Sentencia Civil Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 13, Rec 115/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 13

MADRID

SENTENCIA: 00052/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DEMADRID

Sección13

1280A

FERRAZ 41

Tfno.: 91-4933964/6/3909/11 Fax: 91-493.39.10

N.I.G. 28000 1 0001900 /2012

Rollo:RECURSO DE APELACION 115 /2012

Proc. Origen: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1389 /2008

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de MADRID

De: HORTAS SUMINISTROS SL

Procurador: RAFAEL SANCHEZ-IZQUIERDO NIETO

Contra: OXOID S.A.

Procurador: CARMEN ARMESTO TINOCO

Ponente: ILMO. SR. D.JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. MODESTO DE BUSTOS GÓMEZ RICO

Ilmo. Sr. D. JOSÉ GONZÁLEZ OLLEROS

Ilmo. Sr. D. JOSÉ LUIS ZARCO OLIVO

SENTENCIA

En Madrid, a cuatro de febrero de dos mil trece. La Sección Decimotercera de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Juicio Ordinario sobre Reclamación de Cantidad, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante Hortas Suministros, S.L., representado por el Procurador D. Rafael Sánchez Izquierdo Nieto y asistido de la Letrada Dª. Isabel Jiménez Lucero, y de otra, como demandado-apelado Oxoid, S.A., representado por la Procuradora Dª. Carmen Armesto Tinoco y asistido del Letrado D. Arturo Sáenz Sanz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7, de Madrid, en fecha 29 de julio de 2011, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Fallo: Que DESESTIMANDO la demanda de juicio ordinario interpuesta por el Procurador D. Rafael Sánchez-Izquierdo Nieto, en nombre y representación de la entidad mercantil Hortas Suministros S.L., debo ABSOLVER y ABSUELVO a la demandada Oxoid, S.A. de las pretensiones deducidas por la parte actora, objeto de este procedimiento.

Se imponen las costas procesales causadas a la demandante'.

SEGUNDO.-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, que fue admitido en ambos efectos, del cual se dio traslado a la parte apelada, elevándose los autos ante esta Sección en fecha nueve de febrero de 2012, para resolver el recurso.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sección, se formó el oportuno Rollo turnándose su conocimiento, a tenor de la norma preestablecida en esta Sección de reparto de Ponencias, y conforme dispone la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedó pendiente para la correspondiente DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO, la cual tuvo lugar, previo señalamiento, el día treinta de enero de dos mil trece.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las disposiciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se admiten los contenidos en la resolución impugnada en cuanto no se opongan a los que siguen.

SEGUNDO.-Por HORTAS SUMINISTROS S.L., se interpuso recurso de apelación contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de los de Madrid , que desestimó la demanda presentada por aquella contra OXOID S.A., antes UNIPATH S.A., por la que interesaba que se condenase a la demandada a pagar a aquella la cantidad de 290.584,29 € en concepto de daños y perjuicios derivados de la resolución unilateral del contrato de distribución en exclusiva de 1 de julio de 1992 en la región de Galicia, exclusividad que cesó en septiembre de 2007, resultando la cantidad principal reclamada de sumar la indemnización de 224.834,94 € por clientela y 65.749,35 € por falta de preaviso en aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia. Alega la parte apelante, en síntesis, error de la sentencia al considerar que el plazo de preaviso pactado no contradice la ley; e improcedente exclusión de la Ley de contrato de agencia con el consiguiente derecho a indemnización por clientela así como de la jurisprudencia aplicable. Frente a tales alegaciones la contraparte se opuso al anterior recurso y solicitó la confirmación de la sentencia apelada con imposición de las costas causadas en esta segunda instancia a la recurrente.

TERCERO.-Aceptamos los antecedentes de hecho que se recogen en el 'Fundamento de Derecho Primero' de la sentencia de primera instancia, no cuestionados por la parte recurrente, en evitación de repeticiones innecesarias.

