tribunal sobre el dictamen pericia¡ habrá de tenerse en cuenta:

"]O- Los razonamientos que contengan los dictámenes y los que se hayanvertido en el acto del juicio o vista en el interrogatorio de los peritos, pudiendo no aceptar el resultado de un dictamen o aceptarlo, o incluso aceptar el resultado de un dictamen por estar mejor fundamento que otro: STS 10 de febrero de 1994 .

2°.- Deberá, también, tener en cuenta el tribunal las conclusiones conformes ymayoritarias que resulten, tanto de los dictámenes emitidos por peritosdesignados por las parte como de los dictámenes emitidos por peritosdesignados por el tribunal, motivando su decisión cuando no esté de acuerdo con las conclusiones mayoritarias de los dictámenes: STS 4 de diciembre de 1989 .

3°- Otro factor a ponderar por el Tribunal deberá ser el examen de lasoperaciones periciales que se hayan llevado a cabo por los peritos que hayanintervenido en el proceso, los medios e instrumentos empleados y los datos enque sustentan sus dictámenes: STS 28 de enero de 1995 .

4°- También deberá ponderar el Tribunal, al valorar los dictámenes, la competencia profesional de los peritos que los hayan emitido, así como todas las circunstancias que halan presumir su objetividad: STS 31 de marzo de 1997 .

En definitiva, entendemos que la resolución recurrida vulnera el art. 217.2 de la LEC y la jurisprudencia que lo aplica, pues incumbía a la para actora la carga deprobar la calidad de la mercancía destruida cuya indemnización reclama, cumplidaacreditación que solo corresponde a la actora,siendo este un punto en el que no cabedesplazar la carga probatoria a los demandados.

QUINTA.- COSTAS

Deberán ser impuestas las costas de la primera instancia a la parte actora, en aplicación de los arts. 394 y 398, ambos de la LEC ...».

Y terminaba solicitando que se «... revoque la Sentencia de fecha 24 de enero de 2011 , dictando otra en su lugar por la que se desestimen en su totalidad los pedimentos de la demanda, con expresa imposición de costas a la demandante».

(7) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de mayo de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Bejupi, SL» interesando su desestimación.

(8) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 26 de mayo de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Reale Seguros, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Bejupi, SL» interesando su desestimación.

(9) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 27 de mayo de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Bejupi, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA» interesando su desestimación.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 21 de julio de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Reale Seguros, SA» interesando su desestimación.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 20 de julio de 2011 la representación procesal de la entidad mercantil «Bejupi, SA» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Reale Seguros, SA» interesando su desestimación.

TERCERO.- I. Indicación preliminar

Razones metodológicas que por obvias excusan su expresión pormenorizada abonan el análisis de los recursos de apelación interpuestos por las codemandadas en la medida en que su acogimiento holgaría el examen del interpuesto por la parte actora.

CUARTO.- I. Prescripción de la acción

El primero de los motivos en que asienta su recurso la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA» se refiere a la objeción (material) de prescripción. Respecto de la misma deben hacerse las siguientes puntualizaciones:

1.- El ejercicio de las pretensiones resarcitorias de los daños y perjuicios experimentados como consecuencia de ilícitos extracontractuales está sometida al plazo de un año previsto en el art. 1.968 del Código Civil , contado desde que lo supo el agraviado, esto es, desde que las acciones pudieron ejercitarse, a la luz de lo dispuesto en el art. 1.969 del mismo Cuerpo normativo;

2.- Empero, el mero transcurso de un año entre la fecha del accidente y la de presentación de la papeleta o demanda con la que se inicia la andadura del juicio no es suficientemente indicativa de que la acción se halle prescrita, toda vez que, al tratarse de una limitación al ejercicio tardío de los derechos en beneficio de la seguridad jurídica y no ser un instituto fundado en razones de justicia intrínseca, no ha de ajustarse a una aplicación técnicamente desmedida y rigorista, sino que merece una interpretación y tratamiento fuertemente cauteloso y restrictivo ( S.S.T.S., Sala Primera, de 27 de junio y 17 de diciembre de 1979 ; 16 de marzo y 8 de octubre de 1981 ; 8 de mayo , 7 de julio y 8 de octubre de 1982 ; 31 de enero , 9 de marzo , 24 de abril , 7 de julio y 9 de diciembre de 1983 ; 2 de febrero y 16 de julio de 1984 ; 6 de marzo de 1985 ; 17 de marzo , 21 de abril , 9 de mayo y 19 de septiembre de 1986 ; 3 de febrero , 18 de septiembre y 6 de noviembre de 1987 ; 27 de junio , 10 , 20 y 24 de octubre y 26 de noviembre de 1988 ; 14 de marzo y 28 de diciembre de 1989 ; 1 de abril , 25 de junio , 9 de octubre y 19 de noviembre de 1990 , 12 de julio de 1991 ; 14 de abril de 1992 ; 15 de marzo , 24 de mayo y 13 de diciembre de 1993 ; 26 de junio de 1994 ; 27 de mayo y 26 de diciembre de 1995 ; 21 de febrero , 8 de abril y 24 de mayo de 1997 ; 19 de febrero y 3 de marzo de 1998 ; entre otras), de tal modo que siendo esencial a tales efectos la valoración de la voluntad del afectado en orden al mantenimiento de su derecho, en cuanto se manifieste o patentice el « animus conservandi » deberá entenderse queda correlativamente interrumpido el « tempus præscriptionis » ( SS.T.S. 17 de diciembre de 1979 ; 16 de marzo de 1981 ; 4 de octubre de 1985 ; 18 de septiembre de 1987 ; 14 de marzo de 1989 ; 19 de octubre de 1990 ; 22 de febrero y 12 de julio de 1991 , entre otras); De esta manera se atiende destacadamente a la faceta finalista de la función punitivo-represiva del instituto, y a consideraciones de necesidad y utilidad social, que deben inspirar, conforme ordena el artículo 3.1 del Código civil , los criterios hermenéuticos de carácter lógico- jurídico, más dúctiles y acomodables a las exigencias de la vida real. Consecuencia de ello es la carga ineludible de acreditar una voluntad reveladora del cese o abandono del ejercicio de los derechos por su titular opuesto al afán o deseo de su mantenimiento o conservación SS.T.S. de 18 de septiembre de 1987 ; 14 de marzo de 1989 ; 25 de junio de 1990 ; 12 de julio de 1991 ; 15 de marzo de 1993 , 20 de junio de 1994 , 27 de mayo y 6 de octubre de 1997 .

3 .- No siempre son identificables fecha del accidente con fecha del siniestro, sino sólo cuando los perjuicios son conocidos y perfectamente evaluables desde el instante en que se produce el hecho que los origina, de forma que tratándose de lesiones personales o daños que se mantienen o evolucionan durante un largo período de tiempo, el plazo prescriptivo ha de comenzar a computarse cuando el interesado se encuentra en condiciones de valorar el alcance efectivo del daño y el importe de la adecuada indemnización ( S.S.T.S., Sala Primera, de 6 de febrero de 1942 ; 23 de octubre de 1943 ; 9 de octubre de 1978 ; 9 de mayo de 1979 ; 12 de febrero , 30 de marzo y 18 de mayo de 1981 ; 29 de noviembre de 1982 ; 22 de marzo de 1985 ; 17 de marzo de 1986 ; 25 de febrero , 8 de junio y 16 de diciembre de 1987 ; 19 de enero , 8 y 19 de octubre de 1988 ; 17 de junio de 1989 ; 23 y 27 de junio y 8 de noviembre de 1990 , entre otras). Así, tratándose de daños corporales, tiene lugar cuando el lesionado adquiere noticia cabal y suficiente del quebranto experimentado a través del alta médica o informe de sanidad ( SS.T.S., de 16 de junio de 1975 ; 9 de junio de 1976 ; 3 de junio y 19 de noviembre de 1981 ; 8 de julio de 1983 ; 13 de septiembre de 1985 ; 21 de abril de 1986 ; 17 de mayo de 1989 ; 30 de enero de 1990 ; 3 de abril , 15 de julio y 4 de noviembre de 1991 ; 8 de febrero y 30 de septiembre de 1992 ; 15 de marzo de 1993 ; 14 de febrero de 1994 ; 27 de febrero , 29 de octubre y 19 de diciembre de 1996 ; 14 de julio , 26 de septiembre , 21 de noviembre y 31 de diciembre de 1997 ; 19 de febrero de 1998 ), o por haberse agotado los procedimientos médicos de rehabilitación en la procura de mejorar su estado físico ( SS.T.S. de 3 de septiembre de 1992 ; 24 de junio de 1993 ; 14 febrero y 26 de mayo de 1994 ; 31 de marzo de 1995 , entre otras), pues sólo entonces el interesado estará en condiciones de ejercitar la acción, con la valoración del alcance efectivo del daño y del importe de la indemnización adecuada;

4.- Aún tratándose de perjuicios de producción y evaluación inmediatas, en las que el plazo y el cómputo se inician en la misma fecha del accidente, aquél es susceptible de interrupción mediante cualquier comunicación que evidencie el ánimo conservatorio de las acciones procedentes, ya sea verbal ( S.S.T.S., Sala Primera, de 18 de enero de 1968 , 27 de junio de 1969 , 10 de octubre de 1972 y 10 de marzo de 1983 , entre otras) telegráfica ( S.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1984 ), postal ( S.S.T.S., Sala Primera, de 30 de diciembre de 1967 , 6 de diciembre de 1968 , 16 de marzo de 1981 , 9 de diciembre de 1983 , 22 de septiembre de 1984 , 12 de junio de 1990 , 17 de marzo de 1994 , 21 de noviembre de 1997 , entre otras); por acta notarial ( S.S.T.S., Sala Primera, de 18 de marzo de 1975 , 20 de septiembre de 1984 , 27 de enero de 1989 , entre otras); mediante la solicitud de concesión del beneficio de justicia gratuita ( S.S.T.S., Sala Primera, de 9 de julio de 1975 ; 9 de junio de 1976 ; 17 de abril de 1980 ; 28 de marzo y 19 de mayo de 1981 ; 14 de junio y 8 de octubre de 1982 ; 27 de mayo de 1983 , 2 de febrero de 1984 , 19 de septiembre de 1985 ; 17 y 25 de marzo , 17 de junio y 26 de octubre de 1986 ; 25 de marzo de 1987 ; 20 de octubre de 1988 ; 9 de julio y 26 de noviembre de 1991 , entre otras), especialmente cuando se postulaba directamente ante los Tribunales por medio de demanda, lo que significaba el ejercicio de la acción ante los Tribunales a que se refiere el art. 1.973 C.C . ( S. S.T.S. de 1 de diciembre de 1966 , 9 de julio de 1975 , 9 de junio de 1976 , 17 de abril de 1980 y 15 de mayo de 1981 , entre otras), ya que la interpelación así producida elimina categóricamente la presunción de abandono que constituye el fundamento subjetivo de la prescripción extintiva ( S.S.T.S. 14 de diciembre de 1967 , 31 de enero de 1972 , 14 de abril de 1973 , 9 de junio de 1975 y 17 de diciembre de 1979 , entre otras); de reclamación previa en vía administrativa ( SS . T.S. de 28 de mayo de 1984 , 29 de junio de 1990 y 14 de julio de 1998 , entre otras), o de celebración de acto de conciliación, se deduzca o no la demanda dentro de los dos meses siguientes ( S.S.T.S., Sala Primera, 23 de marzo y 16 de noviembre de 1968 ; 8 y 17 de abril de 1980 ; 13 y 23 de noviembre de 1981 ; 14 de junio y 7 de julio de 1982 ; 10 de marzo , 13 de abril , 17 de junio , 7 y 14 de julio , 29 de septiembre y 9 de diciembre de 1983 ; 29 de febrero , 13 de abril , 22 de septiembre y 8 de noviembre de 1984 ; 15 de marzo y 15 de julio de 1985 ; 17 de marzo y 10 de octubre de 1986 ; 25 de marzo , 9 de junio y 18 de septiembre de 1987 ; 20 de octubre de 1988 , y 19 de octubre de 1990 , entre otras); el embargo preventivo «al revelar clara y fehacientemente el animus conservandi por parte del titular de la acción» S.T.S. de 12 de julio de 1991 ; la solicitud de inclusión de créditos en el expediente de suspensión de pagos SS.T.S. de 21 de noviembre de 1984 , la solicitud de formación del título ejecutivo previsto en la llamada Ley del Automóvil SS.T.S. de 22 de marzo de 1982 y 6 de junio de 1984 , e igualmente la iniciación de un procedimiento penal ( SS . T.S. de 19 de junio de 1966 , 26 de junio de 1969 y 30 de septiembre de 1993 , entre otras);

5.- La Sala Primera tiene asimismo declarado que, no obstante la racional atenuación del rigor del instituto examinado para evitar incurrir en el mecanicismo de su automaticidad especialmente por las perniciosas e irreparables consecuencias que puede aparejar tratándose de períodos cortos de prescripción ( SS.T.S. de 6 de mayo de 1985 y 14 de octubre de 1991 , entre otras), los casos de interrupción no pueden interpretarse en sentido extensivo, por la incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo ( SS.T.S. de 31 de diciembre de 1917 ; 2 de mayo de 1918 ; 3 de junio y 10 de octubre de 1972 ; 17 de abril de 1989 ; y 26 de septiembre de 1997 , entre otras). Así se ha declarado que los casos de interrupción constituyen una excepción a la prescripción y no pueden ser interpretados en sentido extensivo, apelando a «la inseguridad e incertidumbre que llevaría consigo la exigencia y virtualidad del derecho mismo» SS.T.S. de 19 de septiembre de 1985 y 18 de abril de 1989 y la Sentencia de 22 de febrero de 1991 , tras recordar esta orientación, diciendo «la nueva jurisprudencia en modo alguno ha derogado, por vía de interpretación, el instituto jurídico que nos ocupa [recte: la prescripción]; pues ello aparece prohibido por el ordenamiento jurídico, que también veda a los Tribunales estimar interrumpida la prescripción cuando se carece de datos que así lo revelen (...)», y en el mismo sentido la S.T.S. de 30 de septiembre de 1992 .

QUINTO.- Ahora bien, para que se produzca la interrupción del lapso prescriptivo por una actuación extrajudicial - propia o realizada por representante o por mandatario, aunque lo sea sólo verbal ( SS.T.S. de 31 de marzo de 1924 , 3 de mayo de 1957 , 7 de enero de 1958 , 26 de diciembre de 1961 , 6 de diciembre de 1968 , 25 de junio de 1969 , 22 de marzo de 1971 , 8 de marzo y 10 de octubre de 1972 ; 4 de marzo y 9 de diciembre de 1983 ; de 22 de septiembre de 1984 ; de 21 de enero y 12 de noviembre de 1986 , entre otras)-, ha de operarse un acto no sólo válido en Derecho en el que concurran las notas de conciencia, libertad y licitud, sino también idóneo a tal fin.

La actuación del titular debe ser expresión de una voluntad activa dirigida a la realización o conservación del derecho, sin que sea suficiente, como se cuidó de precisar la S.T.S. de 6 de diciembre de 1968 , «la mera manifestación externa de la existencia de un derecho» sino que, como corrobora la S.T.S. de 10 de marzo de 1983 «es precisa la exteriorización de un acto volitivo de verdadera reclamación a la persona obligada», id est, ha de aparecer clara una voluntad conservativa y hallarse suficientemente manifestada - SS.T.S. de 17 de diciembre de 1979 , 16 de marzo de 1981 , 6 de noviembre de 1987 y 30 de mayo de 1992 , entre otras-; debiendo entenderse que hay reclamación siempre que la conciencia social estime que se trata de una conducta en la que de forma más o menos tajante o apremiante se muestre, precisamente «ante el obligado», la decisión de obtener del mismo el cumplimiento de la prestación a que este venga obligado. Es decir, para atribuir a una actividad de reclamación eficacia interruptora del curso prescriptivo, según reiterada jurisprudencia, ha de dirigirse contra el deudor, esto es, contra el sujeto pasivo a quien habría de favorecer la prescripción - SS.T.S. de 21 de abril de 1958 ; 22 de marzo de 1971 , 4 de marzo de 1983 , 24 de diciembre de 1994 , entre otras-. En segundo término, y considerando que una valoración apresurada de la orientación extensiva podría conducir a la falsa conclusión de que, sobre el efectivo silencio de la relación jurídica a lo largo del plazo prescriptivo legal, el factor determinante de la prescripción pasa a ser el solo «animus» del interesado respecto a la actuación o dejación de sus derechos, se reacciona y se señala que, si así fuera, bastaría probar en el proceso la voluntad conservativa del titular, aún personal, íntima y secreta, su mero deseo interno de mantener vivo y hacer efectivo su derecho para que el transcurso del tiempo no produjera los efectos propios de la prescripción, lo que de hecho supondría una derogación, por vía de interpretación, del régimen de la prescripción que ya la S.T.S. de 22 de febrero de 1991 se ha anticipado a advertir no se ha producido.