En su 'alegación primera' se remite la recurrente al 'Fundamento Jurídico Tercero' de la sentencia de primera instancia en cuanto considera que la resolución del contrato de distribución en exclusiva que vinculaba a las partes desde el 1 de julio de 1992 no se fundamentaba en alguna de las causas de rescisión por incumplimiento que se recogían en la estipulación 10ª del contrato, sino que constituía una resolución unilateral - ad nutum- del contrato de distribución, añadiendo que así resulta del documento nº 4 de los acompañados con la demanda consistente en una comunicación remitida por OXOID S.A. en la que con fecha 2 de octubre de 2007 se participaba formalmente a HORTAS SUMINISTROS S.L., a los efectos oportunos, la resolución del contrato antedicho que sería efectiva con fecha 4 de noviembre de 2007 (folio 52); e igualmente se refiere a la recurrente al documento nº 5 de la demanda en el que, tras referirse a la carta anterior, se aludía a que su razón fundamental estribaba en que en la última reunión les habían indicado determinados requerimientos que para el futuro habría diseñado el abogado de OXOID S.A., añadiendo que para poder negociar sus relaciones futuras sobre esa base, el instrumento que actualmente desvinculaba no era adecuado por lo que en las próximas semanas recibirían una propuesta de acuerdo de distribución.

Partiendo de tales documentos combate la parte recurrente la consideración contenida en la sentencia de primera instancia según la cual el plazo de preaviso de 30 días no contradecía la ley, frente a lo cual opone HORTAS SUMINISTROS S.L., de un lado, la aplicación analógica del artículo 25.2 de la Ley del Contrato de Agencia , de conformidad con la cual el preaviso en caso de extinción unilateral tendría que ser de seis meses; y, del otro lado, la aplicación imperativa del artículo 16.3 de la Ley 3/1991 de 10 de enero, de Competencia Desleal .

Ninguno de tales argumentos puede prosperar. En el caso de la aplicación analógica de la Ley del Contrato de Agencia porque, frente a lo expuesto por la recurrente, debe prevalecer el plazo de preavisolibre y voluntariamente pactado por las partes. En tal sentido es reiterada la doctrina jurisprudencial seguida, entre las más recientes, por la STS de 22 de Junio del 2010 , con remisión a la STS de 21 de noviembre de 2005 , según la cual ' la concreción del plazo de preaviso en un contrato de distribución carente de plazo expreso 'dependerá de las circunstancias concurrentes' y el criterio del art. 25 de la Ley 12/92 es uno de los posibles, de lo que claramente se desprende que no es un criterio obligatorio o imperativo como propone la recurrente', añadiendo que '(...) de seguirse la tesis que mantiene este motivo resultaría que al contrato de distribución le serían imperativamente aplicables los plazos mínimos de preaviso establecidos en el citado art. 25 y, entonces, no serían válidas ni las cláusulas que expresamente excluyesen cualquier preaviso ni las que fijaran plazos más cortos que los establecidos en aquel precepto, siendo así que la sentencia de 9 de julio de 2008 consideró válido para un contrato de subdistribución el plazo de preaviso de solamente siete días, pero expresamente pactado por las partes, y rechazó que la Ley de Régimen Jurídico del Contrato de Agencia fuera imperativamente aplicable al contrato de distribución'. Incluso en el ámbito del contrato de agencia nuestro Alto Tribunal tiene declarado que (...) El artículo 1101 del Código Civil , al imponer a quien incumple la obligación de indemnizar, limita la misma a 'los daños y perjuicios causados', sin presumir su concurrencia por el hecho del incumplimiento, de tal forma que los daños efectivamente causados al agente por no haberle avisado anticipadamente el empresario de su voluntad de denunciar la relación contractual, como afirma la sentencia 991/2007, de 28 de septiembre 'como regla, pueden ser indemnizados conforme a las normas generales de los contratos -y, claro está, tras probar su realidad, dado que la omisión del preaviso no los genera de modo necesario, conforme a reiterada jurisprudencia relativa a todo incumplimiento de obligaciones contractuales: sentencias de 28 de diciembre de 1999 , 26 de julio de 2001 y 30 de abril de 2002 , entre otras muchas-'.