En efecto, la sola prueba procesal del «animus conservandi» por parte del titular no es suficiente para estimar excluidas las consecuencias ligadas a su inactividad durante el tiempo de la prescripción. La misma jurisprudencia que ha vinculado la interrupción a la voluntad conservativa del derecho exige su exteriorización, manifestación o constatación dentro del plazo de que se trate, de forma que resulte suficientemente evidenciada ante el sujeto a quien favorecería la prescripción. En concreto, la jurisprudencia ha exigido que esa voluntad «se manifieste» S.T.S. de 9 de diciembre de 1983 ; que «aparezca clara» S.T.S. de 12 de mayo de 1994 ; «suficientemente manifestada» S.T.S. de 6 de noviembre de 1987 ; o «fehacientemente evidenciada» S.T.S. de 12 de julio de 1991 ; que se «ponga de relieve» S.T.S. de 30 de septiembre de 1993 ; o que «se patentice clara y fehacientemente» S.T.S. de 7 de julio de 1983 ; habiendo declarado además la S.T.S. de 13 de octubre de 1994 que «el acto interruptivo de la prescripción exige no sólo la actuación del acreedor, sino que llegue a conocimiento del deudor su realización». Aún más terminante se manifiesta la S.T.S., Sala Primera, de 24 de diciembre de 1994 al señalar que «...la declaración de voluntad en que consiste la reclamación extrajudicial a la que el art. 1973 C.C . reconoce la virtud de interrumpir la prescripción extintiva, tiene naturaleza recepticia, por lo que debe ir dirigida al sujeto pasivo y recibida por éste, aunque sus efectos se producen desde la fecha de la emisión y no de la recepción...».

SÉPTIMO.- Ciertamente, el artículo 1.974 del C.C ., en su primer párrafo, dispone: «La interrupción de la prescripción de acciones en las obligaciones solidarias aprovecha o perjudica por igual a todos los acreedores y deudores». La doctrina jurisprudencial, con un criterio progresista ha venido manteniendo el principio pro damnato, en beneficio del perjudicado por acto dañoso, la parte más débil de una relación.

La cuestión jurídica que se plantea es si el acto interruptivo de la prescripción extintiva, como es el ejercicio de una acción judicial ( artículo 1973 C.c .) alcanza al deudor solidario (artículo 1974 ) en solidaridad jurisprudencial de la obligación de indemnizar el daño causado (artículo 1902 ) en la responsabilidad extracontractual o aquiliana; es decir, en la llamada solidaridad impropia.

Así lo ha recogido la sentencia del Tribunal Supremo, de 3 de diciembre de 1998 (R) 1998, 9703 ) , como fundamento del fallo: «La jurisprudencia de esta Sala ha admitido la llamada «solidaridad impropia», por la necesidad de salvaguardar el Interés social en supuestos de responsabilidad extracontractual (ilícito civil, arts. 1902 y siguientes, del Código Civil ) cuando hay causacíón común del daño que conduce a la unidad de responsabilidad y ante la imposibilidad en estos casos de establecer cuotas ideales de participación en la responsabilidad, este principio de responsabilidad solidaria se traduce, en materia de prescripción de la acción, en que la interrupción de la prescripción en estas obligacionff _,glidar/as aprovecha y perjudica por igual a todos los acreedores y deudores, como establece el artículo 1974 del Código Civil y reitera la jurisprudencia». Esta doctrina ya ha sido expresada, entre otras, en las SSTS de 21 de julio de 2000 ( RJ 2000/5500); de 3 de diciembre de 1998[RJ 1998/9614 ], de 17 de Diciembre de 1979 [RJ 1979 , 4363], de 19 Abril de 1985 [RJ 1985 , 1805]; de 12 de Noviembre de 1986 [RJ 1986, 6386 ]; y 29 de Junio de 1990 [RJ 1990, 4945].

OCTAVO.- La doctrina ha reconocido junto a la denominada «solidaridad propia», regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, «ex voluntate» o «ex lege», otra modalidad de la solidaridad, llamada «impropia» u obligaciones «in solidum» que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, cada uno de ellos con base en un título distinto. Esta solidaridad surge, por lo común, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad «in solidum» (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fué declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente «ex voluntate» o «ex lege», puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada.

E insiste la jurisprudencia en que tal solidaridad entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por ilícito culposo se produce cuando hay pluralidad de agentes y concurrencia causal única, sin que sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SS, entre otras muchas, de 13 de septiembre de 1985 , 17 de febrero y 8 de mayo de 1986 y 12 de mayo de 1988 )..». Y como en el caso que nos ocupa no hay concurrencia causal única, sino a lo sumo acciones u omisiones causales concurrentes, y su relevancia en relación al resultado ha podido individualizarse por el juzgador «a quo» el razonamiento de la recurrente ha de decaer. También es doctrina reiterada de la Sala Primera del Tribunal Supremo que «cuando la culpa es imputable a más de un sujeto, sin que existan elementos conducentes a diferenciar la concreta responsabilidad de cada uno, el vínculo de solidaridad es el más procedente por ser el más adecuado, en relación al perjudicado, para la efectividad de la indemnización correspondiente ( sentencias de 26 de noviembre de 1993 , 23 de octubre de 1997 y 3 de diciembre de 1998 , entre otras)» ( sentencia de 25 de noviembre de 2005 ).

NOVENO.- Y como recuerda la reciente STS 20 de Mayo de 2008 (ROJ: STS 4807/2008 ): «..Es reiterada la jurisprudencia que declara que existe solidaridad impropia entre los sujetos a quienes alcanza la responsabilidad por el ilícito culposo, con pluralidad de agentes y concurrencia de causa única. Esta responsabilidad, a diferencia de la propia, no tiene su origen en la ley o en pacto expreso o implícito, sino que nace con la sentencia de condena ( SSTS 17 de junio de 2002 ; 21 de octubre de 2002 ; 14 de marzo de 2003 ; 2 de octubre de 2007 , rec. 3779/1999 ). Se trata de una responsabilidad in solidum [ con carácter solidario], que obedece a razones de seguridad e interés social, en cuanto constituye un medio de protección de los perjudicados adecuado para garantizar la efectividad de la exigencia de la responsabilidad extracontractual, pero exige para su aplicación que no sea posible individualizar los respectivos comportamientos ni establecer las distintas responsabilidades ( SSTS 18 de mayo de 2005 ; 15 de junio de 2005 ; 28 de octubre de 2005 ; 17 de marzo de 2006 ; 18 de abril de 2006 ; 31 de mayo de 2006 ; 7 de septiembre de 2006 ) y se encuadra en el contexto de la regulación seguida por muchos códigos europeos, los cuales tienen como característica común el establecimiento de la responsabilidad solidaria para los varios responsables de un daño ..»

DÉCIMO.- Nótese que en los casos de imposibilidad de individualización, la solidaridad (que no la responsabilidad) se constituye por la sentencia que así lo declara. De manera muy clara, la STS de 21 de octubre de 2002 , enseña que, «no es posible dar efecto interruptivo de la prescripción a la acción contra el Ayuntamiento recurrente por obra de una demanda de conciliación dirigida exclusivamente contra otros que se juzgan por el actor responsables. El Ayuntamiento recurrente no fue sujeto de ninguna reclamación de responsabilidad, ni se ejercitó siquiera la vía administrativa de la previa reclamación». Sostener que en estas o parecidas circunstancias puede perjudicar a uno la interrupción de la prescripción efectuada frente a otro es contradictoria con la fuente de donde nace la solidaridad, que es la sentencia, y que no existe con anterioridad. Asimismo, la STS de 23 de junio de 1993 , en caso análogo, razona que, la prescripción sólo juega individualmente respecto de cada uno de los demandados en el ámbito de la responsabilidad extracontractual, y por tanto no es aplicable el artículo 1.974-1.º del Código Civil , aunque luego en la resolución judicial se acuerde el abono de la indemnización con carácter solidario, porque ello viene imperado por la doctrina jurisprudencial no por la preexistencia de una obligación con tal carácter que siempre ha de constreñirse a las derivadas de las constituidas contractualmente, sino por la necesidad de establecer en la responsabilidad extracontractual, un mecanismo equilibrador en favor del tercero víctima del daño acaecido en aras de la seguridad social y pública. Es verdad que otras sentencias de esta Sala, aparentemente dan cobijo a la tesis contraria, razón que obligó a dirimir los diferentes criterios ante el pleno consultivo de la Sala Primera. Sin embargo, las dichas sentencias, analizadas en sus circunstancias fácticas, en la mayoría de los supuestos o expresan razonamientos genéricos o se refieren a problemas distintos, sin que, desde luego, conste de los casos examinados, que a ninguna persona no demandada por haber concurrido, supuestamente con su conducta, a la producción de una responsabilidad "in solidum", resuelto al tema, en el primer pleito, por sentencia firme, se la pueda, transcurrido el plazo de prescripción, demandar en un segundo pleito, arguyendo la interrupción de la prescripción, por el ejercicio judicial de la acción contra los primitivos demandados.

Esta línea interpretativa se mantiene en las SSTS, Sala Primera, de 14 de marzo de 2003 (ROJ: STS 1754/2003 ); 5 de junio de 2003 (ROJ: STS 3880/2003 ); 17 de marzo de 2006 (ROJ: STS 1569/2006 ); 27 de Junio de 2006 (ROJ: STS 3933/2006 ); 4 de junio de 2007 (ROJ: STS 4242/2007 ); 9 de octubre de 2007 (ROJ: STS 6172/2007 ); 19 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7169/2007 ); 22 de octubre de 2007 (ROJ: STS 7234/2007 ); entre otras.

DÉCIMO PRIMERO.- Y en el presente caso no concurren las circunstancias de «conexidad» o «dependencia» entre las dos entidades codemandadas para presumir el conocimiento previo por una de ellas del hecho de la interrupción producida frente a la otra, aunque ambas hayan sido codemandadas en el procedimiento.

En todo caso, es criterio mayoritario de la Sala Primera del Tribunal Supremo, mantenido tras la STS de 14 de marzo de 2003 , entre otras en la STS, Sala Primera, de 4 de junio de 2007 (ROJ: STS 4242/2007 ), de la que fue Ponente el Excmo. Sr. O'Callaghan Muñoz: «.. En la solidaridad que nace convencionalmente o por disposición legal, se aplica claramente la interrupción de la prescripción a todos los deudores solidarios por aplicación del artículo 1974 del Código civil . Pero si la solidaridad no nace sino de la sentencia, que es la llamada solidaridad impropia, la interrupción de la prescripción respecto a uno de los deudores no alcanza a otro, ya que no era deudor solidario y sólo lo fue desde la sentencia que así lo declaró, no antes.

Así, el acuerdo del pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 2003 es del siguiente tenor literal: El párrafo primero del artículo 1974 del Código civil únicamente contempla efecto interruptivo en el supuesto de las obligaciones solidarias en sentido propio, cuando tal carácter deriva de norma legal o pacto convencional, sin que pueda extenderse al ámbito de la solidaridad impropia, como es la derivada de responsabilidad extracontractual cuando son varios los condenados judicialmente.

Se había dictado sentencia de 14 de marzo de 2003 que reiterando doctrina jurisprudencial de las anteriores de 21 de octubre de 2002, 23 de junio de 1993 , dice: la doctrina ha reconocido junto a la denominada "solidaridad propia", regulada en nuestro Código civil (artículos 1.137 y siguientes ) que viene impuesta, con carácter predeterminado, "ex voluntate" o "ex lege", otra modalidad de la solidaridad, llamada "impropia" u obligaciones "in solidum" que dimanan de la naturaleza del ilícito y de la pluralidad de sujetos que hayan concurrido a su producción, y que surge, cuando no resulta posible individualizar las respectivas responsabilidades. A esta última especie de solidaridad no son aplicables todas las reglas prevenidas para la solidaridad propia y, en especial, no cabe que se tome en consideración el artículo 1.974 del Código civil en su párrafo primero , mucho menos, cuando el hecho alegado quedó imprejuzgado, por propia definición, respecto de los que no fueron traídos al proceso, basándose en una presunta responsabilidad "in solidum" (la solidaridad no se presume conforme al artículo 1.137 del Código civil ), que fue declarada para unos sujetos distintos de los luego por designio del reiteradamente actor vinculados, a los que no puede extenderse la singularidad de un pronunciamiento que se establece con base en las circunstancias fácticas alegadas y probadas en el asunto previo, sin que fuera de tal condena, precisamente, por inexistencia del expresado vínculo antecedente "ex voluntate" o "ex lege", puedan formularse representaciones unilaterales de solidaridad sin causa demostrada...».

DÉCIMO SEGUNDO.- Señaladamente, el Fundamento Jurídico Segundo de la STS de 7 de diciembre de 2006 (RC núm. 621/2000 ; Pte.: Excmo. Sr. García Varela), precisó: «... la obligación del asegurador con su asegurado y la del tercero con éste son completamente distintas y no hay solidaridad entre ellos, ya que los actos de interrupción de la prescripción, realizados por el asegurado frente al asegurador, no inciden por sí solos en la interrupción de la prescripción frente al tercero (así, la STS de 13 de octubre de 1994 ha declarado que la acción en que se subrogó el asegurador había prescrito porque el asegurado no había interrumpido la prescripción frente al tercero, teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 1974 del Código Civil )...».

DÉCIMO TERCERO.- Sin embargo, no cabe desconocer que no es hasta el 20 de diciembre de 2007 (doc. 89 de la demanda) en que se dictó auto de sobreseimiento de las actuaciones penales seguidas con ocasión del incendio que origina la responsabilidad reclamada en las actuaciones, sin que desde dicha fecha hasta la formulación de la demanda haya transcurrido el plazo de prescripción.

En este sentido es de tener en cuenta la S.T.C. de 31-1-2005 que nos enseña:

«En particular nos corresponde examinar si resulta aplicable al presente caso la doctrina constitucional invocada en la demanda de amparo, reflejada en las SSTC 220/1993, de 30 de junio , 89/1999 de 26 de mayo , y 298/2000, de 11 de diciembre que, al igual que las SSTC 136/2002, de 3 de junio , y 93/2004, de 24 de mayo , fueron dictadas en recursos de amparo contra resoluciones judiciales que habían apreciado la concurrencia de la prescripción de la acción civil de resarcimiento de daños ejercitada una vez conclusas las actuaciones previamente incoadas en el orden penal, sin que se hubiera notificado a los interesados las resoluciones que ponían fin al procedimiento penal. En las indicadas resoluciones hemos sostenido, y conviene que lo reiteremos ahora una vez más, que el perjudicado en el proceso penal no puede ejercitar la acción civil para la reparación del daño causado hasta tanto hayan terminado las actuaciones penales, Arts. 111 y 114 de la Ley de enjuiciamiento criminal , L.E.Cri y que el conocimiento de la fecha en que han terminado dichas actuaciones constituye, pues, un presupuesto necesario para el ulterior ejercicio de la acción civil ante otro orden jurisdiccional. En segundo lugar, sostuvimos que el conocimiento de la finalización del procedimiento penal ha de valorarse en atención a las consecuencias negativas que puede sufrir el perjudicado cuando no ha renunciado al ejercicio de la acción civil, y una de esas consecuencias negativas es que transcurra el plazo de prescripción de un año y, por lo tanto, que se vea privado del acceso a la jurisdicción, lo que no se compadece con la plena efectividad del derecho a la tutela judicial que el Art. 24.1 CE reconoce. En tercer lugar, dijimos que no puede constituir una justificación de la ausencia de notificación del Auto de archivo de las actuaciones penales el hecho de no haberse personado cuando se le ofreció al perjudicado dicha posibilidad, pues, por un lado, el ordenamiento procesal confía al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción civil en el proceso penal y, por otro, la facultad de personarse en el proceso y, con ello, ejercitar las acciones correspondientes, no viene establecida en nuestro ordenamiento como una obligación, por lo que no es exigible. Finalmente, que el Art. 270 de la L.O.P.J . obliga a notificar las resoluciones judiciales no sólo a todos los que sean parte en el pleito o causa, sino también a quienes se refieran o puedan parar perjuicios, cuando así se disponga expresamente en las resoluciones, de conformidad con la ley.

De manera que si el órgano jurisdiccional no notifica el archivo de las actuaciones a las perjudicadas, no se les ha dado ocasión para conocer si el proceso penal ha finalizado y comienza a correr el plazo de prescripción para ejercitar la acción civil. Por tanto, subsistiendo la llamada acción civil derivada de delito por no haber renunciado a la misma el perjudicado, y no habiéndose personado éste en el proceso penal, los órganos judiciales han de proceder a la notificación de la resolución de archivo de las actuaciones penales; pues en otro caso, la ausencia de esta notificación es susceptible de afectar negativamente a la efectividad del derecho constitucional de las perjudicadas de acceder al proceso en el orden civil y hacer valer sus pretensiones para la reparación del daño sufrido, STC 220/1993 de 30 de junio , FJ 4º . Puede añadirse a ello que el desconocimiento de la terminación del proceso penal, en cuanto obstáculo para el ejercicio separado de la acción civil por el perjudicado, no cabe atribuirlo a ningún tipo de falta de diligencia de éste respecto de una hipotética carga, a él imputable, de enterarse de la terminación de dicho proceso. Ese conocimiento se lo garantiza la Ley desde el momento en que el Art. 270 L.O.P.J . impone a los Tribunales el deber de notificar sus resoluciones no sólo a "todos los que sean parte en el pleito o causa", sino "también a quienes se refieran o puedan parar algún perjuicio»

En consecuencia, se impone el perecimiento del primer motivo del recurso.

DÉCIMO CUARTO.- II. La transacción

Coinciden las codemandadas en fundar sus recursos en la pretendida infracción de la disciplina normativa de la transacción.