En cuanto a la invocación de la aplicación imperativa de la Ley de Competencia Desleal, constituye una cuestión nueva, alegada extemporáneamente al interponer el presente recurso toda vez que la demanda origen de estas actuaciones basaba el derecho de la actora a la obtención de la indemnización por este concepto -incumplimiento del pacto de preaviso- en lo dispuesto por los artículos 1101 y siguientes del Código Civil así como en la aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia, de 27 de mayo de 1992. Consiguientemente, la actual referencia a cuestiones ajenas como la posible aplicación de la Ley de Competencia Desleal infringe lo dispuesto en el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil interpretado por la jurisprudencia mantenida, entre otras, por la STS de 12 de Abril del 2011 en el sentido de que '(...) Los pleitos deben resolverse conforme al estado de cosas existente al tiempo de producirse la litispendencia ( artículos 412 y 413 LEC ), sin que tampoco sea posible esta modificación en la segunda instancia, pues el recurso de apelación no autoriza a resolver cuestiones distintas de las planteadas en la primera («pendente apellatione nihil innovetur» ( SSTS 21 noviembre 1963 , 19 de julio de 1989 , 21 abril 1992 , 9 junio 1997 ). Es, además, el juez quien, de oficio o a petición de parte, dirige el proceso y está obligado como tal a que la tutela judicial se proporcione a las partes con absoluto respeto a los principios de garantía, contradicción, congruencia y perpetuatio iurisdictionis'. En términos semejantes la STS de 9 de diciembre de 2010 proclamó que '(...)previsto en el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que 'establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente' , el artículo 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ciñe el posible contenido del recurso de apelación a la revocación de las resoluciones impugnadas 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia' , de tal forma que veta en la segunda instancia la modificación de lo que fue objeto de la primera, de acuerdo con el principio pendente apellatione nihil innovetur'.

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, con el fin de evitar la indefensión que para la mercantil demandada-apelada supondría introducir en esta alzada una cuestión nueva que modificase la causa petendide la demanda, eludiremos cualquier pronunciamiento al respecto rechazando la alegación formulada por la parte apelante.

CUARTO.-Además de la indemnización por preaviso, añade la recurrente, existe otro concepto reclamado como es la indemnización por clientelaque, según aquella parte litigante, el juzgador excluye al considerar que fue intención de las partes excluir la aplicación analógica de la Ley 12/1992 del Contrato de Agencia, al concertarse posteriormente un contrato de distribución que sustituye al previo contrato de agencia.

Sobre este concepto alega la recurrente que en el contrato de distribución no se contiene una estipulación excluyendo expresamente la aplicación analógica de las normas del contrato de agencia, contemplando únicamente el supuesto de exclusión previstos en la estipulación décima para el caso de rescisión unilateral por incumplimiento por el distribuidor de cualquiera de las obligaciones contraídas; por ello considera la mercantil apelante que la sentencia de primera instancia incurre en error al excluir esta indemnización, cuya exclusión se prevé únicamente para el supuesto de rescisiónfundada en justa causa, cuando, según el propio Juzgador, estamos ante un supuesto de resolución ad nutum.

En apoyo de tal alegación invoca la apelante el artículo 1288 del Código Civil así como la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 12 de junio de 1999 que admite dicha indemnización pese a estar expresamente excluida por una cláusula contractual, si bien reconociendo que, con posterioridad, el Tribunal Supremo ha admitido la exclusión de la indemnización por clientela en aquellos casos en los que existiera un pacto expreso en tal sentido ( STS de 3 de marzo de 2001 ).

Como en el caso anterior, el presente motivo impugnatorio debe ser rechazado. Es cierto que en el contrato de distribución de 1 de julio de 1992 no se contiene ninguna estipulación que expresamente excluya la aplicación de la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre Contrato de Agencia, pero ello no impide apreciarlo, a la vista del nuevo contrato celebrado y considerando que hasta esa fecha las mismas empresas se encontraban vinculadas por un contrato de agencia que habían suscrito el 1 de septiembre de 1981. Contrato que, de haber sido otra la voluntad de las partes, bien podía haberse mantenido vigente o incluso adaptado a la nueva normativa a partir de 1992. De la prueba practicada se deduce que no fue así y que, como se recoge en la sentencia de primera instancia, la voluntad de las partes fue sustituir la relación contractual que les vinculaba, optando por el contrato de distribución en detrimento del de agencia, entre otras consideraciones, porque desde la perspectiva de la compañía ahora recurrente sustituía la comisión que como agente pactó en el 9% de la venta por un descuento del 27% sobre los precios que, según la estipulación séptima del contrato de 1992, le correspondía como distribuidor aunque, obviamente, asumiendo las obligaciones propias del distribuidor entre las que figuraba el posible retraso de los pagos efectuados por los clientes. Ello, una vez que HORTAS SUMINISTROS S.L. había obtenido la capacidad necesaria para poder 'comprar y vender' según reconoció su legal representante en el curso de su interrogatorio.