No obstante los términos literales en que aparece formulado el motivo, más de que de una infracción legal lo que realmente pretende denunciarse es la incorrecta determinación de la base fáctica sobre la cuál se aplica la normativa cuestionada. Dicho de otro modo, no es que se reproche a la sentencia recurrida yerro alguno acerca de la consistencia y consecuencias de la transacción, sino que, en realidad, se cuestiona la calificación efectuada por la sentencia respecto del acuerdo alcanzado entre «Bejupi» y «Reale» en el documento sin día que se dice suscrito en el mes de diciembre de 2007 (ff. 412 y ss.).

Dicho documento, literalmente transcrito en lo menester es del siguiente tenor: «... EXPONEN

I. Que con fecha 8 de agosto de 2006, las instalaciones de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A. ubicadas en el Km. 331 de la Ctra. Nacional 110, término municipal de Santa María de los Caballeros, provincia de Ávila, sufrieron un grave incendio quedando prácticamente destruidas en su totalidad.

II. A la fecha del siniestro VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A. tenía suscrita y en vigor Póliza del Ramo Multirriesgo Industrial con REALE SEGUROS GENERALES, S.A. Póliza n° 8420400000672, con cobertura de mercancías propias y de terceros.

III. Que BEJUPI, S.L. tenía depositadas a la fecha del siniestro determinadas existencias en las instalaciones de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A., mercancías que quedaron totalmente destruidas.

Que la Entidad REALE SEGUROS expone:

PRIMERO.- Que entrega en este acto a BEJUPI S. L. la cantidad total de 666.980,57 € (SESICIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO en concepto de indemnización global por pérdida de la totalidad de las existencias sufridas con ocasión del incendio ocurrido el día 8 de agosto de 2006 en las instalaciones de VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A., mediante cheque n°. BA 9192628 del Banco Bilbao Vizcaya Argentaria (BBVA), cuya copia queda unida al presente documento, sirviendo el mismo como firme y eficaz carta de pago.

SEGUNDA.- Que la indemnización que se entrega por importe de 666.980,57 €) es el resultado de la valoración de la totalidad de los daños ocasionados en las existencias propiedad de BEJUPI S.L., de conformidad con el informe realizado por los peritos designados por REALE SEGUROS GENERALES, S.A. y su asegurado VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A .

TERCERO.- Con el pago de esta indemnización REALE SEGUROS GENERALES considera plenamente indemnizada a la mercantil BEJUPI S.L. de conformidad con el contenido de la póliza de seguros que VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL, S.A. tenía suscrita con la aseguradora en la fecha del siniestro.

Que, por su parte, BEJUPI manifiesta:

Que con la firma del presente documento la mercantil BEJUPI S.L. reconoce recibir de la ASEGURADORA REALE la cantidad de 666.980,57 € (SESICIENTOS SESENTA Y SEIS MIL NOVECIENTOS OCHENTA EUROS CON CINCUENTA Y SIETE CENTIMOS DE EURO) en concepto de indemnización por el valor de las existencias, renunciando exclusivamente frente a REALE y frente a su asegurado VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL a la citada cantidad de 666.980,57 € cantidad que en concepto de indemnización por el valor de las existencias siniestradas hace entrega la Entidad aseguradora.

Y en prueba de conformidad, firman las partes el presente documento en el lugar y fecha arriba indicados...».

DÉCIMO QUINTO.- En orden a proceder al examen del documento acerca del cual controvierten los litigantes a fin de determinar el genuino alcance y consecuencias del negocio que a los mismos se ha incorporado, ha de ponerse de manifiesto con carácter previo, como lo hacen las S. S.T.S. de 4 y 10 de marzo de 1986 , 15 de abril y 20 de diciembre de 1988 y 12 de junio de 1990 , entre otras, que el primer criterio interpretativo a tener en cuenta es el literal, recogido en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código civil , aplicable cuando son claros los términos examinados, sin ofrecer duda racional de la voluntad de las partes; teniendo carácter supletorio la regla hermenéutica contenida en el párrafo 2.º, que se complementa con la del artículo 1.282 C.C ., de modo que la averiguación del sentido y alcance de lo expresado o pactado a fin de conocer la verdadera intención de las partes, prevista en éste último se aplicará únicamente cuando, conforme al artículo 1.281, las palabras usadas en el contrato pareciesen contrarias a aquélla intención, función interpretativa que no sólo ha de proyectarse sobre la literalidad y expresiones externas de los negocios o convenios, sino que debe abarcar, para determinar la real intención de los sujetos concernidos o contratantes, al conjunto de lo expresado, con atención a los hechos coetáneos y posteriores, ya que si las relaciones contractuales surgen por la expresión del consentimiento de los interesados, en el objetivo de traducir en actos y realidades de lo convenido, puede suceder que se aparte su puesta en práctica respecto de lo estipulado, de ahí que el Código Civil, de manera previsora, disponga en su artículo 1.285 que los contratos, desde su perfección, no sólo obligan al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas sus consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley.

DÉCIMO SEXTO.- Desde esta perspectiva, y encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S. S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950 , 19 de febrero de 1981 , 30 de marzo , 30 de abril , 17 de julio , 15 y 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero de 1983 , 4 de junio y 9 de octubre de 1985 , 4 de marzo de 1986 , 1 de julio , 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras). A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S. S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero , 27 de marzo , 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981 , 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983 , 20 de febrero de 1984 , 5 de febrero , 14 y 29 de mayo , 17 y 24 de junio , 2 de julio , 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985 , 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( S. S.T.S., Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963 , 13 de febrero de 1964 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 18 mayo 2006 que "La doctrina jurisprudencial más general ha señalado que las normas o reglas de interpretación de los contratos contenidas en los artículos 1281 a 1289 del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre sí, de las cuales, tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al párrafo primero del artículo 1281 del Código Civil , de tal manera, que si la claridad de los términos de un contrato no dejan dudas sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas de los artículos siguientes, que vienen a funcionar con carácter subsidiario, respecto a la que preconiza la interpretación literal ( sentencias del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1991 , 1 de julio de 1997 y 23 de enero de 2003 )". En igual sentido las sentencias de 18 de julio de 2002 , 25 de marzo de 2004 , 14 de diciembre de 2005 ó 2 de febrero de 2006 .

Ello no obstante y como también señala la sentencia de 28 noviembre 1997 : "El artículo 1281 del Código Civil es la primera y principal norma hermenéutica subjetiva en el área contractual, cuyo origen, de una manera muy clara, se encuentra en el derecho romano y que puede plasmarse de una manera resumida, pero no totalmente exacta, en el aforismo «in claris non fit interpretatio». La doctrina jurisprudencial, aun partiendo de la base de afirmar como indiscutible, al interpretar dicho precepto, la preferencia del sentido literal de los términos de un contrato en caso de una claridad esencial, sin embargo la matiza en el sentido de la obligación de tener en cuenta otros datos, como es el de la conducta completa de los contratantes, constituida por sus actos anteriores, coetáneos y posteriores al contrato, y aquí hace entrar en juego el artículo 1282 de dicho Código , para conocer su voluntad ( sentencias de 17 mayo 1976 y 28 junio 1976 , entre otras)"..

DÉCIMO SÉPTIMO.- Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problematicidad, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S. S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero , 3 de mayo , 22 de junio y 16 de diciembre de 1984 , 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

DÉCIMO OCTAVO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281, de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983 , 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , 10 de enero , 5 de febrero , 2 de julio y 18 de septiembre de 1985 , 4 de marzo , 9 de junio y 15 de julio de 1986 , 1 de abril y 16 de diciembre de 1987 , 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras). En todo caso, es claro que cualquier oscuridad debe interpretarse siempre en perjuicio de la parte que ha confeccionado o a instancias de la cual se ha incluido la cláusula que incurra en oscuridad o suscite incertidumbre.

DÉCIMO NOVENO.- En nuestro ordenamiento civil -y también en la doctrina, con carácter general-se entiende por contrato al acuerdo de voluntades destinadas a creer, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales; en tal sentido observamos que la nota característica de todo contrato es el acuerdo de voluntades que no es otra cosa que los acuerdos comunes reconocibles de las congruentes declaraciones y conductas de las partes.

Cuando las partes desarrollan o ejecutan de manera normal los acuerdos expresados en un contrato no existe controversia alguna, pues ambas partes encuentran en dicha ejecución contractual el fin o cometido por el cual contrataron, obviamente bajo la premisa de lo que lo declarado responde a la voluntad común de las partes. Tal pasividad en la ejecución contractual se ve alterada cuando las partes difieren en el alcance de los acuerdos, es decir cada una de las partes otorgan a lo establecido en el contrato un alcance distinto, ya sea por una inadecuada redacción del contrato o una errónea manera de plasmar los acuerdos de las partes. En materia de contratos, un primer y fundamental criterio impone interpretar las declaraciones según el significado atribuido por las partes en el momento del perfeccionamiento del acto, puesto que es la común intención de las partes la que origina el acto o negocio jurídico. Asimismo esta actividad es una operación que se materializa en la búsqueda del significado a atribuir al programa contractual, a fin de individualizar, en concreto, la medida y calidad de los compromisos asumidos por cada parte.

VIGÉSIMO.- Partiendo, pues, y en cuanto a la exégesis del acuerdo, de las expresiones empleadas, una primera aproximación evidencia que el documento más que recoger una única voluntad común, refleja dos posiciones no plenamente coincidentes: «... la Entidad REALE SEGUROS expone ...», «... BEJUPI manifiesta ...». Resulta obvio que si el documento hubiera querido expresar una voluntad conteste no hubiera sido preciso que cada una hiciera consignar en él un entendimiento parcial e independiente.

La clave la proporciona la expresión «... renunciando exclusivamente frente a REALE y frente a su asegurado VENTERO MUÑOZ INTERNACIONAL a la citada cantidad de 666.980,57 €...».

Se trata de una locución técnicamente deficiente, obediente acaso a las circunstancias de tensión dialéctica en las que se redactó y suscribió el documento, pero que a través del empleo de las expresiones «exclusivamente» y «a la citada cantidad», revela de modo inequívoco la reserva de la perjudicada respecto de una eventual mayor indemnización.

Pero aun cuando se admitiera -lo que se contempla exclusivamente a efectos dialécticos- que esta conclusión pudiera ofrecer alguna incertidumbre, al acudir, de acuerdo con la doctrina jurisprudencial enunciada, al art. 1282 del Código Civil -que alude a la conducta expresiva de las partes como instrumento adecuado para conocer la voluntad bilateral- que impone atender, entre otros, a los llamados actos de ejecución de la reglamentación negocial, a los que la STS de 30 de octubre de 2002 considera datos primordiales reveladores de la verdadera intencionalidad contractual común y coincidente de los otorgantes, la conducta inmediatamente posterior al ingreso del cheque por la destinataria de la indemnización promoviendo un acto de conciliación frente a la aseguradora permite concluir la bondad de la conclusión alcanzada por la sentencia de primer grado que, por lo mismo, ha de ser confirmada.

VIGÉSIMO PRIMERO.- III. El caso fortuito

El segundo de los motivos en que funda su recurso la codemandada «Las Lomas de Castilla, SA» atañe al pretendido origen «fortuito» del incendio.

Como se ha dicho con acierto, los arts. 1101 ss. C.c . son disposiciones dictadas para el tratamiento de la responsabilidad contractual. No obstante, la jurisprudencia ha extendido su aplicación al campo de la responsabilidad extracontractual, con lo que, en definitiva, estos preceptos integran la disciplina común de cualquier clase de obligaciones. La constatación de que la responsabilidad contractual y la extracontractual poseen la misma estructura hace plausible la aplicación de esos artículos a la responsabilidad extracontractual.

Son normas que por su ubicación sistemática son de aplicación a cualesquiera obligaciones. Ya la STS de 14 de diciembre de 1894 declaró que los arts. 1101, 1103 y 1104 son preceptos de carácter general que se aplican a

todo género de obligaciones, incluidas las reguladas en los arts. 1902 y 1903. Entre tales preceptos, se encuentra también el art. 1105 C.c ., que contiene una definición descriptiva del concepto de fuerza mayor o caso fortuito, pues dispone: «Fuera de los casos expresamente mencionados en la ley, y de los en que así lo declare la obligación, nadie responderá de aquellos sucesos que no hubieran podido preverse, o que, previstos, fueran inevitables».

Los sucesos a los que se refiere corresponden a las nociones de caso fortuito y fuerza mayor, sin que estas denominaciones técnicas aparezcan recogidas en el precepto, aunque sí aparecen en otros artículos del C.c. El concepto de caso fortuito (o fuerza mayor) había sido definido en el Derecho romano haciendo referencia a las cosas quæ sine dolo et culpa eius accidunt y a las cosas quæ fortuitis casibus accidunt, quum prævideri non potuerant; concepto que se llevó a Las Partidas, al establecer: "Casus fortuitus" tanto quiere decir en romance como ocasion que acaesce por ventura, de que non se puede ante ver (7, 33, 11).

Los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito aparecen como sinónimos en algunos artículos del C.c. ( art. 457 y art. 1183 CC ), siendo, pues, intercambiables, refiriendo uno y otro las dos formas de suceso que describe el precepto, aunque también puede entenderse, con cierta fragilidad, que el caso fortuito se liga a la imprevisibilidad y que la fuerza mayor se liga a la inevitabilidad.

Considerados tradicionalmente estos dos conceptos como sinónimos en la práctica judicial porque la virtualidad de una y otra circunstancia consiste, en principio, en impedir el nacimiento de la responsabilidad civil, tanto contractual como extracontractual. Tratándose del mismo efecto liberador, la diferencia es que, en el primer caso, la fuerza mayor extingue la obligación contractual, mientras que, en el segundo, impide el nacimiento de la obligación extracontractual. De esta diferencia se hace eco con precisión la STS (Sala 1ª) de 7 de abril de 1965 .

VIGÉSIMO SEGUNDO.- De acuerdo con el art. 1105 C.c ., el deudor contractual está liberado de su obligación de cumplimiento de la prestación si ésta resulta impedida por la presencia de un suceso que se califica como constitutivo de una fuerza mayor o de un caso fortuito (ad imposibilia nemo tenetur); y, a su vez, proyectado dicho precepto sobre la responsabilidad civil extracontractual, el agente dañoso queda liberado de cualquier responsabilidad si el daño se debe igualmente a la presencia de una fuerza mayor o un caso fortuito.

Concebido el referido precepto para el tratamiento del incumplimiento contractual, su aplicación al ámbito extracontractual supone afirmar que los sucesos que determinan la imposibilidad del cumplimiento de la prestación contractual son, a su vez, los sucesos que están llamados, en principio, a impedir el nacimiento de la obligación extracontractual; y ello es así porque tales sucesos constituyen la causa jurídica del daño, es decir, la causa jurídicamente relevante de la producción del daño. Se trata de una solución subsidiaria, que deja a salvo que la propia obligación o la ley puedan establecer una solución distinta, En la medida en que así esté previsto específicamente, tanto el deudor contractual como el agente dañoso puede incurrir en responsabilidad aunque el incumplimiento, en el primer supuesto, o el daño, en el segundo, se haya debido a una fuerza mayor o a un caso fortuito.

Son dos las salvedades con las que se exceptúa el principio general de la irresponsabilidad por caso fortuito o fuerza mayor (casus nemo præstatur), constituida una por cualquier precepto especial que establezca una solución diversa; y constituida la otra por la voluntad de las partes negociales que pueden alterar el régimen legal, dado que el art. 1105 es precepto carente de carácter imperativo, quedando a la disposición de las partes alterar el régimen de exención que contempla con un carácter general. Naturalmente, de las dos salvedades, sólo la primera afecta (al menos, en términos sólitos y muy generales) al ámbito de la responsabilidad civil extracontractual.

VIGÉSIMO TERCERO.- La circunstancia de que el art. 1105 C.c . no utilice los viejos conceptos de caso fortuito y fuerza mayor y recurra a unas expresiones descriptivas para hacer referencia a ellos, plantea la cuestión relativa a la consistencia de tales sucesos, acontecimientos o eventos; y, en concreto, si refieren a una misma realidad, constituyendo conceptos equivalentes.

Aunque tales conceptos no aparecen en el art. 1105 C.c ., se emplean con frecuencia en otros preceptos legales. Así, v. gr., los arts. 1136, 1183, 1744, 1745 y 1836 se refieren al caso fortuito; los arts. 457, 1777, 1784, 1905 y 1908, 3º acogen la noción de la fuerza mayor. Y hay preceptos que acuden a ambos conceptos, refiriéndose a ellos con una fórmula copulativa de signo tautológico (arts. 1602 y 1625), aunque algún precepto (el art. 1575) hace referencia contrapuesta a los casos fortuitos ordinarios y a los casos fortuitos extraordinarios.

Así las cosas, cabe preguntarse si, efectivamente, los conceptos de fuerza mayor y caso fortuito son sinónimos, para identificar, indistintamente, cualquier suceso imprevisible o cualquier suceso que, previsto, sea inevitable (tesis monista, unitaria o identitaria), o si existe alguna diferencia entre ellos (tesis dualista).

Un primer criterio es el de la mayor o menor gravedad (importancia, intensidad) del suceso, de forma que se estima que la fuerza mayor se integra con las hipótesis especialmente graves (intensos) de caso fortuito.

Adoptada esta perspectiva, la fuerza mayor es un caso fortuito particularmente grave, sea inevitable o no, sea externo o interno al círculo de la obligación de que se trate; y, por tanto, el caso fortuito es una fuerza, no mayor, sino menor, aunque escapa igualmente a la voluntad del sujeto considerado.

Un segundo criterio (muy arraigado en los operadores jurídicos) considera que la fuerza mayor se identifica con el hecho de la naturaleza, con una fuerza sobrehumana (terremoto, maremoto, impetus aquarum), mientras que el caso fortuito es el hecho humano (furtum, vis latronum, vis hostium, incursus hostium).

Un tercer criterio radica en la evitabilidad mediante la previsión. Según este criterio, el caso fortuito impide el cumplimiento de la obligación porque su concurrencia no era previsible empleando una diligencia normal, de modo que, de haberse previsto, habría podido evitarse (casus quos nullum humanum consilium prævidere potest); la fuerza mayor constituye, en cambio, un suceso que, aunque hubiera sido previsto, no habría podido evitarse (vis cui resisti non potest), porque no hay fuerza humana que pueda oponerse a ella (incendio, terremoto, guerra), poniéndose el acento, no en la falta de previsibilidad, sino en la irresistibilidad, es decir, en la idea de coacción o inevitabilidad. Se trata de una distinción que tiene apoyo en la definición de sucesos que contempla el art. 1105 C.c .

Un cuarto criterio radica en la procedencia u origen del hecho que impide el cumplimiento. Si la procedencia es externa al círculo de la actividad en el que la obligación se desenvuelve, constituye una fuerza mayor (huracán); y, si es interna, se trata de un caso fortuito (avería de una máquina).

VIGÉSIMO CUARTO.- Como acontecimiento de orden interno, el caso fortuito exige probar que se ha producido pese a haberse actuado diligentemente; mientras que la fuerza mayor, como acontecimiento de orden externo, implica de suyo que no podría haberse evitado el suceso aún actuando con completa diligencia.

Con ello se apunta que el caso fortuito -dado que puede no serlo- hay que demostrarlo, mientras que la fuerza mayor - dado su carácter absoluto- se demuestra por sí misma.

Cuando los hechos imprevisibles, o los previstos pero inevitables, producen el mismo efecto exonerador (al identificarse con la ausencia de culpa), la diferenciación de ambas figuras carece de trascendencia práctica, no siendo por ello una verdadera clasificación jurídica. En estos casos diferenciar la fuerza mayor y el caso fortuito constituye un entretenimiento o divertimento de carácter académico, pero estrictamente inútil.

VIGÉSIMO QUINTO.- Pero la distinción cobra sentido jurídico cuando unas fuerzas mayores (o casos fortuitos) son exoneradoras y otras no, teniendo, pues, efectos diferentes. En estos supuestos, es decir, cuando el tratamiento de la fuerza mayor no es isonómico, se reserva el concepto de fuerza mayor para las fuerzas (o casos) liberadoras y el concepto de caso fortuito para las fuerzas (o casos) que no lo son. Se están entonces ante una clasificación verdaderamente jurídica.

Tal sucede, en el ámbito de la responsabilidad de los fondistas o mesoneros, pues, de acuerdo con el art. 1784, responden por los daños que los criados o dependientes, e incluso los extraños, causen en los efectos introducidos por los viajeros, pero no responden si se han producido por un robo a mano armada u otro suceso de fuerza mayor, respondiendo, por tanto, por caso fortuito (fuerza mayor inserta en el propio riesgo hotelero), y no por fuerza mayor (extraña), según puntualiza la doctrina.

En sede de responsabilidad extracontractual podría, en principio, afirmarse que la fuerza mayor y el caso fortuito tienen una idéntica virtualidad exoneradora. Sin embargo, estos conceptos deben diferenciarse en determinados supuestos, ya que la eficacia liberante se reserva a la fuerza mayor y se niega al caso fortuito.

Para la doctrina de la responsabilidad por riesgo, es de capital relevancia la delimitación de estos conceptos, porque existe responsabilidad civil por los daños fortuitos y no por los derivados de una fuerza mayor. En los supuestos de responsabilidad objetiva, en los que la culpa no constituye presupuesto necesario del deber de resarcir (condición suficiente pero no necesaria), la fuerza mayor extraña exonera porque la relación de causalidad externa impide la atribución del daño al sujeto considerado. El caso fortuito (en sentido estricto) debe soportarlo el agente dañoso, porque la casualidad (de casus) interna se inserta en la causalidad. Por ello, la responsabilidad objetiva recibe las denominaciones de "responsabilidad por el caso fortuito", "responsabilidad casual" o "responsabilidad inevitable". Fue precisamente en el ámbito de la responsabilidad objetiva (responsabilidad de los nautæ, caupones, stabularii) donde se sintió la necesidad del distingo conceptual y el que, por ende, lo inspiró.

En este sentido, la STS de 30 de septiembre de 1983 destacó que, aunque la distinción entre caso fortuito y fuerza mayor no está recogida en el art. 1105 C.c ., se hace necesaria para los arts. 1905 y 1784 C.c ., por tratarse de los tipos cualificados previstos como salvedad (parcial) en aquel precepto, de modo que el daño debido a un caso fortuito entra de lleno en el ámbito de la imputación por el riesgo desplegado, siendo exoneradora sólo la fuerza mayor contemplada en tales precepto, la cual es un caso fortuito cualificado al que se concede valor liberatorio. A su vez, la STS de 28 de enero de 1986 consideró que el art. 1905 C.c . contempla una responsabilidad de carácter no culpabilista, por el riesgo inherente a la utilización del animal, que procede por la mera causación del daño, pero con exoneración en los singulares casos de fuerza mayor (lo que significa exclusión del caso fortuito) y culpa del perjudicado. El caso fortuito no exonera, pues, de responsabilidad, por lo que, en sede de responsabilidad objetiva (basada en el riesgo), no es aplicable el brocardo casus fortuiti a nemine præstantur.

VIGÉSIMO SEXTO.- En el ámbito de la responsabilidad civil extracontractual y con referencia a las actividades de riesgo específico, se ha impuesto el criterio de que la diferencia entre ambas figuras debe establecerse partiendo de un criterio objetivo (origen del suceso) y no subjetivo (grado de inevitabilidad o imprevisibilidad), porque es el único que resulta razonable desde la perspectiva de la causalidad jurídica ligada a tales actividades.

Partiendo de que las nociones de fuerza mayor y caso fortuito coinciden en que suponen ausencia de culpa (quæ sine culpa accidunt) el criterio diferenciador atiende a su relación con la actividad o círculo afectado, de modo que si el acontecimiento imprevisible, o el previsible pero inevitable, tiene lugar dentro de él (en su concreta esfera), estamos ante un caso fortuito, y, si se origina fuera (al margen de su concreta esfera), ante una fuerza mayor. Se atiende, pues, a la procedencia interna o externa del obstáculo que impide el cumplimiento del deber genérico que impone el alterum non lædere.

Tomando este criterio como punto de partida, la diferencia no es, en términos generales, difícil de apreciar, aunque hay supuestos problemáticos, más o menos fronterizos. Pero, para la generalidad de los casos, el problema suele ser de cariz terminológico, semántico tan solo. Lo que hemos de tener presente es que, partiendo del término fuerza mayor en su sentido genuino, como acontecimiento imprevisible o previsible pero inevitable, si el suceso indica exterioridad, externidad, extraneidad o ajenidad (fuerza mayor extraña, extravagante, albarránea, extrínseca o exógena; ajena al riesgo desplegado), nunca habrá responsabilidad extracontractual. Si, por el contrario, indica interioridad, internidad o propiedad (fuerza mayor interna, intrínseca o endógena; propia del riesgo desplegado, generada en su seno, círculo o concreta esfera de actividad) estaremos ante un caso fortuito que sería liberatorio en sede de responsabilidad subjetiva (pues supone ausencia de culpa), pero que no puede serlo en sede de responsabilidad objetiva, dado el rango atributivo que por definición se le adjudica dentro de este subsistema.

La diferenciación resulta matizada, si se tiene presente que el caso fortuito supone, en definitiva, la imputación de responsabilidad por aquellos daños causados que son consecuencia del riesgo típico de la actividad peligrosa desarrollada. De ello deriva que el daño originado por un factor extraño al riesgo típicamente asociado a una determinada actividad no sea adjudicado al agente que lo moviliza, por estimarse que tiene su causa en una fuerza mayor.

Nos encontramos así con que la diferenciación de los conceptos fuerza mayor y caso fortuito (fuerza mayor externa, la primera, y fuerza mayor interna, el segundo; fuerza mayor ajena al riesgo desplegado, la primera, y fuerza mayor propia del riesgo desplegado, el segundo; fuerza mayor extraña al riesgo desplegado, la primera, y fuerza mayor que se sitúa en la entraña del riesgo desplegado, la segunda; fuerza mayor atípica en relación con el riesgo desplegado, la primera, y fuerza mayor típica de dicho riesgo, la segunda), para adjudicarles, respectivamente, un efecto exonerador y un efecto onerador es absolutamente fundamental, erigiéndose en presupuesto imprescindible del subsistema de responsabilidad por riesgo, pues, si se negara virtualidad exoneradora a cualquier fuerza mayor, estaríamos ante una responsabilidad objetiva pura, extremada, absoluta o exacerbada y, a su vez, si se adjudicara virtualidad exoneradora a cualquier fuerza mayor, estaríamos ante una responsabilidad subjetiva en la que el título de imputación estaría constituido exclusivamente por la culpa (aunque se presumiera) y no por el riesgo desplegado, ya que, la determinación de la responsabilidad civil en función de un criterio objetivo de imputación es por completo incompatible con el reconocimiento de que el agente dañoso quede liberado siempre que acredite que el daño se debió a un suceso imprevisible o irresistible, en cuanto que ello supone que sólo puede ser declarado responsable en virtud de su negligencia (falta de diligencia), es decir, en virtud de una actuación culpable. En el ámbito de la responsabilidad objetiva, el concepto de caso fortuito aparece dotado de un significado propio que lo diferencia del concepto de fuerza mayor (extraña), pues sólo así se consigue la conceptuación del específico campo en que se responde sin culpa.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- Desde un punto de vista técnico, hay que partir de un concepto amplio de fuerza mayor que es cualquier suceso encajable en los dos miembros de la definición descriptiva del art. 1105 C.c ., pero, cuando estamos ante la presencia de actividades dañosas de riesgo específico, sometidas al régimen de objetividad atenuada, hay que distinguir dos especies de fuerza mayor, la que es extraña al riesgo específico desplegado y la que se inserta dentro de él. El criterio más generalizado es denominar fuerza mayor en sentido estricto a la fuerza mayor extraña y denominar caso fortuito a la fuerza mayor interna. De esta forma, si, para referirnos a la fuerza mayor en sentido estricto, hablamos sólo de fuerza mayor (cual lo hace el art. 1905 C.c .), tendríamos que decir que el caso fortuito es una fuerza menor. En todo caso, cuando se manejan estos conceptos, hay que atender a lo que con ello quiere decirse, prescindiendo de los equívocos nominalistas de sus significantes (nomem) y atendiendo a su verdadero significado (caro), porque, scire leges non hoc est, verba earum tenere, sed vim ac potestatem (Celso, D. 1, 3, 17).

No hay ningún inconveniente en llamar caso fortuito a la que aquí denominamos fuerza mayor en sentido amplio, con lo que habría que distinguir entre un caso fortuito propio del riesgo desplegado y un caso fortuito extraño a él, siendo el primero un caso fortuito mayor o extraordinario y siendo el segundo un caso fortuito menor, común u ordinario. Se emplea tal denominación, cuando algún precepto del C.c. (como el art. 1575 , referente al arrendamiento rústico) diferencia el caso fortuito común u ordinario del caso fortuito no común o extraordinario, siendo el primero, tendencialmente, el de procedencia interna y siendo el segundo el de procedencia externa, insertándose en el segundo concepto, según ejemplificación del propio precepto, el incendio, la guerra, la peste, la inundación insólita, la langosta y el terremoto.

Pero hay preceptos que hablan de la fuerza mayor, sin adjetivación alguna, para referirse, no a cualquier fuerza mayor, sino sólo a la de procedencia externa, a la que es extraña al riesgo desplegado. Por eso, cuando los preceptos del C.c. o de las Leyes especiales utilizan el concepto de fuerza mayor o el de caso fortuito, hay que indagar, de acuerdo con la propia estructura del precepto considerado y la razón de ser de su mandato, si se refieren a cualquier fuerza mayor o caso fortuito, utilizando estas expresiones en su más amplio sentido, o se refieren sólo a la fuerza mayor externa o caso fortuito extrínseco. A tal efecto, es fundamental retener que el principio institucional del riesgo específico como título de atribución exige que la fuerza mayor extraña sea exoneradora y que la fuerza mayor propia del riesgo cumpla la función opuesta.

VIGÉSIMO OCTAVO.- Según ha resaltado la doctrina, los ejemplos clásicos (históricos) de caso fortuito son el hurto, la fuga de un animal y la fuga de un esclavo, mientras que el robo a mano armada (rapina), los ataques de piratas, el naufragio y el incendio son supuestos de fuerza mayor, aunque se matiza, respecto de estos dos últimos, que son las circunstancias particulares las que permiten establecer si constituyen una figura u otra.

En esta línea, son ejemplos de fuerza mayor la niebla, la tempestad, la inundación, una tromba de agua, la lluvia copiosa y persistente, el estado de guerra, la invasión, el bandolerismo, la revolución, el motín, el hecho del príncipe (el factum principis, es decir, la orden de la autoridad) y el hecho de tercero, mientras que son supuestos de caso fortuito el incendio, la explosión de una caldera, la rotura de una biela, las averías de material, la rotura de la cubierta de la rueda de un automóvil, el hielo, la avispa que pica al conductor de un vehículo de motor y el patinazo de un automóvil; y, para explicar esa diversificación, por su carácter de exterioridad, la fuerza mayor se opone no sólo a la culpa, sino también al caso fortuito, que es el acontecimiento anónimo que se produce en el interior de una concreta esfera de riesgo. De todas formas, debe aclararse que es ciertamente constitutivo de caso fortuito el acontecimiento anónimo que se sitúa en el interior de una concreta esfera de riesgo, pero que lo es también cualquier acontecimiento que se produzca dentro de ese círculo, aunque no se caracterice por el anonimato.

VIGÉSIMO NOVENO.- Y del mismo modo que el fallo de frenos constituye un peligro típico del automóvil, el descarrilamiento de un tren es peligro típico del ferrocarril, el incendio es peligro típico de materiales o máquinas que se sirven de la electricidad u otros sistemas de combustión. En cambio, un rayo o un terremoto pueden ocasionar esos mismos daños. En este último caso los perjuicios obedecen causalmente a una fuerza mayor, puesto que no son típicos de la actividad considerada A su vez, el hecho de que un avión se estrelle por el efecto de un rayo o porque un ave se introduzca en el motor y el hecho de que un rayo alcance un poste eléctrico, se insertan en el área de los riesgos típicos de esas actividades y, por lo tanto, no son constitutivos de una fuerza mayor extraña.

El concepto de fuerza mayor extraña es por ello un concepto relacional, pues va ligado a las propias características del riesgo específico de que se trate, por lo que hay que acudir a la circunstancialidad de cada caso para concretar si se está ante una fuerza mayor extraña al riesgo desplegado o ante una fuerza mayor propia de dicho riesgo. Un siniestro automovilístico producido por un rayo aparece ligado a una fuerza mayor extraña porque el rayo queda fuera del riesgo típico en que consiste la circulación de un automóvil, mientras que un siniestro de aviación producido por un rayo es un siniestro afectado por una fuerza mayor endógena porque pertenece al ámbito propio del riesgo típico en que consiste la navegación aérea, con lo que queda claro que no puede interpretarse el requisito de la exterioridad de forma apriorística o mecánica, sino en relación con la esfera típica del riesgo de que se trate.

El concepto de "riesgo típico" se caracteriza por su "elasticidad estructural" que lo configura como una cláusula general que el Juez ha de concretar, caso por caso, en relación con la actividad peligrosa de que se trate.

Pero debe quedar claro que no es que en cada caso concreto, en atención a sus específicas circunstancias, corresponda a la autoridad judicial determinar si se está ante una fuerza mayor extraña o ante una fuerza mayor intrínseca, sino que esa determinación debe efectuarse en relación, no con cada caso concreto, sino con las características de cada riesgo específico, de tal manera que se cumplan las razones de seguridad en orden a identificar razonablemente la fuerza mayor liberadora y el caso fortuito no exonerador.

Al igual que hay supuestos en los que resulta problemático decidir si se está ante una actividad intrínsecamente peligrosa o no, tampoco resulta fácil acudir a fórmulas inequívocas que sirvan para diferenciar si una fuerza mayor es extraña al riesgo o es propia del mismo. A los efectos de su diferenciación, no basta con acudir a las notas de exterioridad y absoluta irresistibilidad, porque hay riesgos en los que estas notas no definen

el factor constituido por una fuerza mayor liberadora, ya que el dato determinante es si se trata de una fuerza inserta fuera de la tipicidad del propio riesgo. Por eso es la tipicidad la nota definitiva, sin que sea suficiente la exterioridad y la irresistibilidad. De ahí que, a los efectos de precisión en el lenguaje, sea preferible decir que la fuerza mayor estricta, la que es liberadora, es la fuerza mayor extraña, porque la extraneidad o ajenidad es nota más significativa (definitoria) que la de la simple exterioridad. De acuerdo con ello, cuando se está ante una fuerza mayor típica de la índole del riesgo desplegado, dado que constituye una fuerza mayor propia del mismo, es una fuerza mayor que no exonera, constituyendo, pues, un caso fortuito.