La voluntad de las partes contratantes de sustituir la relación contractual que les unía consta además expresamente en la estipulación novena del contrato de distribución en la que, entre otras generalidades, se pactó que '(...) el presente contrato rescinde y dejar sin efecto cualesquiera otros contratos, acuerdos o convenios de fecha anterior que pudiera existir entre las partes... nada de lo establecido en el presente contrato se interpretará como una relación distinta a la meramente comercial entre UNIPATH, S.A.(actualmente OXOID S.A.) y el Distribuidor, como comerciantes independientes'(folio 45).

En cualquier caso, es reiterada la jurisprudencia, fundamentalmente a partir de la STS (Pleno) de 15 de enero de 2008 , según la cual en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente . En el mismo sentido rechazan la aplicación automática del artículo 28 de la Ley de Contrato de Agencia al contrato de distribución las más recientes SSTS de 22 de junio de 2010 , 3 de marzo de 2011 y 2 de octubre y 6 de noviembre de 2012 .

Nada obsta, por otra parte, a que OXOID S.A. resolviera unilateralmente el contrato con base en su estipulación tercera, en virtud de la cual, transcurrido el período inicial de seis meses, el contrato podría ser denunciado por cualquiera de las partes previa comunicación escrita en tal sentido, 30 días antes de la terminación efectiva (folio 41), para que, reclamada la indemnización que ha dado lugar a las presentes actuaciones, tanto por incumplimiento del plazo de preaviso como por clientela, aquélla pueda oponer al distribuidor su previo incumplimiento contractual que, con independencia de lo anterior, habría posibilitado la rescisión del contrato en los términos previstos por su estipulación décima y que, en cualquier caso, impide calificar de abusiva, contraria a la buena fe o sin motivación el desistimiento unilateral de la empresa concedente, como reconoció la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 21 de enero de 2009 .

Por último, en cuanto a la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia al contrato de distribución, nos remitimos nuevamente a la STS de Pleno de 26 de marzo de 2008 (rec. 4344/00 ) a cuyo tenor '(...) en los casos de extinción de un contrato de concesión o distribución, la compensación por clientela y la aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 de la Ley del Contrato de Agencia no pueden obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Lejos de ello, como la jurisprudencia viene reiterando sin fisuras, el demandante que pretenda aquella compensación habrá de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, del mismo modo que corresponderá a los tribunales ponderar todas las circunstancias del caso, como en especial sería la integración o no del concesionario en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente'. Prueba del aprovechamiento por el fabricante de la clientela ganada por el distribuidor cuya exigencia ha sido reiterada más recientemente por la STS de 6 de noviembre de 2012 cuando declaró que '(...) En cuanto a la necesidad del demandante de probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente, también afirmada por esa misma sentencia, tal exigencia debe matizarse, como también hace la jurisprudencia (p. ej. SSTS 22-6-10 en rec. 833/06 y 4-1-10 en rec. 1984/05 ), en el sentido de que no se impone al demandante una prueba plena de que el fabricante vaya a seguir aprovechándose de los clientes de la misma captados por aquel, pues también cabe un pronóstico razonable, desde el momento inmediatamente posterior a la finalización de la relación contractual, acerca de cuál será el comportamiento probable de la clientela y, por tanto, acerca de si es posible que el concedente continúe disfrutando o favoreciéndose de la misma';y por la STS de 2 de octubre del mismo año a cuyo tenor '(...)Es cierto que la sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , reconoce que cabe la compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución, mediante una aplicación analógica de la idea inspiradora del art. 28 LCA , pero advierte que esta aplicación no puede obedecer a criterios miméticos o de automatismo. Menos aún cuando la extinción del vínculo contractual se ha debido a una resolución por incumplimiento del propio distribuidor ( Sentencia 904/2008, de 15 de octubre ). En este sentido, como recuerda esta citada Sentencia de Pleno 1392/2007, de 15 de enero de 2008 , y reiteran otras posteriores (entre otras, Sentencias 652/2008, de 9 de julio ; 904/2008, de 15 de octubre ; y 28/2009, de 21 de enero ), la jurisprudencia es clara cuando exige que el demandante que pretenda esta indemnización por clientela debe probar la efectiva aportación de clientela y su potencial aprovechamiento por el concedente. En nuestro caso, la sentencia de la Audiencia, que ratifica lo argumentado por la sentencia de primera instancia, parte de la anterior doctrina y advierte que correspondía al distribuidor demandante acreditar cuál era la clientela objeto de compensación, esto es, qué clientes había aportado durante la vigencia del contrato de distribución y respecto de los cuales había logrado un incremento sensible de facturación. Como la demanda no identificó esta clientela ni menos aún acreditó su aportación, faltaba uno de los presupuestos esenciales para que pudiera apreciarse la procedencia de la compensación por clientela.'

Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa compartimos también la valoración de la prueba contenida en la sentencia de primera instancia y no desvirtuada por las alegaciones de la parte recurrente. No sólo no se ha probado que la actora aportase nuevos clientes al empresario ni que incrementase sensiblemente las operaciones de la clientela preexistente, mucho menos que OXOID S.A. se aprovechase de la misma tras el disentimiento unilateral del contrato -aunque la demandada lo calificase como 'resolución'- en la carta de 2 de octubre de 2007, sino que de la prueba practicada resulta que dicha clientela y sus operaciones disminuyeron en los últimos años de vigencia del contrato de distribución y que, una vez extinguido dicho contrato y como consecuencia de la acción directa de dicha empresa, aquella clientela volvió a incrementarse.

QUINTO.-Añade la parte recurrente, como cuarta impugnación en que se basa el presente recurso, que además de la aplicación analógica de la Ley de Contrato de Agencia al contrato de distribución, la procedencia de las indemnizaciones que reclama se basa, siguiendo la jurisprudencia, en tres líneas argumentales: la teoría del enriquecimiento sin causa, la aplicación analógica del art. 28 de la Ley de Contrato de Agencia y la aplicación del art. 1258 del Código Civil .

Motivo impugnatorio que, como los anteriores, debe ser rechazado por resultar inaplicable al presente caso. En efecto, sin desconocer la jurisprudencia que se cita -especialmente la STS (Pleno) de 15 de enero de 2008 - nos remitimos a lo anteriormente expuesto en cuanto a la invocación del art. 28 de la Ley 12/1992 ; y en relación con la teoría del enriquecimiento injusto y la posible aplicación del art. 1258 del Código Civil , tampoco pueden prosperar, ante todo, por tratarse de cuestiones nuevas no alegadas en el escrito de demanda según se ha expuesto.

En cualquier caso, en cuanto al enriquecimiento injusto, es conocida la doctrina jurisprudencial seguida, entre otras, por la STS de 25 de noviembre de 2011 -y las que en ella se citan- según la cual los requisitos para apreciar una situación de injusto enriquecimiento son, en primer lugar, el enriquecimiento de una persona, como incremento patrimonial; en segundo lugar, el correlativo empobrecimiento de la otra parte, como pérdida o perjuicio patrimonial; en tercer lugar, inexistencia de causa que justifique la atribución patrimonial del enriquecido, presupuesto que no se da cuando media una relación jurídica que la fundamente: carácter de subsidiariedad que se ha destacado jurisprudencialmente. Pues bien, en el presente caso, bastaría la existencia de la relación contractual existente entre las mercantiles que ahora litigan para negar la concurrencia del requisito de inexistencia de causa entre el empobrecimiento del demandante y el enriquecimiento del demandado; pero, a mayor abundamiento, de la prueba practicada no se deduce que OXOID S.A. se halla enriquecido de la clientela incrementada por HORTAS SUMINISTROS S.L. -ni siquiera el propio hecho del aumento de tal clientela- incumbiendo a la actora la carga de dicha prueba a tenor de lo que dispone el art. 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Lo mismo sucede en cuanto a la aplicación del art. 1258 del Código Civil , que, además de resultar una alegación extemporánea, carece de prueba que la refrende. Así, como se recoge en la propia STS de 15 de enero de 2008 citada por la recurrente, cabría fundar la compensación por clientela al integrar lo expresamente pactado por las partes con todas las consecuencias que según la naturaleza del contrato fueran conformes a la buena fe, al uso y a la ley, entendiendo que se produce un desequilibrio de las prestaciones por causas sobrevenidas una vez que se extingue la relación contractual y tiene esta que ser liquidada. Ello, como en el caso anterior, exigiría la prueba de que OXOID S.A. se benefició de la clientela obtenida por HORTAS SUMINISTROS S.L. una vez que esta empresa dejó de actuar como distribuidora de aquella. Pues bien, remitiéndonos algo también expuesto, no sólo no se ha probado que OXOID S.A. se haya beneficiado de tal clientela sino que ni siquiera se ha acreditado que la recurrente hubiese ampliado la misma ni mejorado sus aportaciones, incumbiendo la carga de dicha prueba a la parte que lo alega, HORTAS SUMINISTROS S.L., al amparo de lo dispuesto en el artículo 217.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cuestiona igualmente la sociedad apelante la naturaleza del contrato de distribución que deduce de la sentencia de primera instancia cuando ésta analiza la exclusividad y se remite a la doctrina reiterada sobre la posibilidad de concurrencia del concedente con el distribuidor en su zona exclusiva dentro de un contrato de distribución en exclusiva, como contrato cuyo objeto se circunscribe a la reventa o distribución de los propios productos del concedente.Entiende HORTAS SUMINISTROS S.L. que tal caracterización del contrato de distribución supone equipararlo a un simple contrato de suministro, cuyos efectos se prolongan en el tiempo, atendida la periodicidad de las prestaciones, sin que ello suponga alterar los efectos relativos de las concretas relaciones de intercambio en que se concreta la ejecución de las obligaciones pactadas (sic).

Impugnación que tampoco acogemos en la medida que compartimos plenamente la apreciación de la naturaleza del contrato de distribución en exclusiva que unía a las mercantiles ahora litigantes, según se recoge en la sentencia de primera instancia. El hecho de que OXOID S.A. -inicialmente UNIPATH S.A.- se comprometiese a no suministrar a terceros distribuidores los productos en el territorio asignado por el contrato y se reservase la posibilidad de efectuar suministros directos a los consumidores en circunstancias excepcionales, a criterio de UNIPATH S.A., no transforma el contrato de distribución en otro de suministro, sino que incorpora un pacto lícito plenamente válido a tenor del principio de autonomía de la voluntad que proclama el artículo 1255 del Código Civil . Pacto cuya insignificante trascendencia económica en el caso que nos ocupa, según resultare la prueba practicada, resulta irrelevante para apreciar la confusión sobre la naturaleza contractual que se alega.

Añade la recurrente que la sentencia contra la que apela conecta la indemnización por clientela al aprovechamiento real de la red de clientes creada por el distribuidor cuando indica que ' por consiguiente, la indemnización se halla supeditada a que efectivamente se aproveche de una red de clientes creada por el distribuidor, red que pasa a integrarse en el fondo comercial del concedente'.

Ante todo, el argumento transcrito de la sentencia de primera instancia constituye un motivo 'a mayor abundamiento' una vez que se apreció la voluntad de las partes de excluir la aplicación de la Ley 12/1992, pero, en cualquier caso, no se ha de interpretar aquel argumento de la sentencia fuera de su contexto. En él comenzaba el juzgador destacando que la compensación por clientela no operaba de modo automático por el simple hecho de la extinción del contrato, sino por lo aportado y dejado en la esfera de desenvolvimiento del concesionario, que da lugar a un aprovechamiento por el empresario de la clientela creada por el distribuidor en su labor de tal. Razonamiento que basaba en determinada jurisprudencia y que debe relacionarse con el párrafo que transcribe la mercantil ahora apelante.