TRIGÉSIMO.- A su vez, la más reciente doctrina de la Sala Primera, que se resume en la sentencia de 3 de febrero de 2005 , en la cual se recoge el criterio mantenido en otras anteriores, como la de 23 de noviembre de 2004, en donde la imputación de la responsabilidad de los daños causados por un incendio se realizó en atención al control o vigilancia que el demandado ejercía sobre el ámbito doméstico, afirmando que "esta Sala viene declarando que no todo incendio es por caso fortuito y que no basta para llegar a tal conclusión que el siniestro se hubiera producido por causas desconocidas ( SSTS, entre otras, de 9 de noviembre de 1993 , 29 de enero de 1996 , 13 de junio de 1998 , 11 de febrero de 2000 y 12 de febrero de 2000 ), de modo que, generado un incendio dentro del ámbito de control del poseedor de la cosa -propietario o quién está en contacto con ella- hay que presumir que le es imputable, salvo que pruebe que obró con toda la diligencia exigible para evitar la producción del evento dañoso ( SSTS, entre otras, de 13 de junio de 1998 , 22 de mayo de 1999 , 31 de enero y 11 de febrero de 2000 , 12 de febrero y 27 de abril de 2001 , 24 de enero de 2002 -acreditado el incendio causante del daño, no importa que no esté probada la causa del mismo- 20 de abril de 2002 -no es suficiente expresar que no se ha acreditado cuál fue la causa del siniestro-, 27 de febrero y 26 de junio de 2003 -debe probarse el incendio, no el hecho, normalmente imposible, que constituye la causa concreta que lo provocó-". Esta misma orientación jurisprudencial se encuentra también en las Sentencias de 20 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 y 5 de marzo de 2007 .

En consecuencia, se impone el perecimiento del motivo.

TRIGÉSIMO PRIMERO.- IV. El alcance de la cobertura del seguro

Frente a este alegato, que la aseguradora ya efectuara en primer grado, argumenta no aparecer acreditado que la aseguradora haya satisfecho el límite máximo de la suma asegurada -considera insuficiente la prueba aportada respecto de los pagos efectuados al resto de depositarios, al existir otros conceptos indemnizables a favor de la codemandada-; la inoponibilidad a la actora de la eventual mayor indemnización satisfecha a otros depositarios; y la asunción de responsabilidad directa en el pago de la indemnización a la actora al satisfacer la cantidad de 666.980,57 euros sin expresar que se efectuaba por cuenta de la asegurada.

Tampoco son atendibles los argumentos de la actora y de «Las Lomas de Castilla, SA» en sus respectivos escritos de oposición al recurso de apelación interpuesto por la aseguradora «Reale»: a) Primero, porque la asegurada no ataca directamente la desestimación por la sentencia de primer grado que la cobertura del seguro de responsabilidad civil no ampara relaciones contractuales como la que vinculaba a «Las Lomas de Castilla, SA» con «Bejupi, SA»; b) porque ni la sentencia de primer grado ni las recurridas ofrecen datos contrastados que desmientan el dato cierto del importe de la suma asegurada y la insuficiencia de la misma para atender la totalidad de los daños infligidos o experimentados por los perjudicados.

Desde esta perspectiva, no se trata de que, como afirma la actora, el éxito del alegato de la aseguradora deba ponerse en relación con la intervención o no del perjudicado en la determinación del importe del resarcimiento. Tanto el alcance de la cobertura cuanto la existencia de infraseguro operan de modo objetivo, con plena abstracción de cuál sea, en ejecución del contrato de seguro, el comportamiento desplegado por los interesados. El infraseguro no es una cláusula limitativa que deba quedar sujeta a lo dispuesto en el art. 3 de la LCS , por cuanto que tal regla proporcional viene prevista legalmente, siendo indiferente entonces que sea conocido o no por el tomador y/o asegurado o por el tercero, ya que su aplicación lo es por disposición legal, si bien tal disposición no puede ser vista como de derecho necesario habida cuenta que puede pactarse su no aplicación, tal y como prevé el 2º párrafo del art. 30 de la LCS ; y en este caso la póliza nada expresa de lo que deba entenderse que las partes han excluido la regla del art. 30 de la LCS , acogiéndose al párrafo 2º de este precepto. En consecuencia, se impone el acogimiento del motivo y la absolución de la aseguradora en relación con este particular, que apareja, asimismo, la correlativa prestación accesoria de intereses.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- V. El valor del resto de existencias

El último de los motivos en que se funda el recurso de la codemandada «Las Lomas de Castilla, SA» estriba en la pretendida infracción de las reglas rectoras de la carga de la prueba y a la errónea valoración de la prueba pericial en relación con el importe asignado a las existencias siniestradas.

TRIGÉSIMO TERCERO.- La disciplina de la carga de la prueba -«onus probandi»- tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada.

Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate.

El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 ; 30 de noviembre de 1993 EDJ 1993/10912, según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 EDJ 1993/4362.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Como tiene declarado con reiteración el Tribunal Supremo: «... cuando el hecho esté acreditado en autos es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material probatorio con tal de que el Organo Judicial pueda extraer y valorar el hecho proclamado ( Sentencias 3 de junio de 1935 , 7 de noviembre de 1940 y 30 de junio de 1942)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 EDJ 1991/9006; «... si los hechos están suficientemente acreditados en autos, es irrelevante cuál sea la parte que haya suministrado el material de prueba, con tal que el órgano decisor pueda extraer, valorar y concretar el hecho proclamado ( SS. de 10 de marzo de 1981 , 6 de marzo y 30 de noviembre de 1982 , 26 de febrero de 1983 y 26 de septiembre de 1991)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1992 EDJ 1992/7896; lo relevante es que un «... hecho aparezca suficientemente demostrado, para lo que no viene a ser decisorio si la aportación proviene del actor o del demandado, tomándose para ello cuantos datos obren en el proceso ( sentencias de 2 de febrero de 1952 , 30 de diciembre de 1954 , 23 de septiembre de 1986 EDJ 1986/5667 , 24 de julio EDJ 1989/7679 , 28 de noviembre de 1989 y 10 de mayo de 1990)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 17 de febrero de 1992; «... cuando los hechos declarados responden al material probatorio, directo e indirecto, vertido en las actuaciones, no cabe sino una valoración del mismo, con abstracción de quien de los litigantes lo haya aportado... ( Sentencias de 29 de noviembre de 1950 , 13 de enero y 23 de junio de 1951 ; 9 de abril y 30 de junio de 1954 y 30 de noviembre de 1982)...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1992; «... la doctrina de esta Sala mantiene la tesis de que lo útil procesalmente, es que el Tribunal haya podido formar elementos de juicio que comporten su convicción siendo irrelevante la procedencia subjetiva del instrumental probatorio que haya contribuido a integrar la convicción del juzgador para establecer el "factum" como sustrato del tema litigioso, por lo que el motivo ha de perecer» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de abril de 1993 EDJ 1993/3870.

TRIGÉSIMO QUINTO.- En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «onus probandi» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritariamente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

VIGÉSIMO SEXTO.- Desde antiguo acostumbra a acudirse a ciertas reglas que atienden al carácter afirmativo o negativo del hecho necesitado de prueba. Así en el Derecho Romano se acuñaron los brocardos «Ei incumbit probatio qui dicit non qui negat» Vide, SS.T.S., Sala Primera, 1 de diciembre de 1944 ; 19 de febrero de 1945 (C.D ., 158); 8 de marzo de 1991 ; 28 de julio de 1993 EDJ 1993/7711 ; 28 de noviembre de 1996 EDJ 1996/9050 y 28 de febrero de 1997 EDJ 1997/996, entre otras; «Necessitas probandi incumbit ei qui agit»; «onus probandi incumbit actori» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 9 de febrero de 1935 ; «Per rerum naturam "factum" negantis probatio nulla est»; «reus in excipiendo fit actor» Cfr., SS.T.S., Sala Primera, 7 de noviembre de 1940 y 19 de diciembre d3e 1959, o «negativa non sunt probanda» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 1de diciembre de 1944 .

Con todo, el origen particular de estas máximas, su defectuosa interpretación por los glosadores y comentaristas y, singularmente, su manifiesta insuficiencia para resolver todos los supuestos problemáticos las convirtió en blanco de aceradas críticas que, progresivamente, han provocado su rechazo generalizado.

Obsérvese que no siempre es fácil discernir cuando nos hallamos ante una afirmación o una negación; que los hechos negativos son, ante todo, hechos y, por ende, necesitados de prueba.

Tampoco resultan satisfactorios, por análogas razones y particularmente su relatividad, los principios que, en abstracto, atribuyen al demandante la carga de acreditar los hechos constitutivos de su pretensión en tanto que se hace recaer sobre el demandado la prueba de los hechos modificativos, impeditivos, extintivos o excluyentes.

De ahí que, asimismo fuera severamente criticada la regla contenida en el art. 1.214 C.C ., a cuyo tenor «incumbe la prueba de las obligaciones al que reclama su cumplimiento, y la de su extinción al que la opone», sugiriéndose ciertos criterios complementarios o correctores como los principios de normalidad, facilidad y flexibilidad probatoria a la luz del caso concreto, sin perjuicio de preconizar, como regla, que cada parte debe probar aquellos hechos que integran el supuesto de hecho previsto en la norma que le favorece.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- El Tribunal Supremo acude con cierta frecuencia al principio de normalidad. Así, v. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 13 de octubre de 1998 EDJ 1998/23359, señala que: «... la conocida regla "incumbit probatio qui dicit non qui negat", no tiene valor absoluto y axiomático, y que la moderna doctrina viene a atribuir al actor la prueba de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión o necesarios para que nazca la acción ejercitada, así como al demandado incumbe, en general, la prueba de los hechos impeditivos y la de los extintivos; pero quien actúa frente al estado normal de las cosas o situaciones de hecho y de Derecho ya producidas, debe probar el hecho impediente de la constitución válida del derecho que reclama o su extinción, como también tiene declarado esta Sala (sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 1971 EDJ 1971/183)».

Y acude, asimismo, al principio de flexibilidad. En este sentido, se ha afirmado «... la sentencia, que ha interpretado correctamente la doctrina legal sobre la carga de la prueba, según criterios flexibles y no tasados, que se deben adaptar a cada caso, según la naturaleza de los hechos afirmados o negados y a la disponibilidad o facilidad para probar que tenga cada parte ( SS. de 23 de septiembre EDJ 1986/5667 , 20 de octubre EDJ 1986/6523 y 19 de noviembre de 1986 y 24 de abril y 29 de mayo de 1987 EDJ 1987/4252)» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1988 EDJ 1988/4241 ( y 3 de abril de 1992 EDJ 1992/3261, entre otras. O a la doctrina de la facilidad o su inverso «de la dificultad» que para probar haya tenido cada una de las partes. Se habla así de que recae: «... sobre la demandada la carga de probar como hecho extintivo de la acción, de fácil justificación para ella, la cancelación o resolución de la relación contractual constituida con el pretendido responsable...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 15 de noviembre de 1991 EDJ 1991/10852; o se dice que: «... al actor le basta con probar los hechos normalmente constitutivos del derecho que reclama, pues si el demandado no se limita a negar tales hechos, sino que alega otros, suficientes para impedir, extinguir o quitar fuerza al efecto jurídico reclamado en la demanda, tendrá él que probarlos, como habrá de probar también aquellos hechos que por su naturaleza especial o carácter negativo no podrían ser demostrados por la parte adversa sin grandes dificultades...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 3 de junio de 1935 ; habiéndose señalado también que se deben «... tener en cuenta las circunstancias objetivas y subjetivas concurrentes en el hecho que haya de acreditarse, incluso la mayor o menor dificultad por una u otra parte para su demostración, habida cuenta ad exemplum del aspecto positivo o negativo del mismo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 26 de septiembre de 1991 EDJ 1991/9006; o que «... de lo que se trata, como se ha repetido, es de una probanza eludida por el interesado, no obstante haber estado a su alcance, sin mayor esfuerzo...» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 18 de noviembre de 1988 . El art. 217 LEC 1/2000 EDL 2000/1977463 ha acogido estas orientaciones, estableciendo que: «Carga de la prueba. 1. Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones. 2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención. 3. Incumbe al demandado y al actor reconvenido la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior. 4. En los procesos sobre competencia desleal y sobre publicidad ilícita corresponderá al demandado la carga de la prueba de la exactitud y veracidad de las indicaciones y manifestaciones realizadas y de los datos materiales que la publicidad exprese, respectivamente. 5. Las normas contenidas en los apartados precedentes se aplicarán siempre que una disposición legal expresa no distribuya con criterios especiales la carga de probar los hechos relevantes. 6 . Para la aplicación de lo dispuesto en los apartados anteriores de este artículo el tribunal deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio».

TRIGÉSIMO OCTAVO.- Con carácter general, el Derecho procesal agrupa los hechos jurídicos en estas cuatro categorías: a) hechos constitutivos; b) hechos impeditivos; c) hechos extintivos; y, d) hechos excluyentes. Esta clasificación sirve, entre otras cosas, para determinar a quién corresponde la carga de la alegación y a quién perjudica su falta de prueba. El triunfo de la demanda está supeditado a que el actor alegue y pruebe la efectiva existencia de los hechos constitutivos, esto es: de los hechos que fundan su derecho a la tutela que solicita.

Al Derecho le basta con que el actor alegue y pruebe los hechos que normalmente originan su derecho a la tutela; es decir: los que son su causa eficiente. En el caso, no es suficiente con la mera reclamación, es preciso alegar y acreditar la existencia de la relación jurídica que ampara la transmisión patrimonial y las vicisitudes que determinan, en su criterio, que la suma entregada deba serle devuelta.

Pero bien puede suceder que, antes o mientras se gestan los hechos constitutivos, se produzcan también otros hechos jurídicos que impidan a éstos desplegar su normal eficacia. A estos hechos se les llama impeditivos y, aunque su existencia no sea incompatible con la de los hechos constitutivos, su prueba destruye la eficacia jurídica que a los hechos constitutivos normalmente se atribuye. En pura teoría, al actor debería corresponder tanto la carga de alegar y probar los hechos que normalmente dan origen a la acción, como la alegación y prueba de la inexistencia de los hechos impeditivos cuya presencia obstaría la eficacia de los hechos constitutivos. El demandante tiene acción sólo si existen los primeros y faltan los segundos. No sería equitativo, sin embargo, que el Derecho arrojara sobre el actor la carga de alegar y probar todos ellos; por dos razones: a) la prueba de la inexistencia de un hecho resulta mucho más difícil -en ocasiones imposible- que la prueba de su existencia; además, los eventuales hechos impeditivos son, siempre, muchos más que los constitutivos; b) lo normal es que no concurra ningún hecho impeditivo; su presencia es tomada por el Derecho como algo excepcional y, precisamente para evitar la indefensión que se produciría si lo que es anormal sucede, el Derecho otorga al demandado la posibilidad de ponerlo de relieve mediante el ejercicio de una excepción.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Sucede que, aun concurriendo todos los hechos constitutivos y no existiendo hechos impeditivos, es posible que, con posterioridad a unos y otros, se produzcan determinados hechos, que vengan a destruir la eficacia desplegada por los hechos constitutivos. A estos hechos se llama extintivos. Con ellos no pretende el demandado negar que el actor tuviera acción frente a él, alega simplemente que, en el momento en que el actor reclama, la acción no existe ya, porque ha quedado extinguida por un hecho jurídico posterior. Puede, por fin, suceder que, aun cuando los hechos constitutivos efectivamente existan y no se hayan producido hechos impeditivos o extintivos que destruyan su eficacia, se hayan, sin embargo, originado - con anterioridad, de modo coetáneo, o con posterioridad a los hechos constitutivos- otros hechos jurídicos que otorguen al demandado el derecho de enervar (de paralizar, o de excluir) la acción que el demandante ejercita. A estos hechos se llama excluyentes porque, aun reconociendo que el actor tiene actualmente derecho a la tutela que solicita, el demandado posee un "contraderecho" (otro derecho contrario a la acción), que le permite evitar la condena.

Son impeditivos aquéllos hechos que, siendo concomitantes en el tiempo con los hechos constitutivos, impiden, en absoluto y desde el principio, que éstos desplieguen su normal eficacia. Así, por ejemplo, la inexistencia de algunos de los requisitos del artículo 1.261 CC , los hechos que caen bajo la prohibición del artículo 6.3 C.C ., etc.

La concurrencia de un hecho impeditivo produce, en todo caso, la nulidad del contrato. La razón es clara: al ser los hechos impeditivos concomitantes con los hechos constitutivos no pueden producirse con posterioridad en el tiempo; esto quiere decir que, o han sido planteados y discutidos en el proceso de declaración -y desestimados, ya que no se entiende de otro modo la condena del demandado- y quedan, por tanto, alcanzados por la cosa juzgada, o, en el supuesto de que no se hayan planteado pudiendo haberlo sido, quedarían, en todo caso, alcanzados por la preclusión acaecida, con lo que llegamos a un resultado sustancialmente igual al anterior; los hechos impeditivos no pueden ser, en ningún caso, reproducidos en sede de ejecución de sentencia.

CUADRAGÉSIMO.- Excluyentes son aquellos hechos que, concomitantes o posteriores a los hechos constitutivos fundan un contraderecho a favor del demandado que le permite enervar la acción que el demandante afirma en su demanda. Así como el resultado inmediato de la concurrencia de un hecho impeditivo es que el derecho subjetivo, como tal, no ha llegado nunca a nacer y, como consecuencia la acción que el demandante afirma tener no ha existido nunca, el hecho extintivo, por el contrario, al ser posterior a los constitutivos provoca la extinción del derecho subjetivo anteriormente existente. Ello supone que la acción, que en algún momento tuvo existencia, se ha extinguido con posterioridad. Consiguientemente los hechos impeditivos y los extintivos se diferencian en que unos son concomitantes con los constitutivos y los otros son posteriores, pero se equiparan en cuanto a sus efectos, por cuanto el Juez no puede otorgar la tutela pedida si en el momento del proceso no existe el derecho material que le servía de sustento. Si el Juez se apercibe durante el proceso de la concurrencia de un hecho impeditivo o de la de uno extintivo, debe absolver de oficio la de la demanda. No es concebible, en buena lógica jurídica que el Juez dé lugar, a sabiendas, a pretensiones infundadas. Hasta aquí puede afirmarse que existe acuerdo en la doctrina, aun cuando el Tribunal Supremo no sea consecuente en sus sentencias con estos principios (de hechos impeditivos habla reiteradamente nuestro más alto tribunal - véanse sentencias de 4 de diciembre de 1964 , 28 de enero de 1970 , 16 de junio de 1970 EDJ 1970/406, etc.). Donde ya no existe tanta claridad es en la consideración de los hechos excluyentes. Por de pronto el Tribunal Supremo no habla mucho de ello, aunque se refiere a ellos sin duda, cuando habla de hechos que están destinados a "... quitar fuerza al efecto jurídico reclamado por el actor", sentencia de 19 de noviembre de 1965 .

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Las diferencias entre los hechos excluyentes, por un lado, y los impeditivos y extintivos, por otro, son fundamentalmente éstas: a) Cuando concurre un hecho impeditivo o extintivo la acción que el demandante afirma tener no existe, en realidad, bien porque nunca existió, o bien porque ha dejado de existir; por el contrario, cuando concurre un hecho excluyente, la acción que el actor afirma existe realmente y el derecho a la tutela jurídica también, de modo que, si aun concurriendo un hecho excluyente por no haberse ejercitado por el demandante el Juez otorga la tutela pedida, la sentencia que dicte no es injusta. b) Los hechos impeditivos y extintivos deben ser apreciados de oficio por el Juez cuando su existencia conste en autos y cualquiera que sea la parte que los ha introducido en el proceso: rige aquí el principio de adquisición procesal. Los hechos excluyentes operan siempre ope exceptionis , de modo que, si el Juez dicta sentencia apreciando un hecho excluyente no alegado por el demandado comete incongruencia.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- Se impone recordar, en primer término, que a propósito de la distribución probatoria, la doctrina de la carga de la prueba «"onus probandi"» tiene como finalidad prioritaria e inmediata determinar a cuál de los litigantes ha de perjudicar la falta de prueba de un hecho relevante para la decisión del proceso. Solamente ha de acudirse a ella, pues, cuando por existir afirmaciones sobre hechos que no resulten llanamente admitidas, precisan de la actividad ordenada a formar la convicción del órgano jurisdiccional, y de cuyo resultado ésta no aparezca demostrada. Otra cosa es que para determinar cuál de los litigantes haya de soportar los efectos desfavorables de la precitada falta sea preciso averiguar a cuál de ellos incumbía la carga poder de ejercicio facultativo cuya inobservancia sólo acarrea consecuencias perjudiciales, sin constituir acto ilícito jurídicamente reprochable ni coercible con sanciones de acreditar el hecho de que se trate. El fin último de la actividad probatoria es la demostración de las afirmaciones de hecho realizadas por las partes en sus actos alegatorios como fundamento de sus respectivas pretensiones. Desde esta perspectiva, y como regla general, es indiferente cuál de los litigantes logre la justificación de un hecho dado. A esto se refiere el principio denominado de «adquisición procesal» ( SS.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1983 EDJ198311849 ; 30 de noviembre de 1993 EDJ1993110903), según el cual «...el material instructorio valorable se compone de todo lo alegado y probado por las dos partes, de manera que las alegaciones de una parte o las pruebas que practique pueden aprovechar también a la contraria» Cfr., S.T.S., Sala Primera, de 10 de mayo de 1993 EDJ1993/4362.

En cambio, es precisamente si no logra quedar acreditado un determinado hecho cuando ha de determinarse a cuál de los litigantes ha de perjudicar su falta. La doctrina del «"onus probandi"» y los criterios legales establecidos al efecto se ordenan prioritaria mente a suministrar al juzgador la regla de juicio que, en tales casos, le permitan resolver el conflicto sometido a su enjuiciamiento, pues de otro modo no podría fallar quebrantando el principio «non liquet» ( art. 1 C.C EDL188911 .). Sólo mediata o indirectamente aquellos criterios tienen la virtualidad de orientar la actividad de las partes distribuyendo entre ellos la carga de probar.

Cuestión distinta es el desacuerdo de la parte con el resultado de un determinado medio de prueba o con la selección por el Juzgador de un dictamen sobre otro, lo que puede obedecer a un error patente o, en cambio, a un criterio razonable, aunque distinto del que la parte preferiría.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- VI. La prueba pericial

En nuestro sistema procesal la segunda instancia se configura, con algunas salvedades (atinentes a la aportación de material probatorio y de nuevos hechos, no como « novum iudicium » sino como una « revisio prioris instantiae », en la que el Tribunal Superior u órgano " ad quem " tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (" quaestio facti ") como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (" quaestio iuris "), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que sean de aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la " reformatio in peius ", y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (" tantum devolutum quantum appellatum ") ( SSTC, Sala Segunda, 3/1996, de 15 de enero (Supl. al «BOE» núm. 17, de 19 de enero); núm. 212/2000, de 18 de septiembre (Supl. al «BOE» núm. 251, de 19 de octubre); núm. 101/2002, de 6 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 134, de 5 de junio), y núm. 250/2004, de 20 de diciembre (Supl. al «BOE» núm. 18, de 21 de enero de 2005 . Y de la Sala Primera, 9/1998, de 13 de enero (Supl. al «BOE» núm. 37, de 12 de febrero); 120/2002 , de 20 de mayo (Supl. al «BOE» núm. 146, de 19 de junio); 139/2002, de 3 de junio (Supl. al «BOE» núm. 152, de 26 de junio) y ATC, Sala Primera, núm. 132/1999, de 13 de mayo (EDJ 1999/11286 ).

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- Ello no obstante, es ciertamente reiterada la doctrina legal de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo según la cual la valoración probatoria efectuada por los órganos judiciales de instancia al configurar el « factum » de sus resoluciones es inatacable, salvo en ocasiones excepcionales de interpretaciones totalmente absurdas, erróneas o intemperantes ( ex pluribus , SSTS, Sala Primera, de 14 de febrero , 7 de marzo y 20 y 24 de abril de 1989 , 1 de julio de 1996 y 15 de abril de 2003 ), constituye una afirmación que no se puede desligar de la perspectiva del órgano que la realiza, y del carácter extraordinario del recurso de casación en el seno del cual se efectúa, en el entendimiento de que nunca podrá adquirir la naturaleza de una tercera instancia -por citar sólo las más recientes, vide SSTS, Sala de lo Civil, de 28 de enero de 2003 (CD , 03C127); 15 de abril de 2003 (CD , 03C433 ); y 12 de mayo de 2003 (CD, 03C438 )-. Pero ello no significa, pese a lo extendido del errado criterio contrario, que las Audiencias carezcan de esa función revisora respecto de la valoración y apreciación probatoria efectuada por los Juzgados de Primera Instancia con ocasión de los recursos de apelación de los que conozcan, pues, ex deffinitione, y como el propio Tribunal Supremo tiene declarado, la apelación es un recurso ordinario que somete al Tribunal que de ella entiende el total conocimiento del litigio, dentro de los límites del objeto o contenido en que se haya formulado el recurso, en términos tales que faculta a aquél para valorar los elementos probatorios y apreciar las cuestiones debatidas según su propio criterio dentro de los límites de la obligada congruencia [ SSTS, Sala de lo Civil, de 23 de marzo de 1963 ; 11 de julio de 1990 (CD , 90C835); 19 de noviembre de 1991 (CD , 91C1132); 13 de mayo de 1992 (CD , 92C522); 21 de abril de 1993 (CD , 93C301); 31 de marzo de 1998 (CD , 98C545); 28 de julio de 1998 (CD, 98C1176 ); y 11 de marzo de 2000 (CD, 00C347 -; entre otras).

Expresión cabal de la orientación que esta Sección mantiene la hallamos en la STS, Sala de lo Civil, de 5 de mayo de 1997 (CD, 97C928 ), en la que puede leerse:

«... TERCERO.- El motivo segundo de casación se basa igualmente en el n.º 4.º del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil por "infracción de doctrina jurisprudencial", sin dar más explicación que la extraña afirmación de que el recurso de apelación "viene vinculado por el criterio del juzgador de instancia en cuanto no resulte ilógico o exista error de hecho". Lo cual es exactamente lo contrario. El recurso de apelación da lugar a la segunda instancia (la casación, por el contrario, no es una tercera instancia), como fase procesal que permite un nuevo examen completo de la cuestión litigiosa y una revisión de la sentencia dictada; la apelación se extiende a todo el objeto de la primera instancia. Tal como dice la sentencia de esta Sala de 7 de junio de 1996 , el recurso de apelación supone una total revisión de lo actuado en la instancia, por lo que procede entrar a resolver todas las cuestiones litigiosas (fundamento 3.º). Lo cual lo dijo también el Tribunal Constitucional, en relación con la legalidad hoy derogada en sentencia 3/1996, de 15 de enero : en nuestro sistema procesal, la segunda instancia se configura, con algunas salvedades, en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 de la LEC 1881 ) como una «revisio prioris instantiae», en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris) para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso (fundamento 2.º, primer párrafo). Asimismo, la sentencia de esta Sala de 24 de enero de 1997 dijo: La apelación ha abierto la segunda instancia, creando la competencia funcional de la Audiencia Provincial y, por ello, su resolución sustituye a la dictada en primera instancia. La apelación implica un nuevo examen sobre la cuestión litigiosa sobre la que ha recaído ya sentencia. La sentencia dictada en apelación debe ser congruente con las peticiones de las partes, por razón del principio dispositivo que rige el proceso civil. El motivo, pues, debe ser desestimado».

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica -tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.-, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado --como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión--, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros --entre los que se encuentra la prueba pericial-- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -- que no arbitraria-- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícílmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del factum sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la quæstio facti en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- El art. 632 LEC de 1881 , a este respecto previene que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus , a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre -o discrecional- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 7 de marzo de 1983 (C.D ., 83C160); 8 de noviembre de 1983 (C.D ., 83C962); 5 de diciembre de 1984 (C.D ., 84C962); 11 de marzo de 1985 (C.D ., 85C193); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 11 de junio de 1985 (C.D ., 85C614); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330); 2 de febrero de 1987 (C.D ., 87C737); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 2 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C878); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de marzo de 1988 (C.D ., 88C304); 22 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 21 de marzo de 1990 (C.D ., 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 3 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 22 de mayo de 1998 (C.D ., 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 14 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1908); 24 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1793); 27 de febrero de 2001 (C.D ., 01C282 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673), entre otras .

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000-- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales [ Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (C.D ., 77C69); 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 14 de febrero de 1981 (C.D ., 81C190); 9 de octubre de 1981 (C.D ., 81C541); 19 de octubre de 1981 (C.D ., 81C567); 22 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C765); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 11 de enero de 1983 (C.D ., 83C20); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 6 de febrero de 1984 (C.D ., 84C99); 14 de febrero de 1984 (C.D ., 84C88); 10 de marzo de 1984 (C.D ., 84C188); 20 de noviembre de 1984 (C.D ., 84C861); 13 de marzo de 1985 (C.D ., 85C165); 26 de marzo de 1985 (C.D ., 85C246); 7 de junio de 1985 (C.D ., 85C414); 17 de junio de 1985 (C.D ., 85C613); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (C.D ., 87C633); 26 de junio de 1987 (C.D ., 87C598); 15 de julio de 1987 (C.D ., 87C581); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 28 de octubre de 1987 (C.D ., 87C891); 6 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C854); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C986); 17 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1064); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C117); 29 de febrero de 1988 (C.D ., 88C164); 4 de marzo de 1988 (C.D ., 88C310); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 17 de marzo de 1988 (C.D ., 88C314); 22 de amrzo de 1988 (C.D ., 88C304); 21 de abril de 1988 (C.D ., 88C318); 3 de junio de 1988 (C.D ., 88C570); 23 de junio de 1988 (C.D ., 88C539); 8 de julio de 1988 (C.D ., 88C873 ); 18 de julio de 1988 (C.D ., 88C863); 16 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C865); 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 5 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1021); 10 de octubre de 1988 (C.D ., 88C870); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 12 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C989); 18 de noviembre de 1988 (C.D ., 88C1253); 8 de febrero de 1989 (C.D ., 89C82); 22 de febrero de 1989 (C.D ., 89C250); 27 de febrero de 1989 (C.D ., 89C215); 8 de marzo de 1989 (C.D ., 89C415); 21 de abril de 1989 (C.D ., 89C456); 8 de mayo de 1989 (C.D ., 89C455); 10 de mayo de 1989 (C.D ., 89C637); 29 de mayo de 1989 (C.D ., 89C606); 30 de mayo de 1989 (C.D ., 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 25 de septiembre de 1989 (C.D ., 89C986); 10 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (C.D ., 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (C.D ., 89C1499); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 13 de febrero de 1990 ( C.D ., 90C183); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 30 de mayo de 1990 (C.D ., 90C618); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 2 de octubre de 1990 (C.D ., 90C875); 20 de febrero de 1991 (C.D ., 91C180); 1 de marzo de 1991 (C.D ., 91C88); 22 de marzo de 1991 (C.D ., 91C218); 15 de julio de 1991 (C.D ., 91C781); 15 de octubre de 1991 (C.D ., 91C938); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 26 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1445); 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 24 de febrero de 1992 (C.D ., 92C217); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C595); 10 de junio de 1992 (C.D ., 92C638); 17 de junio de 1992 (C.D ., 92C641); 22 de junio de 1992 (C.D ., 92C903); 30 de julio de 1992 (C.D ., 92C845); 28 de noviembre de 1992 (C.D ., 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (C.D ., 92C1357); 28 de abril de 1993 ( C.D ., 93C384); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 16 de diciembre de 1993 (C.D ., 93C12055); 7 de marzo de 1994 (C.D ., 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 2 de mayo de 1994 (C.D ., 94C05001); 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 18 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10057);28 de octubre de 1994 (C.D ., 94C10110); 7 de noviembre de 1994 ( C.D ., 94C838); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 30 de enero de 1995 (C.D ., 95C57); 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 3 de julio de 1995 (C.D ., 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (C.D ., 95C862); 12 de febrero de 1996 (C.D ., 96C90); 19 de febrero de 1996 (C.D ., 96C263); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 26 de julio de 1996 ( C.D ., 96C887); 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (C.D ., 96C1819); 27 de febrero de 1997 (C.D ., 97C778); 20 de marzo de 1997 (C.D ., 97C513); 1 de abril de 1997 (C.D ., 97C605); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1396); 21 de julio de 1997 (C.D ., 97C1414); 31 de julio de 1997 (C.D ., 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (C.D ., 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (C.D ., 97C2416); 28 de enero de 1998 (C.D ., 98C482); 4 de febrero de 1998 (C.D ., 98C399); 11 de aril de 1998 (C.D ., 98C618); 11 de mayo de 1998 (C.D ., 98C806); 8 de julio de 1998 (C.D ., 98C967); 19 de septiembre de 1998 (C.D ., 98C1336); 5 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (C.D ., 98C2243); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 4 de mayo de 1999 (C.D ., 99C558); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); 9 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1339); 21 de octubre de 1999 (C.D ., 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541); 12 de abril de 2000 ( C.D ., 00C1028); 10 de junio de 2000 (C.D ., 00C1027); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 24 de julio de 2000 (C.D ., 00C1489); 31 de julio de 2000 (C.D., 00C1340 ); y, 16 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1596 ), entre otras] no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero , 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000)» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; C.D., 00C1597).

Vide , asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (C.D ., 88C869); 7 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C838); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981 ; 19 de octubre de 1982 ; 13 de mayo de 1983 ; 27 de febrero , 8 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 11 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 --; 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D., 99C1385 ); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

QUINCUAGÉSIMO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (C.D ., 80C133); 10 de mayo de 1982 (C.D ., 82C267); 25 de abril de 1986 (C.D ., 86C354); 9 de febrero de 1987 (C.D ., 87C43); 27 de octubre de 1987 (C.D ., 87C850); 20 de noviembre de 1987 (C.D ., 87C1013); 14 de marzo de 1988 (C.D ., 88C169); 24 de enero de 1990 (C.D ., 90C329); 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821); 10 de febrero de 1990 (C.D ., 90C1257); 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145); 25 de noviembre de 1991 (C.D ., 91C1402); 4 de mayo de 1993 (C.D ., 93C385); 23 de abril de 1994 (C.D ., 94C04051); 26 de abril de 1995 (C.D ., 95C370); 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423); 14 de julio de 1995 (C.D ., 95C653); 2 de abril de 1996 (C.D ., 96C358); 2 de octubre de 1997 ( C.D ., 97C1760); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 11 de abril de 1998 (C.D ., 98C618); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 18 de enero de 1999 (C.D ., 99C66); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 13 de junio de 2000 (C.D ., 00C1029); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488); 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340); 14 de octubre de 2000 (C.D., 00C1908 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C ., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero , 8 de mayo , 10 de mayo , 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero , 25 de mayo , 17 de junio , 15 y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril , 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 2 de octubre de 1997 (C.D ., 97C1779); 20 de marzo de 1998 (C.D ., 98C244); 9 de abril de 1998 (C.D ., 98C483); 6 de marzo de 1999 (C.D ., 99C228); 26 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1582); 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D., 94C11113 ), y 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557 ).

QUINCUAGÉSIMO PRIMERO.- Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (C.D ., 81C696); 21 de abril de 1982 (C.D ., 82C269); 14 de junio de 1982 (C.D ., 82C476); 20 de diciembre de 1982 (C.D ., 82C769); 10 de febrero de 1983 (C.D ., 83C167); 28 de febrero de 1983 (C.D ., 83C165); 2 de diciembre de 1985 (C.D ., 85C999); 8 de mayo de 1986 (C.D ., 86C360); 17 de julio de 1987 (C.D ., 87C587); 2 de octubre de 1987 (C.D ., 87C737); 7 de diciembre de 1987 (C.D ., 87C1014); 29 de febrero de 1988 ( C.D ., 88C164); 27 de octubre de 1988 (C.D ., 88C1125); 20 de junio de 1989 (C.D ., 89C798); 23 de febrero de 1990 (C.D ., 90C02079); 1 de octubre de 1990 (C.D ., 90C913); 20 de diciembre de 1991 (C.D ., 91C1357); 28 de febrero de 1992 (C.D ., 92C242); 10 de junio de 1992 ( C.D ., 92C638); 6 de septiembre de 1993 (C.D ., 93C762); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 14 de mayo de 1996 (C.D ., 96C599); 1 de julio de 1996 (C.D ., 96C995); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 26 de febrero de 1999 (C.D ., 99C216); 16 de marzo de 1999 (C.D ., 99C345); 16 de noviembre de 1999 (C.D ., 99C1385); 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

QUINCUAGÉSIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado ) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C . citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras ), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio , 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; C.D ., 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183), 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 11 de octubre de 1994 (C.D ., 94C716); 3 de abril de 1995 (C.D ., 95C341); 26 de abril de 1995 (C.D., 95C370 ); y 17 de mayo de 1995 (C.D ., 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (C.D ., 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (C.D., 88C318 ) y 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (C.D., 91C938 ) y 8 de noviembre de 1996 (C.D ., 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (C.D ., 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (C.D ., 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (C.D., 94C10057 ) y 30 de diciembre de 1997 (C.D ., 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (C.D ., 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (C.D., 95C917 ) y 30 de julio de 1999 (C.D ., 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (C.D ., 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986 ; 9 de febrero de 1987 ; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987 --; 29 de enero de 1991 (C.D ., 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866 ; 24 de junio y 15 de julio de 1987 ; 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 --; 22 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186); 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113); 28 de junio de 1995 (C.D ., 95C1347); 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557); 21 de enero de 2000 (C.D ., 00C5); 24 de octubre de 2000 (C.D., 00C1793 ); y 4 de junio de 2001 (C.D ., 01C673 ), entre otras.

QUINCUAGÉSIMO TERCERO.- Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

QUINCUAGÉSIMO CUARTO.- a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act. Civ., ref. 303/1991 , pág. 887):

«... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4.º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (C.D ., 94C11113 ) señaló que:

«...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (C.D ., 99C557):

«... finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984, no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

y 21 de enero de 2000 (C.D., 00C5):

«... no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

QUINCUAGÉSIMO QUINTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»

Vide , SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (C.D ., 00C163); 7 de marzo de 2000 (C.D ., 00C571); 13 de junio de 2000 (C.D., 00C1029 ), y 23 de octubre de 2000 (C.D ., 00C1597 ), entre otras. En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (C.D ., 92C186 ) precisó que:

«...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...».

QUINCUAGÉSIMO SEXTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica :

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (C.D., 83C431). En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act. Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ):

«Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610 , 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 3__h6_1245art>1242 del Código Civil y 610 de la LEC de 1881 , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo».

La S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act. Civ., ref. 923/1991 , pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser censurado, por el cauce adjetivo del n. º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289, lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987 , 26 de mayo de 1988 , 28 de enero de 1989 , 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que:

«.. La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1 , 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3.ª...»;

«... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987)...» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; C.D., 88C117);

o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167 ), para la que:

«.. En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada. Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña Adoracion ., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº NUM000 de la C/ DIRECCION000 según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ DIRECCION000 y DIRECCION001 y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº NUM001 de C/ DIRECCION000 tiene menos fondo que el de su colindante nº NUM000 , pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ DIRECCION002 que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº NUM000 y NUM002 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ DIRECCION002 , y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. NUM000 y NUM001 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act. Civ. 112/1996 , pág. 322 ):

«..D) La más moderna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado, denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988 ; 28 de enero de 1989 ; 9 de abril de 1990 ; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

QUINCUAGÉSIMO SÉPTIMO.- d) cuando se procede con arbitrariedad :

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (C.D ., 90C821 ) subrayó que:

«... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act. Civ., 639/1996 , pág. 1636):

«...Sexto. Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. Jesús Manuel .- María Rosa ., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la ciencia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Laura ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)..»; y,

QUINCUAGÉSIMO OCTAVO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes :

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo:

«La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act. Civ., ref. 25/2000 , pág. 67 ).

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (C.D ., 95C167):

«... decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte --como aquí se intenta-- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...».

La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act. Civ., ref. 920/1993 , pág. 2247), señaló que:

«...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»;

o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (C.D ., 00C541):

«...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992 , 28 de abril de 1993 , 10 de marzo de 1995 , 17 de mayo de 1995 )..»;

y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (C.D ., 00C1340):

«La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991 , 20 y 29 de noviembre de 1993 , 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo , 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

QUINCUAGÉSIMO NOVENO.- La eficacia probatoria del informe pericial depende de una pluralidad combinada de factores.

Importa, desde luego, calibrar la fiabilidad del dictamen desde el punto de vista de la imparcialidad del perito, y de su preparación técnica.

En cuanto a la primera, habrá que examinar si concurren sospechas de confabulación con alguna de las partes, o razones que lo inclinen -consciente o inconscientemente- a favorecer o a perjudicar a cualquiera de ellas. La depuración de estos extremos viene facilitada al prever, las Leyes procesales, causas de recusación de los peritos. Su regulación se contiene en los artículos 124 al 128 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil , y 467 a 470, 662 y 663, y 723, de la de Enjuiciamiento Criminal).

Existe una marcada desconfianza hacia el perito designado unilateralmente por una de las partes (la figura del perito interesado), y mayor aún, frente a los informes extrajudiciales, que se tratan de incorporar al proceso.

La Sentencia 275/1997, de 31 de marzo, de la Sala Primera del Tribunal Supremo , no duda en invocar, para ratificarlo, el criterio de la de 5 de abril del 1982, de la Sala Quinta, previniendo que «... ante la disparidad de los criterios expuestos entre peritos de titulación semejante se debe dar preferencia a los emitidos por los designados por el Juzgado por coincidir en ellos una presunción de mayor objetividad ...».

«...A los peritos aceptados y pagados por las partes -escribe un conocido monografista- deberá contemplárselos con cierta reserva, ya que cabe la posibilidad de que no se sientan tan obligados a ser objetivos como los expertos designados por el Tribunal o el Ministerio Público... No estaría justificado, sin embargo, sentir hacia ellos verdadero recelo...».

Un buen ejemplo de esta mentalidad lo ofrece la Sentencia 602/2006, de 18 de septiembre, de la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Cantabria .

Se discutía, en el recurso, el crédito concedido por resarcimiento de daños psicológicos. La recurrente interesaba que fuese preferido el informe pericial emitido por el profesional por ella designado, a aquel otro elaborado por perito de designación judicial.

El tribunal razona de este modo su decisión de dar prevalencia al perito designado judicialmente:

«... Como suele suceder en este clase de de asuntos, el Tribunal cuenta con pareceres técnicos discrepantes, algunos de los cuales benefician al actor y otros a los demandados. Entre los primeros se encuentran siempre (esa es la experiencia de este Tribunal) los informes periciales realizados por orden del demandante y a su costa, que merecen escaso crédito a este Tribunal, pues quien contrata y paga, suele mandar, vicio de parcialidad del que adolecen también los informes presentados por los demandados, casi siempre complacientes con las propias tesis. Ante tal estado de cosas, la credibilidad que merecen los informes emitidos por los peritos judicialmente designados conforme a un método aleatorio (el previsto en el art. 341 LEC ), debe reputarse muy superior a la de los emitidos por peritos privadamente contratados, pues en sede de valoración de prueba, cuando ésta es personal (o, aunque técnica, es prestada por personas), resulta determinante la confianza que el perito suscite en el Tribunal, la cual, a fin de cuentas, deriva de una doble circunstancia: la profesionalidad del perito y, sobre todo, su imparcialidad. La profesionalidad, ciertamente, podemos presumirla en todo persona que posee un título; pero no sucede lo mismo con la imparcialidad, que de una parte queda seriamente cuestionada cuando el perito es contratado y pagado por la parte, y de otra parte queda confirmada cuando no existe ningún vínculo entre parte y perito. Por estas razones, cuando en la causa existe un informe emitido por perito de nombramiento judicial, este Tribunal suele concederle un crédito casi absoluto. Por otra parte, aunque la valoración probatoria de la pericia -como no puede ser de otra forma- corresponda al Juez, y lo sea con arreglo al criterio de la sana crítica, ello no le obliga a convertirse en una suerte de súper-perito, que dé respuesta -necesariamente técnica- a las contradicciones resultantes de los diversos informes, pues tal labor, aparte de ser prácticamente imposible desde el punto de vista científico (la existencia misma de esas contradicciones avala tal imposibilidad), sólo sería factible si el Juez fuera capaz de someter a crítica técnica los diversos informes, para lo cual debería necesariamente contar con bastos conocimientos en la materia. El postulado que mencionamos (la valoración de la prueba pericial conforma a la sana crítica), aunque indiscutible, descansa sobre otro presupuesto igualmente incuestionable, cual es la capacidad de crítica del juzgador, ordinariamente limitada en cuestiones muy técnicas (mejor sería decir limitadísima), limitación que, en principio, debe llevarle a aceptar las conclusiones de aquella clase de peritos, salvo que resulten manifiestamente erróneas o atrevidas (lo que no sucede en el caso de autos). Y es que, aunque encargado de resolver el asunto, el juez sigue siendo, en esa clase de materias, tan ignorante como cualquier ciudadano medio, por lo que si se erigiera alegre y desmedidamente en crítico del técnico, incurriría en evidentes errores de valoración, ya que la valoración y crítica de una prueba pericial requiere unos conocimientos técnicos integrales (todos los que integran la respectiva ciencia; en el caso de autos, nada menos que la psiquiatría y la psicología) de los que el juez carece. Queremos decir con esto que "sana crítica" no puede significar crítica arbitraria, ni superficial, ni frívola; y queremos decir también que una crítica será necesariamente arbitraria siempre que el juez se inmiscuya en cuestiones técnicas cuyos presupuestos ignore por completo. Este Tribunal, así lo proclama, no está compuesto por médicos, ni siquiera por aficionados a la medicina. Por las antedichas razones, resulta razonable concluir que la fuerza de convicción de una pericia descanse sólo, o casi exclusivamente, en la confianza que el perito pueda despertar en el Tribunal. Aplicando la anterior doctrina al caso de autos, y por las razones antedichas, el único perito que merece verdadero crédito al Tribunal es el judicial, único profesional que carece de vinculación con las partes, y que, al emitir su informe, parece conducirse con verdadera imparcialidad. Aceptamos, por eso, íntegramente las conclusiones de su informe, las cuales no resultan seriamente desvirtuadas por las razones que la recurrente aduce en beneficio propio. En este sentido, y como ya hemos dicho, la única manera de desvirtuar las conclusiones establecidas por el perito judicial, sería demostrando contundentemente que dicho perito yerra, para lo cual se requiere no simplemente la presentación de un informe pericial alternativo, sino la demostración de un error patente por parte del perito de designación judicial, error que este Tribunal no advierte en el dictamen aportado a las actuaciones y obrante a los folios 315 y siguientes. ...».

SEXAGÉSIMO.- Por supuesto, lo anterior deja sin resolver cómo proceder cuando la persuasividad de los dictámenes entre sí contradictorios es equivalente.

Este recelo puede conducir a depurar con especial cuidado la veracidad de los presupuestos de trabajo, la razonabilidad científica objetiva del método y la coherencia lógica de la motivación de las conclusiones del dictamen del perito de parte; pero, por sí solo, no puede convertirse en criterio de atribución de mayor persuasividad. El perito designado por una parte no es más que un profesional en cuya competencia confía ésta. Esa confianza no significa que el perito asuma el compromiso de informar en el sentido más favorable a los intereses de su comitente.

Por eso el artículo 335.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil prescribe que «... [al] emitir el dictamen, todo perito [cualquiera que sea la fuente de su habilitación como tal] deberá manifestar, bajo juramento o promesa de decir verdad, que ha actuado y, en su caso, actuará con la mayor objetividad posible, tomando en consideración tanto lo que pueda favorecer como lo que sea susceptible de causar perjuicio a cualquiera de las partes, y que conoce las sanciones penales en las que podría incurrir si incumpliere su deber como perito. ...».

Consecuentemente, la persuasividad de la peritación encargada por una parte será valorada aplicando las mismas pautas que las que se utilizan para enjuiciar el valor probatorio del perito designado judicialmente, sin que la fuente de su nombramiento pueda ser invocada para desacreditarla.

SEXAGÉSIMO PRIMERO.- La cualificación profesional resultará de su titulación genérica, y de su especialización en la materia objeto de informe; la complejidad del tema probatorio habrá de tenerse, igualmente, muy en cuenta. Sin embargo, el centro de gravedad reside en la fiabilidad objetiva del dictamen. Se conviene en que el valor de la pericia depende de «...los argumentos que fundamenten su parecer...», y de «...la objetividad de la fundamentación...». «... [Lo] que importa ... son los razonamientos, la concatenación lógica y la fuerza convincente de los argumentos coherentemente anudados en una exposición razonada...». Ante todo, habrá que comprobar si se ciñe a los extremos sometidos a pronunciamiento, y deberá reposar sobre hechos correctos, suficientemente probados. En el modelo procesal del Common Law esta exigencia es fundamental a la hora de valorar la confiabilidad del «expert witness». Influirá asimismo la proximidad, la inmediación de la obtención de los datos en que se basa el informa y la densidad de éstos. la recogida de datos en fecha próxima a su producción y a la ocurrencia del hecho litigioso permite obtener una mayor cantidad de información y garantiza una mayor genuinidad y autenticidad de la conseguida. El paso del tiempo crea el riesgo no sólo de su pérdida sino de su manipulación. La inmediación hace posible que esa información sea de primera mano, percibida directa y personalmente por el perito. La interposición de informadores introduce un riesgo variable de falseamiento (consciente o inconsciente) de la proporcionada por ellos. Los principios técnicos utilizados deben ser merecedores de reconocimiento por su aceptación generalizada en la rama científica, artística o técnica a que se refieren. Una desviación de los criterios dominantes debe resultar suficientemente justificada. La metodología aplicativa de las máximas empleadas ha de ser la adecuada. El órgano jurisdiccional ha de ponderar la coherencia interna del discurso del perito, depurando eventuales contradicciones. La persuasividad de la motivación del dictamen ha de cimentarse sobre su cientificidad, lo que obliga a desechar sus posibles componentes irracionales o meramente intuitivos. La opinión generalizada en la bibliografía especializada no puede ser más clara: «...ha llegado el momento de abandonar la intuición para dar paso al método científico...». «... No obstante -se advierte- debemos distinguir con respecto a los efectos vinculatorios de los informes elaborados por los peritos, si nos encontramos ante dictámenes científicos objetivos o de opinión. En el primer caso, la función del especialista radica en verificar un hecho, sin que, en esta concreta clase de pericia, quepa ni pueda hablarse propiamente de opiniones, el Juez queda vinculado por la conclusión pericial. ... El segundo supuesto (dictamen de opinión) el perito, ya no verifica un hecho susceptible de ser objetivamente constatado, sino que expresa su parecer a los efectos de valorar o apreciar una afirmación fáctica procesalmente trascendente, conforme resulta de lo normado en el art. 335 («valorar hechos o circunstancias relevantes») con la finalidad de que el Juez forme su convicción sobre su realidad, de cuya conclusión el Juez puede disentir, ahora bien, no de forma discrecional, sino críticamente, es decir a través de un juicio motivadamente exteriorizado, regido por los postulados de la lógica y la razón conforme a las máximas de experiencia. ...». La experiencia común enseña que la claridad y firme de las conclusiones del perito son indicio de su fiabilidad.

Las conclusiones del perito -escribe un conocido monografista- han de ser «... claras (para que aparezcan exactas, y el Juez pueda adoptarlas), firmes (para que sean convincentes) y consecuencia lógica de sus fundamentos (para que merezcan credibilidad). El juez, por vía de ampliación o aclaración, podrá tratar de subsanar eventuales deficiencias, antes de rechazar el valor del dictamen ...».

El valor suasorio de las conclusiones estará normalmente condicionado por su firmeza (no incompatible con el reconocimiento de otras alternativas, estableciendo, entonces, las razones de preferencia que condujeron a optar por las presentadas como principales) y su claridad. Una vez enjuiciada independientemente la peritación habrá que contrastarla con el resultado de otras posibles pruebas practicadas en el mismo proceso.

Se trata de algo reconocido jurisprudencialmente desde antiguo. Que la prueba pericial se valorará conjuntamente con los demás elementos de convicción traídos al proceso: documentos, testimonios y otras pericias se admite, por ejemplo, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo del 1987 y de 14 de febrero y 3 de marzo del 1989 .

SEXAGÉSIMO SEGUNDO.- Los mismos elementos que permiten el juicio crítico del informe, servirán para resolver la colisión de dictámenes concurrentes, así como con otros medios probatorios: unas veces, para hacer prevalecer un acervo de normas de experiencia sobre otro; otras, para dirimir entre historificaciones divergentes inferidas al aplicar aquéllas a hechos previamente probados por otras vías. A este propósito, adquiere singular relieve la contextualización del resultado de la pericia en el marco de los obtenidos por otras pruebas, con los que aquél sería apreciado conjuntamente. En cualquier caso, se recomienda el análisis comparativo, exhaustivo y concienzudo, de los informes y medios aparentemente contradictorios. Puede ocurrir que las divergencias sean sólo superficiales, o de matiz, o provengan de haber partido de presupuestos fácticos diferentes.

En términos generales, es doctrina jurisprudencial (que sintetiza la Sentencia de 10 de febrero del 1989 ) que, ante la dualidad de contenido y circunstancias existentes entre dictámenes periciales, es acorde con la racional valoración de la prueba, según las reglas de la sana crítica, conferir preferencia, para formar juicio sobre el problema cuestionado, al informe pericial practicado en autos con todas las garantías de imparcialidad y objetividad, por un profesional cuya especialidad es más acorde con la materia a dictaminar, y provisto de una riqueza superior de elementos de juicio muy expresivos.

SEXAGÉSIMO TERCERO.- Tras nuevo estudio de la prueba practicada, en virtud de la facultad revisora que el recurso de apelación otorga a este Tribunal no es de apreciar error alguno en la valoración por parte del juzgador de primer grado, fundamentalmente de la pericial practicada a instancias de la actora, ya que no solo respecto de la valoración de dicha prueba pueden servir de ejemplo las siguientes citas jurisprudenciales: los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( STS de 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SSTS de 1 de febrero de 1982 y 19 de octubre de 1982 ). Ni los artículos 1242 y 1243 CC, ni el 632 LEC tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez (SSTS 9 de octubre de 1981 , 19 de octubre de 1982 , 27 de febrero de 1986 , 8 de mayo de 1986 , 10 de mayo de 1986 , 25 de octubre de 1986 y 5 de noviembre de 1986 ; 9 de febrero de 1987 , 25 de mayo de 1987 , 17 de junio de 1987 , 15 de julio de de 1987y 17 de julio de 1987 ; 9 de junio de 1988 y 12 de noviembre de 1988 ; 14 de abril de 1989 , 20 de junio de 1989 y 9 de diciembre de 1989 ). El juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SSTS de 13 de febrero de 1990 ; 29 de enero de 1991 , 20 de febrero de 1991 y 25 de noviembre de 1991 , o abiertamente se aparta de lo apreciado por la Sala a quo del propio contexto o expresividad del contenido pericial". SSS de 20 de marzo de 1998, 1 de diciembre de 1999, 28 de enero de 20oo, 13 de junio de 2000, 25 de octubre de 2000, 16 de febrero de 2002, 27 de junio de 2002.

Además, en el caso de autos, las conclusiones a que llega en su informe el Sr. Vidal se corresponden con una valoración individualizada por calidades, alejada de los precios medios de mercaderías con características diferentes de las que había depositado la actora, y no aparecen contradichas por prueba alguna, no se aprecian lagunas en su contenido ni se han aportado elementos de idéntica contundencia que, cuando menos, hayan podido sembrar incertidumbre acerca de la realidad o parcialidad de las mismas. Por tanto, este motivo ha de perecer.

SEXAGÉSIMO CUARTO.- VII. Los intereses de recargo

La recepcion del capital sin reserva expresa de intereses genera una presuncion «iuris tantum» de renuncia, que decae cuando se demuestra que no ha estado en el ánimo del acreedor de modo inequívoco liberar al deudor de la prestacion debida.

El artc 1110 CC, integrado en el capítulo II del título I del libro IV del Código Civil, relativo a los efectos de las obligaciones, establece una consecuencia liberatoria para el deudor que se deriva de la forma y entidad del cumplimiento de lo que le incumbe y debe y de la falta de todo reparo o reserva por parte del acreedor y así, el precepto impone la consecuencia que de tal hecho deriva, cual es la de la extinción de la obligación de pago de toda clase de intereses, originados por las demoras producidas, o pactadas ya que el precepto tiene presente, sin otras distinciones, todos los que de aquellos intereses puedan estar integrados al tiempo del finiquito de la obligación principal, sin distinción por la causa o causas de su origen.

Cabe al acreedor impedir ese efecto extintivo que el precepto establece haciendo, al tiempo que se le liquida el capital mediante su entrega que recibe, la reserva sobre la deuda accesoria de intereses y el mantenimiento de su derecho al cobro de los mismos.

Ahora bien, la voluntad exteriorizada puede ser expresa, tácita o presunta, y en este punto cabe advertir cierta contradicción interna en la sentencia recurrida, que considera de un lado reservada por la actora la facultad de reclamar mayor cantidad y, de otra, paradójicamente, excluye los intereses.

En el caso examinado estimamos que no concurren los presupuestos del artículo para declarar extinguida la obligación del abono de intereses. Y así, del análisis del documento por el cual se recibe por la demandante el capital entregado por la aseguradora se circunscribe la renuncia de aquélla exclusivamente al capital percibido, sin que la renuncia pueda considerarse extendida a más de lo terminantemente expresado.

Como quiera que la deuda no se encontraba totalmente satisfecha cuando se produce el abono de la cantidad de 666.980,57 Euros, y por ello aparece en el propio documento el término « exclusivamente », como se ha razonado, falta ya el primer presupuesto, consistente en dar recibo por todo el capital.

SEXAGÉSIMO QUINTO.- Además, concurren en el caso los presupuestos que dan lugar a la condena de la aseguradora al abono de los intereses de recargo.

A) El artículo 20 LCS , en la redacción introducida por la Ley 30/1995 , establece que si el asegurador incurriere en mora en el cumplimiento de la prestación, la indemnización de daños y perjuicios afectará, con carácter general, a la mora del asegurador respecto del tomador del seguro o asegurado y, con carácter particular, a la mora respecto del tercero perjudicado en el seguro de responsabilidad civil ( artículo 20. 1.ª LCS ).

Añade, entre otras reglas, que se entenderá que el asegurador incurre en mora cuando no hubiere cumplido su prestación en el plazo de tres meses desde la producción del siniestro o no hubiere procedido al pago del importe mínimo de lo que pueda deber dentro de los cuarenta días a partir de la recepción de la declaración del siniestro ( artículo 20.3.ª LCS ), y que será término inicial del cómputo de dichos intereses la fecha del siniestro ( artículo 20.6.ª I LCS ).

Esta última regla, en la que se fija el dies a quo del devengo de los intereses, sufre dos excepciones:

1) La primera de ellas se refiere al tomador del seguro, el asegurado o el beneficiario. Si no ha cumplido el deber de comunicar el siniestro dentro del plazo fijado en la póliza o en la ley el término inicial del cómputo será el de la comunicación ( artículo 20.6.ª II LCS ).

2) La segunda de ellas se refiere al tercero perjudicado o sus herederos. También se les aplica la regla general sobre cómputo de los intereses desde la fecha del siniestro ( artículo 20.6.ª I LCS ), pero se admite una excepción en el caso de que el asegurador pruebe que no tuvo conocimiento del siniestro con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa por el perjudicado o sus herederos, en cuyo caso será término inicial la fecha de dicha reclamación o la del ejercicio de la acción directa ( art. 20.6.ª III LCS ).

Resulta evidente que este conocimiento con anterioridad a la reclamación o al ejercicio de la acción directa, como ha subrayado la doctrina, lo tendrá la aseguradora normalmente por medio de la comunicación del siniestro efectuada por el asegurado.

En el caso examinado el siniestro fue comunicado a la aseguradora por parte de la empresa asegurada «El Ventero». En consecuencia, debe aplicarse la regla general contenida en el artículo 20.6.ª I LCS , con arreglo al cual el « dies a quo » del devengo de los intereses de demora a cargo de la aseguradora es el del siniestro, y desde el momento de producción de éste debió hacerse cargo de los perjuicios padecidos por el tercero

SEXAGÉSIMO SEXTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 20, 8.ª de la Ley de Contrato de Seguro el recargo de los intereses por mora del asegurador tiene lugar cuando no se produce el pago de la indemnización por causa no justificada o imputable a la aseguradora. Con reiteración tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo, que se excluye su aplicación cuando existe causa justificada para demorar el pago de la indemnización, entre otras razones, por discrepancia razonable en torno a la procedencia o no de la cobertura del siniestro o del importe de la indemnización que debe satisfacerse, siempre que se haya consignado o abonado el importe mínimo ( SSTS 12 de marzo de 2001 , 9 de marzo 2006 , 7 de febrero de 2007, rec. 1435/2000 , 11 de junio de 2007, rec. 1722/2000 , 22 de diciembre de 2008, RC n.º 1555/2003 , 7 de mayo de 2008, RC n.º 2137/2001 , 1 de julio de 2008, RC n.º 372/2002 , 18 de noviembre de 2008, RC n.º 2344/2003 , 26 de noviembre de 2008, RC n.º 1459/2002 , 9 de diciembre de 2008, RC n.º 2032/1994 ).

Se aplica, por el contrario, cuando carece de justificación la oposición al pago frente a la reclamación por el asegurado o perjudicado aunque se formule en un proceso judicial, pues la razón del mandato legal radica en evitar el perjuicio para el asegurado o perjudicado que deriva del retraso en el abono de la indemnización y en impedir que se utilice el proceso como instrumento falaz para dificultar o retrasar el cumplimiento de la expresada obligación ( SSTS 17 de octubre de 2007, rec. 3398/2000 , STS 18 de octubre de 2007, rec. 3806/2000 , STS 6 de noviembre de 2008, RC n.º 332/2004 , la cual destaca, «a los efectos de verificar la existencia de la causa justificativa que exonera del recargo por mora, que la compañía demandada realizó una consignación en el previo procedimiento penal, que fue declarada insuficiente, y que fue completada con posterioridad, a la vista de dicha declaración de insuficiencia»).

SEXAGÉSIMO SÉPTIMO.- En el presente caso la aseguradora codemandada se propone justificar el retraso en la pretendida «complejidad» del siniestro, a pesar de que admite llanamente su perito que los datos que le fueron suministrados coincidían con los que obraban en la base informática de la asegurada. No hay razón alguna que justifique la demora de más de un año en el abono de una cantidad a cuenta del siniestro, máxime cuando no existían circunstancias que determinaran una situación de incertidumbre acerca de la preexistencia y clase de las mercaderías depositadas y, por ende, de los daños sufridos por la demandante.

Debe convenirse que la aseguradora conoció con razonable aproximación -por no decir con exactitud- la relevancia de los daños experimentados, al menos por la demandante, dentro de los tres primeros meses de acaecido el siniestro.

SEXAGÉSIMO OCTAVO.- VIII. El lucro cesante -

Se ha de poner de relieve que es uniforme la jurisprudencia respecto a tal figura cuando establece que la obligación de indemnizar se extiende, en primer término a la total reparación del daño causado, según concepto admitido de la «restitutio in integrum», y un resarcimiento justo ha de abarcar, no sólo el daño materialmente producido, sino todos los perjuicios que del evento se hubiesen podido derivar o ganancias dejadas de obtener y cuya indemnización resulta necesaria para volver las cosas al momento anterior al del siniestro. De forma que, es claro que, en todo caso, y como ocurre con el «lucrum cesans» corresponde al dañado acreditar la realidad de los perjuicios causados.

Como es sabido, el lucro dejado de obtener ofrece muchas dificultades para su determinación y límites, por participar de todas las vaguedades e incertidumbres propios de los conceptos imaginarios, en los que, para tratar de resolverlos, el derecho científico sostiene que no basta la simple posibilidad de realizar la ganancia, sino que ha de existir una cierta probabilidad objetiva, que resulte del curso normal de las cosas y de las circunstancias especiales del caso concreto, razón por la que nuestra jurisprudencia se orienta, en un prudente criterio restrictivo de la estimación del lucro cesante, declarando con insistencia que ha de probarse rigurosamente que se dejaron de obtener las ventajas, sin que estas sean dudosas o contingentes y sólo fundadas en esperanzas (sueños de ganancia), como señalan las STS entre otras, de 31-5-83 , 13-2 y 30-3- 84 , 7-6-88 , 16 t 30-6 y 30-1-93 , 7-6-95 , 8-6-96 , 24-4-97, entre otras afirmándose al respecto por la jurisprudencia de la Sala 1 ª del TS, que la "integración del "lucrum cesans" como elemento indemnizatorio, no permite incluir eventos de futuro no acreditados, rayanos en los conocidos "sueños de ganancias", no referirse sólo a acontecimientos reales o de discutible dación, sino que, en una posición intermedia, se requiere que los eventos determinantes de una aportación de medios o recursos truncados por la realización del ilícito, obtengan la prueba indiscutible de que generarían ese monto económico , al cual, ya totalmente predeterminad, solo le faltaría su materialización.

SEXAGÉSIMO NOVENO.- En el caso sometido a la consideración de la Sala, no se ha acreditado el importe de los daños porque se pretende fundar en las propias afirmaciones del perito, que no suministra argumento alguno que soporte su afirmación, cuando no se trata de un dato reservado a su ciencia, técnica o arte, sino que podía y debía haberse constatado y contrastado incluso de modo mediato por referencias.

En consecuencia, no procede el acogimiento del recurso en este particular.

SEPTUAGÉSIMO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 , el acogimiento parcial de los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante «Bejupi, SA» y la codemandada «Reale Seguros Generales, SA» apareja que no haya lugar a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas con la sustanciación de dichos recursos. A su vez, el perecimiento del interpuesto por la representación procesal de la codemandada «Las Lomas de Castilla, SA» determina que deban imponerse a la misma las costas devengadas en la sustanciación de dicho recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con ESTIMACIÓN PARCIAL de los recursos de apelación interpuestos por la representación procesal de las entidades mercantiles «Bejupi, SA» y «Reale Seguros Generales, SA» y con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Las Lomas de Castilla, SA», frente a la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 19 de los de Madrid en fecha , en los autos de proceso de declaración seguidos ante dicho órgano con el núm. 0427/2009, procede:

1.º REVOCAR EN PARTE la parte dispositiva de la expresada resolución en los exclusivos particulares siguientes:

A) ABSOLVER a la codemandada «Reale Seguros, SA» de la condena al pago de la cantidad de 108.385,95 euros, la cual únicamente ha de ser satisfecha por la codemandada «Las Lomas de Castilla, SA», y en consecuencia, de la prestación accesoria de los intereses del art. 20 LCS .

B) CONDENAR a la codemandada «Reale Seguros, SA» al pago de los intereses devengados por la cantidad de seiscientos sesenta y seis mil novecientos ochenta euros con cincuenta y siete céntimos (666.980,57 €), entregada en concepto de pago a cuenta de la indemnización total de los daños experimentados por «Bejupi, SA», desde la fecha del siniestro que motiva la presente litis, hasta la fecha de su pago, calculados conforme a lo dispuesto por el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro .

2.º CONFIRMAR la espresada sentencia en todo lo demás.

3.º CONDENAR a «Las Lomas de Castilla, SA» al pago de las costas devengadas en esta alzada con su recurso de apelación.

4.º NO HABER LUGAR a especial pronunciamiento respecto de las costas procesales ocasionadas en esta alzada con los recursos de apelación objeto de parcial acogimiento, interpuestos respectivamente por las representaciones procesales de las entidades mercantiles «Bejupi, SA» y «Reale Seguros Generales, SA».

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario, debiendo estarse respecto de los extraordinarios a lo prevenido en la Disposición Final Decimosexta de la LEC .

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0697/2011, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.