No se trata por tanto de que el juzgador exija la conexión de la indemnización por clientela con el aprovechamiento de la red de clientes creada por el distribuidor. Ha sido la jurisprudencia seguida, entre otras, por la STS de 6 de noviembre de 2012 , la que, remitiéndose a la sentencia de Pleno de 26 de marzo de 2008 (rec. 4344/00 ) y con base precisamente en el art. 1258 Código Civil , declaró mantener como doctrina de la Sala 'la posible procedencia de compensación por clientela al extinguirse los contratos de concesión o distribución', valorando como uno de los factores a favor de tal compensación la integración del concesionario 'en una red comercial que aproxime significativamente su posición a la del agente'. Argumento que, reiteramos, carece de trascendencia una vez que no se ha probado que la demandada se aprovechase de la red de clientes del distribuidor.

Impugna también la recurrente la valoración de la prueba relativa al importante descenso de ventas sufrido durante los años 2006 y 2007, relacionándolo con el progresivo aumento de las ventas directas efectuadas por OXOID S.A. a clientes, cuando este tribunal, al igual que el Juzgado de procedencia, otorgan mayor credibilidad a la declaración de la testigo doña Florencia , que a la de doña Sabina , en virtud de lo dispuesto en el artículo 376 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y silencia que una de las razones fundamentales de la pérdida de clientela fue la percepción por HORTAS SUMINISTROS S.L. de descuentos superiores al 40% del precio cuando sólo estaba autorizado contractualmente a recibir el 27%.

No obsta a lo anterior lo alegado por la parte recurrente relativo a la inexistencia de lista de precios inmutable, que no cabe inferir del hecho de que excepcionalmente y siguiendo, entre otras consideraciones, informaciones del propio distribuidor OXOID S.A. permitiese ofertas puntuales atendiendo a las necesidades de mercado, ni la falta de información a OXOID S.A. de los clientes a los que vendía sus productos HORTAS SUMINISTROS S.L., habiéndose probado que la distribuidora únicamente facilitaba a OXOID S.A. la información de posibles clientes, sin precisar posteriormente, a pesar de su limitado número, cuáles de ellos habían adquirido sus productos y la cuantía exacta de las ventas con el descuento aplicado.

Finalmente impugna la mercantil apelante la denegación de cualquier tipo de indemnización una vez que la sentencia de primera instancia no cuestiona la exactitud y corrección de la cuantía reclamada con base en el informe elaborado por D. Eusebio . Impugnación que también rechazamos al considerar más completo el informe emitido por D. Norberto (LAES NEXIA Auditores S.L.) obrante a los folios 765 y siguientes valorando, a su vez, el informe de auditoría de cuentas anuales emitido por DELOITTE S.L. que figura a los folios 723 y siguientes, comparando las ventas nacionales de las producidas en Galicia y constatando el importante decrecimiento de estas últimas frente al crecimiento experimentado en el resto de España, todo ello valorando dichas pruebas conforme a la sana crítica del juzgador al amparo de lo dispuesto en el art. 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y la jurisprudencia que lo interpreta, que -como tiene declarado este tribunal, entre las más recientes, en la sentencia de 27 de septiembre de 2012 (Recurso 643/2011 )- proclama que '(...) La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente' ( SSTS de 28 de Noviembre de 2011 y de 27 de Abril y de 7 de mayo de 2012 ).

Por cuanto antecede sólo cabe desestimar el presente motivo impugnatorio y con él la totalidad del recurso que nos ocupa confirmando en su integridad la sentencia contra la que se ha apelado.

SEXTO.-A tenor de lo dispuesto en el art. 398.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se impone a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada considerando la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO EL RECURSO DE APELACIÓN interpuesto por HORTAS SUMINISTROS S.L., contra la sentencia dictada en fecha 29 de julio de 2011 por el Juzgado de Primera Instancia número 7 de los de Madrid , en los autos de Juicio Ordinario seguidos ante dicho Órgano Judicial con el número 1389/2008, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la resolución recurrida, con expresa imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante.

Al notificarse esta resolución instrúyase a las partes si es o no firme y, en su caso, los recursos que pudieran caber contra la misma, de conformidad con lo dispuesto en al artículo 248-4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala nº 115/2012 lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico