Sentencia Civil Nº 52/2014, Juzgado de Primera Instancia - Madrid, Sección 39, Rec 719/2013 de 31 de Marzo de 2014

Encabezamiento

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO 39

MADRID

Capitán Haya 66 - 5ª planta

NIG 28079100854612013

Juicio ordinario número 719/2013

Demandante:Doña Carmen

Procurador: Don Felipe Bermejo Valiente

Letrado: Don Pablo Espinosa-Arroquia Sánchez

Demandado:Bankia S.A.

Procurador: Don Francisco José Abajo Abril

Letrado: Don José Carlos Pedraza Antolín

Interviniente:Caja Madrid Finance Preferred S.A.

Procurador: Don Francisco José Abajo Abril

Letrado: Don José Carlos Pedraza Antolín

SENTENCIA NÚMERO 52/2014

En Madrid, a treinta y uno de marzo de dos mil catorce.

Vistos por Doña Lourdes Menéndez González Palenzuela, Magistrada titular del Juzgado de Primera Instancia número 39 de esta ciudad, los autos de juicio ordinario número 719/13, seguidos a instancia de Doña Carmen contra Bankia S.A., quienes actúan con la representación y defensa que constan en el encabezamiento de esta resolución; y con la intervención voluntaria de Caja Madrid Finance Preferred S.A., sin condición de parte material, sobre nulidad contractual.

Antecedentes

PRIMERO.-La representación de la parte actora formuló en fecha 20 de mayo de 2013 demanda de juicio ordinario en la que exponía, expresados aquí en síntesis, los siguientes hechos: se expone con carácter previo el origen y comercialización de las participaciones preferentes y se explica que la demandante es una persona mayor de 90 años con problemas de audición desde el año 2009, ama de casa ahorradora, con fuerte aversión al riesgo y que fue asesorada durante mucho tiempo por su comercial de toda la vida, Don Agustín . Este empleado le habló de las participaciones preferentes, que le presentó como un producto de máxima seguridad, altísima rentabilidad y con posibilidad de recuperar el dinero en cualquier momento. Y así adquirió en fecha 22 de mayo de 2009 250 participaciones preferentes de Caja Madrid, por importe de 25.000 euros, en las circunstancias que detalla y sin información veraz ni real, firmando los documentos que explica.

No fue hasta el año 2012 cuando tuvo constancia del tipo de producto que la demandada le había inducido a contratar, tras enterarse a través de los medios de comunicación de los problemas económicos de Caja Madrid, siendo evidente que se produjo un error claro de consentimiento de naturaleza esencial y que no es imputable a la demandante, cuyo perfil es conservador como cliente minorista, tratándose de una persona de 87 años de edad, jubilada, sin estudios profesionales, que no fue informada en ningún caso del riesgo que comportaba la contratación del producto y que todavía su vida había tenido únicamente productos de renta fija, depósitos con vencimientos nunca superiores a los cinco años.

Y después de invocar los Fundamentos de Derecho que entendió de aplicación, terminaba solicitando del Juzgado que, previos los trámites procesales oportunos, dictara en su día sentencia por la que declare la nulidad del contrato celebrado entre las partes en fecha 22 de mayo de 2009, condenando a la demandada al pago de las costas del procedimiento. Eventualmente, solicitaba que se declarase íntegramente resuelto el contrato, condenando a la entidad demandada a indemnizar a la actora en la suma de 0.176,68 euros y costas.

SEGUNDO.-Previo cumplimiento por la parte actora de cuanto le fue requerido por el Secretario judicial, se admitió la demanda a trámite por decreto de fecha 31 de mayo siguiente, dictándose providencia el día 14 de junio de 2013 por la que se acordó como prueba anticipada el reconocimiento judicial de la demandante, que se llevó a cabo el día 19 de julio de 2013 con el resultado que es de ver en las actuaciones.

TERCERO.-Bankia S.A. presentó en fecha 8 de julio de 2013 su escrito de contestación a la demanda, en el que exponía, expresados aquí resumidamente, los siguientes hechos y motivos de oposición: en primer lugar, que había falta de litisconsorcio pasivo necesario con la entidad emisora de las participaciones preferentes, Caja Madrid Finance Preferred S.A., y unida a ella y por lo mismo defecto legal en el modo de proponer la demanda por falta de claridad o precisión en la determinación de las partes o de las pretensiones.

En cuanto al fondo del asunto, se alegaba novación extintiva del contrato impugnado, producida por el canje en el mes de mayo de 2013 de las participaciones preferentes por 11.584 acciones de Bankia como consecuencia de lo dispuesto por el FROB en Resolución de fecha 16 de abril de 2013, lo que impida que prospere la acción de anulabilidad al encontrarse el contrato cancelado a la fecha de interposición de la demanda.

Por lo demás, se destaca el interés de la parte actora por la contratación de las participaciones preferentes; el cumplimiento fiel y puntual por Caja Madrid de todas las obligaciones de información legalmente establecidas; la prestación del consentimiento por la demandante de forma válida y eficaz y el hecho de que fuera perfectamente consciente del producto que contrataba, habiendo obtenido ganancias superiores a las usuales durante tres años. En cuanto al perfil de la parte demandante, era inversora habitual en Caja Madrid desde 2004, reseñándose los productos que había adquirido y exponiéndose los hitos y circunstancias primordiales del proceso de comercialización de estas participaciones preferentes en sus fases precontractual y contractual y los hechos posteriores a dicha contratación, siendo así que la disminución del valor de las preferentes residió en la imprevisible evolución de la situación económica.

Y tras la invocación de los fundamentos jurídicos aplicables al caso, solicitaba del Juzgado que dictara sentencia desestimatoria de la demanda con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.-El día 8 de julio de 2013 presentó escrito de intervención voluntaria Caja Madrid Finance Preferred S.A. Tramitada dicha solicitud conforme a lo establecido en el artículo 13 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se resolvió por auto dictado el día 5 de septiembre de 2013, para admitir su intervención en su condición de tercero interesado en el proceso, como parte formal sin condición de parte material, lo que implicaba que la sentencia no podría contener un pronunciamiento condenatorio ni absolutorio respecto de ella, puesto que la parte actora se había opuesto a la intervención y no había ampliado su demanda, con las demás consecuencias dispuestas en el auto.

QUINTO.-En fecha 20 de septiembre de 2013 se celebró la audiencia previa al juicio, con asistencia de todos los litigantes y con el resultado que quedó grabado en soporte de imagen y sonido que forma parte de las actuaciones. En ella la parte actora rectificó un error material de su demanda, se desestimaron las excepciones procesales planteadas por Bankia S.A., se pronunciaron las partes sobre los documentos presentados de contrario, quedaron fijados los hechos objeto de controversia y el tribunal exhortó a las partes para que alcanzaran un acuerdo, no consiguiéndolo.

Recibido el pleito a prueba, la parte actora propuso prueba documental, interrogatorio de los testigos Doña Teodora y Don Agustín , así como reconocimiento judicial de la demandante que se había practicado ya anticipadamente. La parte demandada propuso prueba documental y declaración testifical de Don Agustín .

Todas las pruebas propuestas por las partes fueron admitidas por el tribunal, que dispuso lo necesario para su práctica y dejó señalada la fecha de celebración del juicio.

SEXTO.-El juicio se celebró el día 10 de marzo de 2014, practicándose en él las pruebas con el resultado que es de ver en las actuaciones por lo que hace a la prueba documental y que quedó grabado en soporte audiovisual en lo que se refiere a los interrogatorios de los testigos.

Tras la práctica de las pruebas los Letrados de las partes expusieron sus conclusiones al tribunal, quedando los autos inmediatamente vistos para sentencia.

SÉPTIMO.-En su intervención en la tramitación de estas actuaciones se han observado por esta juzgadora todas las prescripciones legales en vigor.

Fundamentos

PRIMERO.- Naturaleza y características de las participaciones preferentes.

La disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros, que fue introducida por la Ley 19/2003, de 4 de julio, contiene la regulación básica de las participaciones preferentes. Su redacción inicial fue modificada por la Ley 6/2011, de 11 de abril, sobre adaptación del derecho vigente en materia de entidades de crédito al de las Comunidades Europeas, modificación que, en lo que ahora interesa, se explica en la exposición de motivos por referencia al acuerdo del Comité de Supervisión Bancaria de Basilea sobre los criterios de admisibilidad y los límites para la inclusión de determinados tipos de instrumentos de capital híbridos en los fondos propios básicos de las entidades de crédito y por la necesidad de establecer los criterios para que esos instrumentos de capital puedan ser admitidos como fondos propios.

Existe una segunda reforma, la introducida por el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito intervenidas, cuya disposición final primera vino a modificar la Ley 13/1985, de 25 de mayo , para añadir las letras k) y l) al apartado 1 de su disposición adicional segunda, con la siguiente redacción:

k) La oferta pública de venta ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50 por 100 del total de la emisión, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a 50, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el artículo 78 bis. 3. e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores.

l) En el caso de emisiones de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del artículo 495 de la Ley de sociedades de capital, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 100.000 euros y en el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes será de 25.000 euros.

Y en la disposición adicional decimotercera de este Real Decreto-ley 24/2012 se reguló la comercialización a minoristas de participaciones preferentes, instrumentos de deuda convertibles y financiaciones subordinadas computables como recursos propios, para disponer que la comercialización o colocación entre clientes o inversores minoristas de emisiones de tales productos como recursos propios conforme a la normativa de solvencia de entidades de crédito, exigirá el cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) La emisión ha de contar con un tramo dirigido exclusivamente a clientes o inversores profesionales de al menos el cincuenta por ciento del total de la misma, sin que el número total de tales inversores pueda ser inferior a cincuenta, y sin que sea de aplicación a este supuesto lo previsto en el artículo 78 bis.3.e) de la Ley 24/1988, de 28 de julio , del mercado de valores.

b) En el caso de emisiones de participaciones preferentes, o instrumentos de deuda convertibles de entidades que no sean sociedades cotizadas, en los términos del artículo 495 de la Ley de sociedades de capital, el valor nominal unitario mínimo de los valores será de 100.000 euros. En el caso de las restantes emisiones, el valor nominal unitario mínimo será de 25.000 euros.

Y se añadió que esta disposición tiene la consideración de norma de ordenación y disciplina del mercado de valores, constituyendo su incumplimiento una infracción muy grave conforme a lo previsto en el título VIII de la Ley 24/1988, de 28 de julio.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2013 , define la participación preferente como un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones exartículos 401 y siguientes de la Ley de sociedades de capital, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda. No encajan, pues, en el concepto de la 'renta fija' y de ahí su consideración como productos híbridos.

Desde el punto de vista del inversor es un producto de inversión caracterizado por su perpetuidad -aunque reembolsable en determinadas condiciones-, con una remuneración fija -no acumulativa- y condicionada a la existencia de beneficios del emisor, sin que garantice capital y con riesgo de absorción de pérdidas. La Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV en lo sucesivo) la califica en la guía informativa que aparece publicada en su página web y es, por ello, de conocimiento general, como instrumento de renta fija (http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Guias/guia_rentafija.pdf).

Se trata de instrumentos financieros que combinan, tal como indica el Plan General de Contabilidad vigente, un contrato principal no derivado -que reconoce una remuneración por intereses pactada- con un derivado financiero -derivado implícito-, consistente en un futuro dependiente del resultado de la entidad emisora y que condiciona la remuneración del instrumento financiero en su conjunto, dado que el titular del contrato principal sólo recibirá la remuneración pactada en aquellos ejercicios en los que la entidad emisora de las participaciones preferentes obtenga beneficios suficientes para ello. En las participaciones preferentes se pueden apreciar las dos características que señala el Plan General de Contabilidad para su reconocimiento como instrumento híbrido: el derivado implícito no puede ser transferido independientemente y los resultados del derivado condicionan los flujos de efectivo del híbrido.

Las características y naturaleza de las participaciones preferentes que se desprenden de la regulación contenida en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985 , que antes se ha mencionado, permiten definir cuatro aspectos básicos de estos productos que se concretan del siguiente modo:

A) Rentabilidad.La rentabilidad de la participación preferente está condicionada legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora conforme a lo previsto en la D.A. 2ª de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , que dispone que las condiciones de la emisión fijarán la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes, si bien: a) El Consejo de Administración, u órgano equivalente, de la entidad de crédito emisora o matriz podrá cancelar, discrecionalmente, cuando lo considere necesario, el pago de la remuneración durante un período ilimitado, sin efecto acumulativo. b) Se deberá cancelar dicho pago si la entidad de crédito emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, no cumplen con los requerimientos de recursos propios establecidos en el apartado 1 del artículo 6. En todo caso, el pago de esta remuneración estará condicionado a la existencia de beneficios o reservas distribuibles en la entidad de crédito emisora o dominante. El Banco de España podrá exigir la cancelación del pago de la remuneración basándose en la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. La cancelación del pago de la remuneración acordada por el emisor o exigida por el Banco de España no se considerarán obligaciones a los efectos de determinar el estado de insolvencia del deudor o de sobreseimiento en el pago de sus obligaciones, de acuerdo con lo previsto en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal. No obstante, el pago de la remuneración podrá ser sustituido, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz.

En definitiva, la participación preferente es destinataria de un especial régimen o sistema de rentabilidad cuya activación se condiciona legalmente a los resultados económicos de la entidad de crédito emisora o del grupo en el que ésta se integre. Además, tras la reforma de la disposición adicional 2ª de la Ley 13/1985 introducida por la Ley 6/2011, la activación de la rentabilidad puede además depender de la decisión del órgano de administración de la entidad emisora de estos productos.

El nacimiento del derecho del inversor en participaciones preferentes al pago de los rendimientos de su inversión (los intereses impropios devengados por el nominal de éstas) está legalmente condicionado a la previa acreditación por la entidad de crédito emisora del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios legalmente exigidos a ella misma y a su grupo o subgrupo consolidable, así como a la existencia de beneficios o de reservas repartibles. Y tras la reforma de la Ley 13/1985 por virtud de la Ley 6/2011, el nacimiento del derecho al pago del rendimiento de la inversión puede llegar a depender de la decisión (discrecional, en principio) del Consejo de Administración u órgano equivalente de la entidad de crédito emisora.

La participación preferente tampoco confiere derecho de participación en las ganancias repartibles del emisor ni participa de la revalorización del patrimonio de éste, aunque sí participa en sus pérdidas, por lo que puede darse la paradoja de que el inversor en participaciones preferentes, habiendo asumido un riesgo equiparable al de los accionistas de la entidad de crédito emisora, tenga menor derecho de participación en el beneficio repartido a éstos, ya que lo más habitual es que el rendimiento reportado por la participación preferente consista en la modalidad de «interés» fijo pero devengable bajo las condiciones expuestas. Tras la Ley 6/2011, podría también producirse la situación de que los accionistas de la entidad de crédito emisora tuvieren derecho al pago de dividendo mientras que los titulares de participaciones preferentes no recibieran su rendimiento o interés en función de una decisión del órgano de administración.

b) Vencimiento.La participación preferente no atribuye derecho a la restitución de su valor nominal. Es un valor potencialmente perpetuo o sin vencimiento ya que la D.A. 2ª de la Ley 13/1985 dispone de forma imperativa que el dinero captado por la entidad de crédito mediante su emisión deberá estar invertido en su totalidad (...) y de forma permanente, en la entidad de crédito dominante de la filial emisora, de manera que queden directamente afectos a los riesgos y situación financiera de dicha entidad de crédito dominante y de la de su grupo o subgrupo consolidable. Tienen, pues, carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España, que sólo la concederá si no se ve afectada la situación financiera ni la solvencia de la entidad de crédito, o de su grupo o subgrupo consolidable. A estos efectos, el Banco de España podrá condicionar su autorización a que la entidad sustituya las participaciones preferentes amortizadas por elementos de capital computables de igual o superior calidad.

A diferencia de otras posiciones jurídicas (como las de depositante de dinero o de obligacionista ordinario), la participación preferente no atribuye derecho de crédito contra la entidad emisora por el que su titular quede facultado para exigir a ésta la restitución del valor nominal invertido en ella bajo determinadas circunstancias de tiempo o vencimiento.

En el caso concreto de las participaciones preferentes comercializadas por Caja Madrid, dicha entidad podía amortizar total o parcialmente la emisión, a su elección y a partir del quinto año. En ese caso, los títulos se amortizarían al 100 por 100 de su valor nominal.

c) Liquidez.La liquidez de las participaciones preferentes solo puede producirse mediante su venta en el mercado secundario de valores en el que éstas coticen. Este hecho determina que el dinero invertido en ella deviene prácticamente irrecuperable ante los hechos que, legalmente, determinan la desactivación de su sistema de rentabilidad, es decir, que el pago de dichos rendimientos provocase que la entidad de crédito dejara de cumplir sus obligaciones en materia de recursos propios o porque no haya obtenido beneficios ni disponga de reservas repartibles. O además, tras la Ley 6/2011, porque así lo decida el órgano de administración de la entidad de crédito.

Asimismo, la desactivación del sistema de rentabilidad de la participación preferente y el consiguiente impago de la misma es signo de crisis de la entidad de crédito «deudora» cuyo efecto correlativo en los mercados de valores es la desaparición de la liquidez de la inversión y la pérdida de su seguridad o posibilidad real de recuperar el dinero invertido. En otros términos: el único incentivo del mercado secundario de participaciones preferentes consiste en el pago regular de sus intereses o sistema de rentabilidad; por tanto, su desactivación elimina la rentabilidad y la liquidez de la inversión, así como su seguridad.

d) La seguridad.El nivel de seguridad en la recuperación de la inversión que ofrece la participación preferente es equiparable al que deparan las acciones. Al igual que sucede con éstas, el único supuesto en el que podría nacer un derecho al pago del valor nominal de la participación preferente sería el de la liquidación de la entidad de crédito emisora (y también de la sociedad dominante de ésta). Pero se establece que el orden de prelación del crédito del titular de las participaciones está situado legalmente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, de la entidad de crédito emisora o de la entidad dominante del grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito en la que ésta se integre. Esto significa que en caso de liquidación de la entidad de crédito emisora (o de su sociedad dominante) la recuperación del dinero invertido en participaciones preferentes exige el previo y completo pago de la totalidad de los créditos de los acreedores de ésta y, acaso, también de los del grupo en el que la misma se integra.

Ello revela que la participación preferente es un valor de riesgo equiparable a las acciones o, en su caso, al de las cuotas participativas de cajas de ahorros o de las aportaciones de los socios de las cooperativas de crédito. Por tanto, el riesgo que asume el inversor en participaciones preferentes es el mismo que el de los accionistas, pero con la particularidad de que los accionistas son titulares de derechos de control sobre el riesgo que soportan, derechos de los que carece el inversor en participaciones preferentes, al que no se le reconoce derecho alguno de participación en los órganos sociales de la entidad de crédito emisora, por no corresponderle el ejercicio de derechos políticos.

Conviene también observar que los accionistas participan de forma directa en la revalorización del patrimonio social del emisor en proporción al valor nominal de sus acciones; en cambio, ante tal eventualidad favorable, el valor nominal de la participación preferente permanece inalterable mientras que, por el contrario, sí cabe su reducción en caso de pérdidas del emisor.

En definitiva, el nivel de riesgo de la inversión en participaciones preferentes es mayor que el deparado por las acciones ordinarias como arquetipo del valor de riesgo. Mayor porque, a diferencia de las acciones ordinarias, la participación preferente es un valor de capital cautivo al estar legalmente desprovisto de cualquier derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que permitiese a su titular participar en el control del riesgo asumido Y también carece ex legede derecho de suscripción preferente respecto de futuras emisiones tanto de acciones como de nuevas participaciones preferentes, por lo que no genera rendimientos en forma de venta de derechos de suscripción.

Cabe añadir que el análisis de la rentabilidad teórica de este tipo de productos se entremezcla con el su liquidez, concepto éste que, siendo distinto, no es ajeno a las posibilidades de rentabilidad. La única forma de recuperar el nominal de la participación preferente es, como antes ya se ha explicado, su venta en un mercado secundario de valores. En el caso español, las participaciones preferentes son admitidas a negociación en el mercado español de Deuda Corporativa (AIAF) integrado en Bolsas y Mercados Españoles (BME), cuya sociedad rectora es AIAF Mercado de Renta Fija S.A. Es decir, que tras la colocación primaria de los productos, por emisión de títulos, se pasa a la colocación secundaria, por negociación de esos títulos dentro de este mercado secundario, de modo que la liquidez del producto necesita de forma ineludible la existencia en dicho mercado de una contrapartida compradora, esto es, de alguien que esté interesado en adquirirlo. Los titulares de las participaciones preferentes no pueden operar en este mercado secundario, limitado a las entidades que forman parte del mismo, por lo que siempre necesitarían de la intervención de un operador admitido.

La negociación de los títulos por las entidades de crédito se ha concentrado, además, en mercados internos gestionados de forma unilateral por cada entidad, en los que la negociación resulta del cruce (case) de las órdenes de compra y de venta transmitidas por las sucursales del grupo.

Dicho lo anterior, se entenderá la extraordinaria concentración de riesgo que se produce si la evolución económica de la entidad emisora o de su matriz es desfavorable: si esto sucede, se anula el sistema de rentabilidad (porque no hay beneficios distribuibles o porque la entidad no cumple los requisitos legales sobre recursos propios o porque así lo decida el órgano de administración) y desaparece de facto la limitada posibilidad de 'salirse' del producto, porque en el mercado secundario no habrá demanda de adquisición de este tipo de valores. En la perspectiva de cualquier persona que pretenda obtener una lícita rentabilidad de sus ahorros, no sería nada atractivo un producto que a la vez que deja de producir rendimiento, pierde su ya de por sí limitada liquidez, porque patentiza el riesgo real de pérdida patrimonial inherente a dicho producto.

En definitiva, si la entidad emisora presenta pérdidas, se activan una serie de mecanismos que pueden privar a las participaciones preferentes de todo su valor. En primer lugar, porque cesa el derecho a la remuneración. En segundo lugar, porque desaparece de hecho la posibilidad de venderlas. Y en tercer lugar, porque si la entidad emisora o matriz, o su grupo o subgrupo consolidable, presentan pérdidas contables significativas o una caída relevante en las ratios indicadoras del cumplimiento de los requerimientos de recursos propios, se activa el mecanismo, necesariamente previsto en las condiciones de emisión, que asegura 'la participación de sus tenedores en la absorción de las pérdidas corrientes o futuras, y que no menoscabe eventuales procesos de recapitalización, ya sea mediante la conversión de las participaciones en acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz, ya mediante la reducción de su valor nominal'.

Las características expuestas llevan a la Audiencia Provincial de Pontevedra a señalar en su sentencia, antes ya citada, de 4 de abril de 2.013 :

'Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual artículo 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos'.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 30 de enero de 2013 explica que 'las participaciones preferentes constituyen un producto complejo de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. La Comisión Nacional del Mercado de Valores ha indicado sobre este producto que 'son valores emitidos por una sociedad que no confieren participación en su capital ni derecho a voto. Tienen carácter perpetuo y su rentabilidad, generalmente de carácter variable, no está garantizada. Se trata de un instrumento complejo y de riesgo elevado que puede generar rentabilidad, pero también pérdidas en el capital invertido. (...) Las participaciones preferentes no cotizan en Bolsa. Se negocian en un mercado organizado. (...) No obstante, su liquidez es limitada, por lo que no siempre es fácil deshacer la inversión...'.

En cuanto a su caracterización como producto complejo, el artículo 79 bis 8.a) de la LMV, considera valores no complejos a dos categorías de ellos. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y, en segundo lugar, a las acciones cotizadas como valores ordinarios cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo.

En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Como ha señalado reiterada jurisprudencia y hemos visto ya en la reseña de la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1ª, de 4 de abril de 2013 , la participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos. La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio artículo 79 bis de la LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas, cuestión ésta sobre la que se volverá más adelante.

La importancia marginal que hasta hace pocos años tuvieron las participaciones preferentes, al menos desde luego en el sector minorista y no profesional, se ha visto superada por el panorama actual, en el que una parte considerable del ahorro tradicional de los ciudadanos depositado en las entidades bancarias se ha desviado hacia la adquisición de este tipo de productos. Sin pretender analizar las causas por las que esto ha sucedido, sí es un hecho notorio y, como tal, exento de prueba ( artículo 281.4 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ) que las entidades de crédito han conseguido que el pasivo que representaba el dinero depositado por los clientes minoristas en los típicos productos de ahorro deje de ser tal para pasar a convertirse en recursos propios o patrimonio neto de la propia entidad, con la importancia que ello supone desde cualquier perspectiva con la que se analicen su balances, su situación económica o sus ratingsde solvencia.

La ventaja que para las entidades emisoras tienen las participaciones preferentes, además de determinadas cuestiones relacionadas con su régimen fiscal, es esa modificación del balance que resulta inherente al traspaso de sumas del pasivo a los recursos propios. Debe tenerse en cuenta, además, que el abono de una rentabilidad superior a la de otros productos no implica una contrapartida exactamente real a la obtención de esa ventaja, ya que por el propio funcionamiento de las preferentes, en contextos de mejora de la situación económica la entidad siempre puede amortizar la emisión, mientras que en escenarios contrarios puede decidir la supresión del abono de intereses o dejar sin efecto la rentabilidad de las preferentes por falta de beneficio líquido distribuible. Y, en todo caso, los intereses abonados a los preferentistas tenían la consideración de un gasto deducible a efectos del Impuesto de Sociedades, a diferencia de lo que sucede con el abono de dividendos a los accionistas.

El éxito que en general han tenido durante unos años las participaciones preferentes sería impensable, y este es otro hecho notorio exento de prueba, sin la utilización de la red comercial de los bancos y cajas y sin la confianza que el sistema bancario tradicional provoca en clientes minoristas con un elevado nivel de fidelización, porque, en definitiva, la ventaja que las participaciones preferentes tienen para las entidades se troca en inconvenientes para este tipo de clientes, que pasan de ser titulares de un derecho de crédito frente al banco a ser partícipes de su riesgo patrimonial sin capacidad alguna de decisión sobre ese riesgo. No puede descartarse, en esta tesitura, la concurrencia de conflictos de intereses entre la entidad y los clientes.

La colocación de participaciones preferentes entre la clientela minorista supuso para la antigua Caja Madrid el acceso a una vía de financiación alternativa a la del ámbito natural de este tipo de productos: cuando los clientes profesionales e institucionales y los inversores dejan de estar interesados en ellos, porque las agencias de calificación rebajan los ratingde solvencia, acude al mercado minorista, que por su propia naturaleza no suele tener acceso a esa información. En la emisión de 2009, por lo que resulta de la documentación aportada, no hubo tramo mayorista, pese a que es habitual que la mayoría de las emisiones de productos financieros cuya finalidad es la captación de fondos de financiación a través de instrumentos de deuda, capital o híbridos se realicen en dos tramos, uno destinado al mercado mayorista y otro al mercado minorista. Los inversores que actúan en ese tramo mayorista, profesionales e instituciones, realizan un análisis completo de la emisión y de sus características (proceso de due diligence) para valorar si existen riesgos no proporcionados con la rentabilidad ofrecida. Es llamativo, y así lo entiende este tribunal, que en esta emisión no se reservase un porcentaje para su suscripción por el tramo mayorista, pese a que a la remuneración que constaba en las condiciones de la emisión era atractiva.

De hecho, ha sido necesaria una nueva reforma legal, la introducida por el Real Decreto-ley 24/2012, de 31 de agosto, de reestructuración y resolución de entidades de crédito, que obliga a que las condiciones de la oferta pública de venta de las participaciones preferentes cuente con un tramo dirigido exclusivamente a clientes profesionales de al menos el 50 por 100 del total de la emisión, como antes se ha expuesto; y que, con algunas salvedades, no admite que el valor nominal unitario mínimo de las participaciones preferentes a suscribir sea inferior a 100.000 euros. Esta norma, aunque es posterior a los hechos aquí debatidos, supone el reconocimiento legal de que el destinatario natural de este tipo de productos no es el cliente minorista con perfil conservador.

Debe tenerse en cuenta, además, que en la página web de la CNMV se pueden consultar los folletos informativos y el resto de documentación relativa a la emisión de participaciones preferentes por Caja Madrid Finance Preferred S.A. desde el año 2004. Entre las condiciones fijadas en el folleto de emisión de las participaciones preferentes de 2009 (Serie II) estaba la posibilidad de revocar la suscripción por rebaja de la calificación crediticia del garante (Caja Madrid) o de cualquier otra emisión del emisor (Caja Madrid Finance Preferred S.A.) durante el periodo de suscripción (hasta el 7 de julio de 2009), revocación que podía realizarse en un plazo de dos días hábiles a contar desde la publicación por el emisor del suplemento a la nota de valores comunicando el descenso del rating.

Es un hecho notorio -en los términos definidos por las sentencias del Tribunal Supremo de fechas 2 de marzo de 2009 , 9 de marzo de 2009 , 18 de noviembre de 2010 y 9 de mayo de 2013 - que el día 17 de junio de 2009 Caja Madrid Finance Preferred S.A. comunicó a la CNMV como hecho relevante registrado bajo el número 110035 la rebaja que había experimentado el ratingde Caja Madrid, por lo que se abrió el plazo de dos días (18 y 19 de junio) para la revocación de las participaciones preferentes de los clientes que así lo desearan. Bajo el título 'Actualización de los ratingdel Garante de la Emisión de participaciones Preferentes Serie II de Caja Madrid Finance Preferred, S. A., con la garantía de Caja Madrid' se pone en conocimiento de la CNMV que la agencia de calificación de riesgo crediticio Moody's Investors Service ha publicado una nota de prensa el 15 de junio de 2009 actualizando los ratingasignados a Caja de Ahorros y Monte de Piedad de Madrid (Caja Madrid) tal y como se indica a continuación:

Fortaleza financiera: D+ desde C+.

Largo plazo: A1 desde Aa3

Deuda subordinada senior: A2 desde A1

Deuda subordinada junior: Baa1 desde A1

Valores híbridos: Ba2 desde A2.

Corto plazo: se confirma Caso práctico: Cotización durante el periodo de vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas y retribuidas a al finalización de la relación laboral..

Todo ello es público y puede comprobarse con toda facilidad con una simple consulta a la página web de la CNMV (https://www.cnmv.es/portal/hr/BusquedaHR.aspx), en la que se encuentra el documento firmado por Don Hermenegildo en representación de Caja Madrid Finance Preferred S.A. en el que, después de exponer los datos de rebaja de la calificación crediticia a los que se acaba de aludir, se afirma que de acuerdo con el apartado 5.1.3 de la Nota de Valores, tras la publicación del correspondiente Suplemento a la Nota de Valores, con efectos desde el jueves 18 de junio de 2009 y hasta el viernes 19 de junio de 2009, ambas fechas inclusive, quedaría abierto el correspondiente período de revocación para aquellos suscriptores de participaciones preferentes Serie II que así lo desearan.

Sin embargo, pese a la secuencia de fechas indicada, la entidad demandada no tuvo en cuenta la rebaja de la calificación crediticia para comunicar esta circunstancia a la hoy parte actora, que ya había suscrito las participaciones preferentes de esa Serie antes de esa fecha, ni para facilitarle el suplemento del folleto de la emisión, que fue registrado en la CNMV el 17 de junio de 2009 y puede igualmente consultarse en la página web del organismo público.

SEGUNDO.- Acción ejercitada, causas de oposición y hechos reconocidos por las partes y derivados de documentos no impugnados.

La acción ejercitada en la demanda con carácter principal pretende la declaración de nulidad de la orden de suscripción de 250 títulos de participaciones preferentes Caja Madrid 2009 firmada por Doña Carmen en fecha 22 de mayo de 2009, con código valor B.E. NUM000 y código de valor NUM001 , por un valor nominal de 25.000 euros.

La nulidad alegada se plantea con fundamento en el error padecido en el consentimiento prestado para la contratación, por el asesoramiento y colocación de un producto inadecuado al perfil de la parte demandante, con incumplimiento de las obligaciones establecidas en la LMV y en la normativa que la desarrolla, incumplimiento que se entiende derivado de la omisión por parte de la entidad bancaria de la información real sobre la naturaleza y las características de las participaciones preferentes, de la facilitación de información que no era veraz y de la ocultación del conflicto de intereses que existía entre la entidad y sus clientes y que fue silenciado en la comercialización de este producto.

Bankia S.A. considera, por los argumentos expuestos en el escrito de contestación a la demanda, que la actora tenía interés en la contratación de las participaciones preferentes, sin que hubiera relación de asesoramiento alguno; que Caja Madrid y Caja Madrid Finance Preferred S.A. cumplieron fiel y puntualmente con todas las obligaciones de información legalmente establecidas; y que la demandante era perfectamente consciente del producto que contrataba y obtuvo ganancias superiores a las usuales durante un largo período sin queja alguna.

Los hechos que se entienden probados porque han sido reconocidos o no controvertidos por las partes y/o derivan de documentos no impugnados, son los siguientes:

1.- La demandante firmó en fecha 22 de mayo de 2009 la orden de suscripción de participaciones preferentes que ha aportado como documento número 10 de los que acompañan a la demanda. Era una persona jubilada, sin estudios específicos ningunos en materia financiera. Antes de jubilarse, tal como explicó en la prueba de reconocimiento judicial, trabajaba como administrativa, concretamente taquimecanógrafa, en el Instituto Nacional de Previsión, y había estudiado únicamente bachillerato elemental, sin llegar siquiera a la reválida.

2.- En la misma fecha de suscripción de la orden de adquisición la demandante firmó el test de conveniencia que ha aportado como documento números 11. El documento denominado 'Información de las condiciones de prestación de servicios de inversión' (documento número 8 de la demanda) está firmado por la demandante en la misma fecha; y asimismo el documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P. PREFCAJA MADRID 09' que en todos estos litigios se reconoce e identifica como de 'resumen de riesgos' (número 13 de la parte actora). Se suscribió también (documento número 12 de la demanda) el Resumen de la emisión de participaciones preferentes Serie II mayo 2009, si bien en él aparece la fecha en blanco.

Bankia ha aportado además (documento número 13 de la contestación a la demanda) un contrato de depósito o administración de valores firmado por la demandante en fecha 28 de abril de 1997.

3.- No hay controversia alguna entre las partes en torno al hecho de que nunca antes de la contratación de las participaciones preferentes de la antigua Caja Madrid hubieran suscrito productos financieros complejos ni arriesgados, características de complejidad y riesgo que desde luego no reunían los depósitos ni fondos de inversión que ha presentado Bankia como suscritos por la actora y de los que se obtuvieron los fondos necesarios para la suscripción de estas participaciones preferentes.

4.- La operación litigiosa fue realizada en la sucursal de Caja Madrid en la que trabajaba como comercial Don Agustín , que desde varios años antes atendía a la demandante para ofrecerle productos y avisarle cuando le vencía algún depósito, dado que mantenía con él una relación de razonable confianza.

5.- La parte actora ha recibido en concepto de cupones o rendimientos de las participaciones preferentes entre 2009 y 2012 la suma de 4.818,52 euros, según se prueba con el documento número 8 de la parte demandada, hecho sobre el que no se ha planteado controversia alguna.

6.- Es un hecho notorio que la emisión a la que pertenecían las participaciones preferentes ha sido objeto de una conversión obligatoria acordada por el Fondo de Restructuración Ordenada Bancaria (FROB) que ha supuesto la aplicación de una quita y su conversión en acciones de Bankia S.A.

TERCERO.- La alegada falta de litisconsorcio pasivo necesario y defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Aunque estas cuestiones fueron ya resueltas en la audiencia previa al juicio, debe reiterarse en esta resolución que la acción ejercitada en la demanda es inherente a la relación contractual que ha existido entre Bankia, antes Caja Madrid, y la parte demandante, de modo que en ningún caso la eventual estimación de la demanda puede suponer una condena de Caja Madrid Finance Preferred S.A., entidad emisora de las participaciones preferentes.

Debe recordarse que el artículo 12 de la LEC establece, sobre esta cuestión, que cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa. Sobre la base de este precepto, la jurisprudencia ha reiterado que el litisconsorcio pasivo necesario presupone una relación jurídica previa, inescindible, que produce una indivisibilidad entre su situación jurídica material y procesal, de modo que existirá siempre que por la naturaleza de la relación los litigantes estén unidos de tal manera que la decisión pueda afectar a todos por igual.

En cuanto tiende a evitar, de una parte, que puedan resultar afectados directamente por una resolución judicial quienes no fueron oídos en juicio, y, de otra, la posibilidad de sentencias contradictorias, exige, por tanto, que estén en el pleito todos a los que interesa la relación jurídica material controvertida, por lo que tal figura sólo puede entrar en juego y producir sus efectos con respecto a aquellas personas que hubieran tenido intervención en la relación contractual o jurídica objeto del litigio.

De un lado, en la relación contractual cuya nulidad y subsidiaria resolución se insta en este pleito no interviene la sociedad emisora. Y de otro, la relación interna entre ella y la comercializadora está reglada, bien por las reglas de la emisión, bien por la Ley 13/1985. Por los perfiles de esa relación interna, puede entenderse que la emisora tenga un interés adhesivo simple en el procedimiento -que ya se le reconoció en el auto dictado en fecha 5 de septiembre de 2013-, pero no litisconsorcial, porque, como ya se ha indicado, la acción ejercitada en la demanda nunca puede suponer su condena ni se puede obligar a la actora a ejercitar una acción distinta de la realmente planteada, por lo que se desestimó igualmente la excepción de defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Además, debe tenerse en cuenta que en cumplimiento de la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo , antes mencionada (' si la emisión la realiza una sociedad filial, los recursos obtenidos deberán estar invertidos en su totalidad y de forma permanente en la entidad de crédito dominante de la filial emisora), el dinero procedente de las participaciones preferentes no forma parte del patrimonio de Caja Madrid Finance Preferred S.A. Es más, es un hecho notorio que en las cuentas anuales del grupo Bankia-Caja Madrid correspondientes al ejercicio 2009 consta que había obtenido 1.933 millones de euros de financiación procedentes, fundamentalmente, de la colocación de la emisión de participaciones preferentes realizadas en el ejercicio y que el resto de la emisión (hasta 3.000 millones de euros) se obtuvo por canje de las participaciones de la Serie I, de 2004. Es decir, se dio cumplimiento al contenido de la citada disposición adicional, de modo que los recursos obtenidos no quedaron en el patrimonio de Caja Madrid Finance Preferred S.A., sino que quedaron invertidos en la entidad bancaria, antes Caja Madrid y ahora Bankia S.A.

Debe valorarse, además, que el canje obligatorio acordado por el FROB ha supuesto, finalmente, que las participaciones preferentes hayan acabado convertidas en acciones de Bankia, previa recompra obligatoria de dichas participaciones con una quita considerable. Bankia no ha explicado cómo la relación entre ella y Caja Madrid Finance Preferred S.A. se ha visto afectada por el complejo proceso de nacionalización de la entidad bancaria y por las acciones ordenadas por el FROB (la quita y el canje mencionados), pero no puede actuar como si nada hubiera sucedido desde la fecha de la emisión. Y si el interés de Caja Madrid Finance Preferred S.A. no pasó de ser, en ese primer momento, un interés adhesivo simple, en la actualidad debe encontrarse aún más diluido.

Por último, la Audiencia Provincial de Madrid se ha pronunciado ya sobre los extremos planteados por Bankia al oponer esta excepción, en el sentido de considerar que no concurre el litisconsorcio pasivo necesario (en resoluciones de la Sección 10ª, de 31 de octubre de 2013 y 15 y 22 de enero de 2014; Sección 19ª, de 23 de diciembre de 2013; y Sección 18ª en fecha 27 de enero de 2014). E incluso lo ha hecho para manifestar que Caja Madrid Finance Preferred S.A. carece de interés adhesivo en las acciones de nulidad suscitadas por la venta de participaciones preferentes (AAP Madrid, Sección 19ª, de 15 de noviembre de 2013).

CUARTO.- La controversia sobre el asesoramiento de Caja Madrid en la suscripción de las participaciones preferentes

Procede a continuación el análisis de si en la orden de adquisición de participaciones preferentes debatida en este procedimiento existió o no asesoramiento por parte de la entidad bancaria. Este extremo, aunque relacionado lógicamente con el resto de los datos debatidos, puede ser analizado con una relativa autonomía y es importante su análisis previo para determinar el marco jurídico de la relación existente entre las partes y la normativa sectorial aplicable.

La demanda está construida sobre la afirmación de que fue el comercial de la sucursal bancaria, con quien la demandante tenía una relación de confianza, quien aconsejó a ésta adquirir las participaciones preferentes. En la contestación a la demanda se niega la existencia de asesoramiento, si bien esta negativa no se basa en la forma concreta en que se llevó a cabo este proceso de contratación en particular, sino única y exclusivamente en el argumento formal del tipo de contrato-marco existente entre la entidad bancaria y el demandante, que, según afirma, es un contrato de depósito y administración de valores y no un contrato de gestión de cartera.

Ciertamente, la controversia entre, de un lado, los clientes minoristas que suscribieron a través de su entidad bancaria de confianza un determinado producto financiero y, de otro, los propios bancos demandados, acerca de la existencia o no de un servicio de asesoramiento previo a la firma de la operación contrato de que se trate se ha convertido ya en un lugar común en los procedimientos en los que se pretende la nulidad de los contratos o la determinación de una indemnización por responsabilidad contractual del banco. Lugar común que se reproduce generalmente sobre el mismo esquema: la relación contractual entre banco y cliente no está especialmente documentada por escrito o, a lo sumo, existe un contrato tipo de depósito y administración de valores; el cliente sostiene que el personal de la entidad bancaria le aconsejó de forma concreta y personalizada la contratación del producto de que se trate; y, en cambio, el banco demandado lo niega alegando, generalmente, que no existe un contrato de gestión de carteras firmado por las partes, o bien que el contrato existente se limita al depósito y administración de los valores adquiridos o, por último, que no ha percibido ninguna remuneración por el supuesto asesoramiento.

Antes de valorar las pruebas practicadas sobre esta cuestión en este caso concreto, puede ser clarificador recordar los parámetros elementales de las alternativas en las que puede desenvolverse la relación contractual generada entre banco y cliente en la adquisición y gestión de productos financieros como los que han motivado este procedimiento.

1.- Cuando existe un contrato documentado y escrito de gestión de carteraslas pautas de la relación negocial suelen estar claras. Las resoluciones que tratan sobre la definición del contrato de gestión de cartera citan con frecuencia la STS de 11 de julio de 1998 , que señala que 'el contrato de gestión de carteras de valores, (...) carente de regulación en cuanto a su aspecto jurídico-privado, sin perjuicio de que sean aplicables al gestor las normas reguladoras del mandato o de la comisión mercantil, se rige por los pactos cláusulas y condiciones establecidas por las partes (artículo 1255 del Código Civil ), reconociéndose por la doctrina y la práctica mercantil dos modalidades del mismo: el contrato de gestión asesorada de carteras de inversión, en que la sociedad gestora propone al cliente inversor determinadas operaciones siendo éste quien decide su ejecución, y el contrato de gestión discrecional de cartera de inversión, en que el gestor tiene un amplísimo margen de libertad en su actuación, ya que puede efectuar las operaciones que considere convenientes sin previo aviso o consulta al propietario de la cartera'.

Otra sentencia más reciente, la STS de 18 de abril de 2013 , define el contrato de gestión de carteras de inversión, como aquel por el que una empresa autorizada a actuar profesionalmente en el mercado de valores (como es el caso de la entidad de crédito demandada, art. 37.1.b de la Ley del Mercado de Valores ) se obliga a prestar al inversor servicios de gestión personalizada, profesional y remunerada sobre los valores integrantes de la cartera del inversor, cumpliendo determinadas exigencias reforzadas de profesionalidad, información, buena fe, imparcialidad y diligencia, con arreglo al mandato conferido por el cliente, para que éste obtenga una mayor rentabilidad en sus actuaciones en el mercado de valores. Y considera que su esquema contractual responde fundamentalmente al mandato o comisión mercantil, como modelo contractual típico de la gestión de negocios ajenos. A continuación, analiza las normas reguladoras de los requisitos que han de cumplir las entidades que se dediquen a la gestión de carteras de inversión, su organización interna y código de conducta (si bien en la redacción vigente en la normativa pre MiFID, y advierte que, aunque ' en principio son normas que regulan principalmente aspectos jurídico-públicos relacionados con la actuación de las empresas que actúan en el mercado de valores (...) tienen incidencia directa en el contenido jurídico-privado del contrato en aspectos tales como la imparcialidad y la buena fe exigibles al profesional en su relación con la clientela, nivel de diligencia en el cumplimiento de sus obligaciones, información que debe recabar de los clientes y que debe facilitar a los mismos, contratos tipo, publicidad de las tarifas, etc.

2.- Cuando no existe un contrato documentado de gestión de carteras, la cuestión es bastante más compleja, porque la inexistencia del contrato como tal no excluye necesariamente la existencia de asesoramiento por parte del personal de la entidad bancaria. En el mismo sentido, la formalización de un contrato tipo de depósito y administración de valores tampoco excluye de forma automática la prestación de ese servicio de asesoramiento. El problema que se plantea en estos casos es, tratándose de clientes minoristas a los que resulta de aplicación, además de la normativa específica de protección, las normas de defensa de los consumidores y usuarios, que siendo el banco el que tiene el poder de decisión sobre cómo documentar y cobrar los servicios que presta, no siempre cumple la normativa sectorial aplicable, generando el paradójico efecto de que los déficits de formalización acaban volviéndose contra el cliente, que debe acreditar el asesoramiento que aduce como medio para aspirar a un mayor rango de protección normativa sin disponer de otra facilidad probatoria que la que le puede brindar la declaración testifical del empleado del banco, cuya percepción y explicación de la fase precontractual está generalmente mediatizada por su relación laboral con la entidad demandada.

Dice la STS 20 de enero de 2014 : ' Ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Prueba de los desajustes que la actuación de las entidades bancarias ha generado en este ámbito es la intervención de la CNMV en un intento de poner orden en la prestación por los bancos tradicionales del servicio de asesoramiento en materia de inversión, a través de la Guía aprobada por el Departamento de Supervisión ESI-ECA el 23 de diciembre de 2010 (http://www.cnmv.es).

Esta Guía parte del reconocimiento de la especial controversia que supone la determinación de los supuestos en los que se considera que la entidad financiera presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión y su diferenciación de otros supuestos en los que la entidad simplemente estaŽ comercializando un instrumento financiero como fase previa a la prestación del servicio de recepción, transmisión o ejecución de órdenes. La Guía no tiene carácter normativo, como es obvio, pero sistematiza algunos de problemas más frecuentes siguiendo el contenido del informe del Comitee of European Securities Regulators (CESR, con referencia CESR/10-293) y se basa, como no podía ser de otra forma, en la normativa nacional y comunitaria, además de en los documentos de la Comisión Europea y los publicados por CESR sobre esta materia, asíŽ como en la experiencia acumulada por la CNMV en el desarrollo de sus labores supervisoras.

Debe recordarse que, a efectos de la normativa MiFID, la diferencia entre comercialización y asesoramiento está explicada en la STJUE de 30 de mayo de 2013 , que recuerda que ( 52) El concepto de «recomendaciones personalizadas» que figura en ese precepto se precisa en el artículo 52 de la Directiva 2006/73 , con arreglo al cual, concretamente, se entenderá que una recomendación es «personalizada» si se dirige a una persona en su calidad de inversor o posible inversor y si se presenta como conveniente para esa persona o se basa en una consideración de sus circunstancias personales. No forman parte de este concepto las recomendaciones divulgadas exclusivamente a través de canales de distribución o destinadas al público. (53) Se desprende de los preceptos citados en los dos apartados anteriores que la cuestión de si un servicio de inversión es un asesoramiento en materia de inversión no depende de la naturaleza del instrumento financiero en que consiste sino de la forma en que este último es ofrecido al cliente o posible cliente.

Estos principios generales, reiterados en la jurisprudencia del TJUE, aparecen reflejados en la Guía en los términos que a continuación se resumen:

a) La delimitación entre comercialización y asesoramiento en materia de inversión requiere de una previa diferenciación entre (i) el asesoramiento a clientes que pertenecen a un segmento comercial separado (banca privada, banca personal o servicios homologables que reciben identificaciones comerciales diversas en las distintas entidades bancarias), conocido como asesoramiento recurrente, en el que el cliente tiene una relación continuada con su asesor que periódicamente le presenta recomendaciones de inversión; y (ii) y el prestado al segmento comercial genérico (banca comercial o banca universal), conocido como asesoramiento puntual o venta asesorada, que se caracteriza porque, aunque en términos generales la relación comercial con el cliente no se desarrolla en el ámbito del asesoramiento, la entidad realiza al cliente esporádicamente recomendaciones de inversión. Este ámbito del asesoramiento puntual es el alegado en la demanda.

b) La normativa no requiere que exista un contrato por escrito entre la entidad y el inversor cuando se presta asesoramiento en materia de inversión ni que el cliente preste su consentimiento de forma expresa. Dicho esto, se entenderá que se presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión, cuando concurran conjuntamente los cinco requisitos siguientes (actualmente regulados en el artiŽculo 5.1.g) del Real Decreto 217/2008).

(i) Debe tratarse de una recomendación(' debe incluir un elemento de opinión por parte de quien presta el servicio y no tratarse sencillamente de una información o explicación de las características y riesgos de una operación o servicio financiero'). Dice la Guía: ' se considera que existe una recomendación cuando el lenguaje utilizado incorpora algún elemento subjetivo, juicio de valor u opinión, dirigido a que un inversor tome una determinada decisión. En consecuencia, la recomendación se contrapone a la transmisión de información o datos objetivos. En general, transmitir información objetiva sin hacer ningún comentario o juzgar su valor o relevancia a los efectos de la decisión del inversor, no es una recomendación'. La propia CNMV alerta a las entidades sobre la trascendencia del lenguaje utilizado por sus empleados en las relaciones comerciales que cara a cara o telefónicamente se desarrollan en la red de oficinas de las entidades y considera necesario que, tanto en los procedimientos internos de las entidades como en la formación de la red comercial, se incida en la importancia que tiene una correcta y rigurosa utilización del lenguaje, para no generar confusión en el cliente respecto al servicio prestado. En palabras del artículo 63.1.d) LMV: no se consideraraŽ que constituya asesoramiento (...) las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial.Ahora bien, la propia CNMV asume que la práctica habitual de las entidades bancarias integra recomendaciones tanto explícitas como implícitas y considera que existe una recomendación implícita cuando, ' sin utilizar ese término, un instrumento se presente como idóneo para un inversor y en la conversación se utilicen palabras relacionadas con sus circunstancias personales'.

ii) Debe referirse a uno o varios instrumentos financieros concretos. No basta con que se refiera de forma genérica respecto a un tipo de activos o productos financieros.

iii) Debe ser personalizado, es decir, ' la recomendación debe presentarse explícita o implícitamente como idónea para esa persona basándose en una consideración de sus circunstancias personales'.

iv) Debe realizarse a través de medios que no consistan exclusivamente en canales de distribución dirigidos al público en general como anuncios en prensa, televisión o radio.

v) Debe ser individualizado, esto es, realizarse a una persona en su calidad de inversor o posible inversor.

c) La CNMV es consciente de que, en la dinámica actual de los bancos, cuando se produce el contacto directo con el cliente es relativamente fácil que los comerciales entren en el terreno de la recomendación personalizada sin efectuar la correspondiente evaluación formal de la idoneidad. Por ello, recuerda, ' las entidades deben realizar los esfuerzos necesarios de formación en primer lugar y de control a continuación, para evitar que ello se produzca'.

d) Por otro lado, para determinar si se presta el servicio de asesoramiento en materia de inversión, es relevante el carácter de complejo o no complejo del instrumento financiero sobre el que recae la operación. Es evidente, y así lo recoge la Guía, que aunque la normativa aplicable no realiza ninguna distinción específica en función de la complejidad del producto, ' en un contexto de campañas internas de distribución masiva de productos complejos de riesgo medio o alto (participaciones preferentes, bonos estructurados sin capital garantizado, contratos financieros atiŽpicos, derivados, etc.) entre los clientes de banca comercial, es posible que se utilice un lenguaje con elementos de opinión y presentando la inversión como idónea para los clientes con la finalidad de que el inversor adopte la decisión de adquirir el instrumento financiero, es decir, el riesgo de prestar el servicio de asesoramiento en materia de inversión de forma inadvertida es mucho mayor. Esta posibilidad serᎠmayor, en los supuestos en los que la red comercial tiene fijados determinados objetivos comerciales, o recibe incentivos que priman la venta de un determinado producto frente a otros'. La recomendación de la CNMV para evitar estas situaciones es, por lo demás, obvia: o bien que la entidad decida prestar de forma generalizada a los clientes el servicio de asesoramiento en materia de inversión y cumplir el correspondiente procedimiento; o bien, si decide realizar campañas de venta de un producto complejo entre sus clientes de banca comercial y sin prestar el servicio de asesoramiento puntual en materia de inversioŽn, debe establecer procedimientos específicos y eficaces de formación y de control que reduzcan la posibilidad de que se realicen asesoramientos personalizados sin cumplir los procedimientos previstos en la normativa vigente.

En el caso que nos ocupa, ha quedado acreditado que el comercial de la sucursal de Caja Madrid en la que se operó, Don Agustín , transmitió a la demandante sin duda recomendaciones personalizadas, asumió la iniciativa de la contratación y le recomendó la adquisición de estas participaciones preferentes, después de una llamada realizada a la demandante por parte de otra empleada de esa oficina de Caja Madrid para ofrecerle las participaciones preferentes.

En el acto del juicio, la testigo Doña Teodora ha explicado que la demandante no era siquiera cliente de esa oficina, pero que acudió a ella porque conocía al otro empleado comercial que antes estaba en otra oficina y entonces ya en ésta. Y dicho empleado, Don Agustín , admitió paladinamente que cuando a Doña Carmen le vencía un depósito él le avisaba para ofrecerle productos que pudieran interesarle y que efectivamente él atendió personalmente a la demandante después de que le llamara otra compañera suya para ofrecerle precisamente estas participaciones preferentes.

Todo ello supone que la entidad bancaria realmente prestó el servicio de asesoramiento en materia de inversión, que ese servicio se materializó en una venta o gestión de valores asesorada y que la entidad demandada, pudiendo y debiendo hacerlo, no utilizó los procedimientos internos que, al menos en teoría, debían obligar a documentar la relación contractual realmente asumida por su personal, sino que obvió la documentación del contrato y, para la gestión posterior del producto, utilizó una cuenta de valores preexistente, amparada por un contrato de depósito o administración de valores firmado nada menos que doce años antes de la fecha de suscripción de las participaciones preferentes.

Nada pudo hacer la demandante, profana en la materia, para ajustar la documentación contractual al contenido de la relación negocial. La carga de ese ajuste correspondía, en exclusiva, a la entidad bancaria y, como se desentendió de ella, no puede ahora utilizar la omisión de un contrato escrito de gestión de carteras en perjuicio de su cliente.

El primer efecto de la acreditación del servicio de asesoramiento prestado es la constatación de que la entidad bancaria incumplió las normas obligatorias sobre la formalización contractual de la gestión de carteras, contenidas la Orden del Ministerio de Economía de 7 de octubre de 1999. Esta norma estuvo vigente hasta el 24 de junio de 2010, fecha de entrada en vigor de la Orden EHA/1665/2010, de 11 de junio, por la que se desarrollan los artículos 71 y 76 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero , sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, en materia de tarifas y contratos-tipo. (BOE. núm. 152, de 23 de junio de 2010). Según establece ' las relaciones entre el cliente y el gestor de cartera deberán estar formalizadas mediante un contrato-tipo de gestión de cartera, conforme a lo previsto en el número octavo de la Orden Ministerial de 25 de octubre de 1995. Dichos contratos serán redactados de forma clara y fácilmente comprensible, y cuyo contenido abarcará, al menos, los siguientes aspectos: a) Descripción pormenorizada de los criterios generales de inversión acordados entre el cliente y la entidad. b) Relación concreta y detallada de los diferentes tipos de operaciones y categorías de los valores o instrumentos financieros sobre los que recaerá la gestión y de los tipos de operaciones que se podrán realizar, en la que se distinguirán, al menos, las de valores de renta variable, de renta fija, otros instrumentos financieros de contado, instrumentos derivados, productos estructurados y financiados.Este incumplimiento puede tener efectos en el plano puramente administrativo de la disciplina e intervención de las entidades bancarias y produce igualmente un efecto muy concreto en el plano civil-contractual que configura la relación con el cliente: sólo puede perjudicar al banco y no puede volverse en contra del cliente.

Por otro lado, esa labor de previo asesoramiento supone la aplicación del artículo 79 bis, apartado 6, de la LMV: cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor.

La obligación regulada en el artículo 79.bis.6 LMV se desarrolla en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008 , que establece lo siguiente:

A los efectos de lo dispuesto en el art. 79 bis. 6 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , las entidades que presten el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras deberán obtener de sus clientes, incluidos los potenciales, la información necesaria para que puedan comprender los datos esenciales de sus clientes y para que puedan disponer de una base razonable para pensar, teniendo en cuenta debidamente la naturaleza y el alcance del servicio prestado, que la transacción específica que debe recomendarse, o que debe realizarse al prestar el servicio de gestión de cartera, cumple las siguientes condiciones:

a) Responde a los objetivos de inversión del cliente en cuestión. En este sentido, se incluirá, cuando proceda, información sobre el horizonte temporal deseado para la inversión, sus preferencias en relación a la asunción de riesgos, su perfil de riesgos, y las finalidades de la inversión.

b) Es de tal naturaleza que el cliente puede, desde el punto de vista financiero, asumir cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones a un cliente profesional de los enumerados en las letras a ) a d) del art. 78 bis.3 de la Ley 24/1988, de 28 de julio , la entidad podrá asumir que el cliente puede soportar financieramente cualquier riesgo de inversión a los efectos de lo dispuesto en esta letra.

Asimismo, la información relativa a la situación financiera del cliente incluirá, cuando proceda, información sobre el origen y el nivel de sus ingresos periódicos, sus activos, incluyendo sus activos líquidos, inversiones y bienes inmuebles, así como sus compromisos financieros periódicos.

c ) Es de tal naturaleza que el cliente cuenta con la experiencia y los conocimientos necesarios para comprender los riesgos que implica la transacción o la gestión de su cartera. En el caso de clientes profesionales, la entidad tendrá derecho a asumir que el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios a efectos de lo dispuesto en esta letra en cuanto a los productos, servicios y transacciones para los que esté clasificado como cliente profesional.

Cuando la entidad no obtenga la información señalada en las letras anteriores, no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera.

Y, de otro lado, es especialmente relevante en estos casos el contenido del artículo 70 quater de la LMV, que establece que las empresas que presten servicios de inversión deberán organizarse y adoptar medidas para detectar posibles conflictos de interés entre sus clientes y la propia empresa o su grupo, o entre los diferentes intereses de dos o más de sus clientes, frente a cada uno de los cuales la empresa mantenga obligaciones. A tales efectos, dice el precepto, no se considerará suficiente que la empresa pueda obtener un beneficio, si no existe también un posible perjuicio para un cliente; o que un cliente pueda obtener una ganancia o evitar una pérdida, si no existe la posibilidad de pérdida concomitante de un cliente. Igualmente, deberán aprobar, aplicar y mantener una política de gestión de los conflictos de interés que sea eficaz y apropiada a su organización, destinada a impedir que los conflictos de interés perjudiquen los intereses de sus clientes. Cuando las medidas organizativas o administrativas adoptadas para gestionar el conflicto de interés no sean suficientes para garantizar, con razonable certeza, que se prevendrán los riesgos de perjuicio para los intereses del cliente, la empresa de servicios de inversión deberá revelar previamente la naturaleza y origen del conflicto al cliente antes de actuar por cuenta del mismo.

QUINTO.- La nulidad de los contratos por error en el consentimiento.

La demandante insta la declaración de nulidad de este contrato por error en el consentimiento prestado en su suscripción. Además del objeto y de la causa, la validez del contrato exige la prestación del consentimiento, que en este caso la demanda considera viciado por un error relevante y excusable. Tradicionalmente se ha distinguido entre el error obstativo o invalidante, de un lado, también denominado error en la declaración negocial ( SAP Madrid, Sección 14ª, de 3 de septiembre de 2012 ), al que se refiere el artículo 1266.1 del Código Civil , determinante de la inexistencia del negocio por falta de uno de sus requisitos esenciales, como es el consentimiento, ex artículo 1261 del mismo Código , pues se produce una ausencia radical de voluntad. Y, de otro lado, el error sobre el contenido del contrato, como vicio del consentimiento, que sólo provoca la anulabilidad del contrato.

El error, como vicio del consentimiento, da lugar a la anulabilidad de los contratos al amparo de lo previsto por los artículos 1300 y siguientes del Código Civil , como dice reiterada jurisprudencia (así, SSTS de 29 de abril de 1986 , 4 de julio de 1986 y 17 de octubre de 1989 , entre otras), lo que significa precisamente que no se produce ipso iure, sino que debe ejercitarse por medio de una acción en demanda principal o reconvencional ( STS de 21 de mayo de 1997 ).

Según el artículo 1266 del Código Civil , para que el error sea motivo de anulabilidad de un contrato debe recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. Nuestra jurisprudencia ( STS de 21 mayo 1997 ) configura el error-vicio de la siguiente manera: 'Siendo el error el vicio de la voluntad que da lugar a la formación de la misma sobre la base de una creencia inexacta y que precisa ser esencial (determinante de la voluntad declarada) e inexcusable (que no pudo ser evitado mediante una diligencia media), lo contempla el artículo 1266 y lo califica el 1265 del Código Civil como vicio del consentimiento, que da lugar a la anulabilidad del contrato regulada en los artículos 1.300 y siguientes'.

Los mismos requisitos pueden estudiarse en la doctrina del Tribunal Supremo recogida en las sentencias de 9 de abril de 1980 , 4 de enero y 27 de mayo de 1982 y 14 de febrero y 4 de diciembre de 1994 , entre otras, y plasmada nuevamente en la más reciente sentencia de fecha 12 de julio de 2002 cuando señala que el error en el objeto será determinante de la invalidación del contrato únicamente si reúne dos fundamentales requisitos:

a) Ser esencial porque la cosa carezca de alguna de las condiciones que se le atribuyen, y precisamente de la que de manera primordial y básica motivó la celebración del negocio, atendida la finalidad de éste.

b) Que no sea imputable al que lo padece y no haya podido ser evitado mediante el empleo, por parte de quien lo ha sufrido, de una diligencia media o regular teniendo en cuenta la condición de las personas, pues de acuerdo con los postulados de la buena fe el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando éste no merece esa protección por su conducta negligente ya que en tal caso ha de trasladarse la protección a la otra parte contratante, que la merece por la confianza infundida por la declaración ( SSTS de 18 de febrero y 3 de marzo de 1994 , recordando también la primera de ellas que la diligencia exigible es menor cuando se trata de persona inexperta que entre en negociaciones con un experto - STS de 4 de enero de 1982 - y siendo preciso por último para apreciar esa diligencia exigible apreciar si la otra parte coadyuvó con su conducta o no aunque no haya incurrido en dolo o culpa).

Vuelve a insistir la Sala Primera del Tribunal Supremo en sentencia dictada en fecha 24 de enero de 2.003 en que de acuerdo con la doctrina de esta Sala, para que el error invalide el consentimiento se ha de tratar de un error excusable, es decir aquél que no se puede atribuir a negligencia de la parte que lo alega, ya que el error inexcusable no es susceptible de dar lugar a la nulidad solicitada por no afectar al consentimiento. Así lo entienden también las sentencias de 14 y 18 de febrero de 1994 , 6 de noviembre de 1996 y 30 de septiembre de 1999 , señalándose en la penúltima de las citadas que 'la doctrina y la jurisprudencia vienen reiteradamente exigiendo que el error alegado no sea inexcusable, habiéndose pronunciado por su no admisión, si éste recae sobre las condiciones jurídicas de la cosa y en el contrato intervino un letrado, o se hubiera podido evitar el error con una normal diligencia'.

Para juzgar si se dio en el caso que nos ocupa un vicio de consentimiento, por error, tan relevante como para que se declare nulo el contrato, es imprescindible poner de manifiesto las singulares características de este tipo de contratos, que lo condicionan hasta el punto de que un conocimiento completo por parte del cliente tendrá que abarcar todos los elementos contractuales o de lo contrario será un conocimiento insuficientemente formado. El contrato de que se trata es un contrato de adhesión, con unas condiciones generales unilateral y previamente redactadas por la entidad bancaria, que no ha probado que los clientes pudieran negociar, sino solamente aceptarlas en el caso de que comprendan de manera completa el objeto y alcance del contrato.

En fin, si para determinar si concurre error invalidante del contrato es preciso que se califique como esencial y excusable, es necesario establecer, en cada contexto concreto, qué es lo esencial y qué es lo excusable, porque si el error supone el desconocimiento o el conocimiento sustancialmente erróneo de presupuestos básicos para la contratación con un grado razonable de discernimiento, primero hemos de determinar cuáles son esos presupuestos básicos y, muy fundamentalmente, a qué régimen jurídico está sujeto el intercambio de información preciso para determinar si el consentimiento se ha emitido sin error, todo lo cual se analizará más adelante.

Es importante tener en cuenta, además, uno de los últimos pronunciamientos dictados hasta la fecha por el Tribunal Supremo sobre el error, referido a un contrato de permuta financiera, en un supuesto en el que dicho error fue tratado como vicio del consentimiento, no como error obstativo. Se trata de la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 , que reproduce en parte la de 21 de noviembre de 2012 , y que puede resumirse ahora en los siguientes términos, aunque se aludirá a ella en extenso más adelante:

1.- Aunque en muchos casos un defecto de información puede llevar directamente al error de quien necesitaba de dicha información, no es correcta una equiparación, sin matices, entre uno y otro, al menos en términos absolutos.

2.- La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en la apreciación del error unos criterios razonablemente rigurosos.

3.- El error como vicio de la voluntad concurre cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización de un contrato es equivocada o errónea. Para que la 'representación equivocada' merezca esa consideración, es necesario que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

4.- Si las percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias -pasadas, concurrentes o esperadas- por las que le merece la pena firmar el contrato no pasaron, en la génesis del mismo, de meramente individuales, en el sentido de que no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta, el error sobre ellas resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

5.- Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración en el momento de la perfección del contrato. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas circunstancias, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

SEXTO.- El deber de información de la entidad bancaria.

Uno de los principales hechos controvertidos en este procedimiento se refiere a la información proporcionada por la demandada sobre el producto contratado, que puede estudiarse en una doble vertiente: cuál era la información exigible y cuál fue la facilitada. La información exigible será analizada en este fundamento jurídico, mientras que la información facilitada se estudiará, junto con la valoración de las pruebas practicadas, en el fundamento jurídico siguiente, en el que se analizarán las pruebas practicadas sobre tal información, su suficiencia, exactitud y corrección. Se analizará si la información es inveraz, o si su insuficiencia o inexactitud determinaron el error de la contratante, y habrá de examinarse si ello afecta a elementos sustanciales del contrato, relacionados con la finalidad del mismo, si es imputable a uno u otro contratante y si el posible error es excusable.

La información que la entidad bancaria debe facilitar en este tipo de contratos está sometida a una regulación exhaustiva que ha sido analizada en muchas de las sentencias dictadas sobre productos financieros. La infracción de esta normativa sectorial, reguladora de los deberes de información y de transparencia, no produce directamente ningún efecto sobre los elementos del contrato, pero es importante reseñar los hitos más relevantes de esta regulación porque en ella se establecen las pautas del deber de información, de modo que marca un listón mínimo en la actuación de las entidades bancarias, superado el cual habrá de concluirse en la existencia de indicios de una adecuada formación del consentimiento; y por debajo de él habrá que estar a lo que resulte de las pruebas, a la aplicación de las reglas sobre distribución de la carga de la prueba en caso de que no existan pruebas suficientes sobre hechos relevantes y al carácter imperativo, en su caso, de las normas incumplidas ( artículo 6.3 del Código Civil ).

En todo caso, no conviene perder de vista que el carácter sinalagmático del contrato no impide, como ha destacado también la jurisprudencia, que deba exigirse a la entidad bancaria un deber de lealtad hacia su cliente conforme a la buena fe contractual, de acuerdo con la norma general del artículo 7 del Código Civil . Como ha señalado reiteradamente la jurisprudencia, la carga de probar que la información facilitada fue la exigible según las normas aplicables y las características del caso concreto corresponde a la entidad bancaria demandada, por los principios de disponibilidad y facilidad de la prueba y por la dificultad que tendría para la parte demandante la prueba de un hecho negativo.

En relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, es ya larga y clara la doctrina jurisprudencial que hace recaer sobre la entidad bancaria, invirtiendo la carga de la prueba que resultaría de las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , la obligación de acreditar que proporcionó a su cliente toda la información clara, comprensible y necesaria acerca del producto de cuya contratación se trata en cada caso. Puede estudiarse, entre otras, en las sentencias dictadas por la Audiencia Provincial de Valencia en fechas 26 de abril de 2006 , 12 de julio de 2012 y 10 de junio de 2013 , Audiencia Provincial de Baleares de 21 de marzo y 2 de septiembre de 2011 , Audiencia Provincial de Murcia de fecha 1 de abril de 2011 , Audiencia Provincial de Vitoria de fecha 5 de mayo de 2011 , Audiencia Provincial de Asturias de fecha 26 de septiembre de 2011 y Audiencia Provincial de Madrid en fechas 12 de septiembre de 2012 , 31 de octubre de 2013 , 15 y 22 de enero de 2014 y 13 de febrero de 2014 .

La información exigible desde la perspectiva de la normativa sectorial.

Además de las obligaciones que el banco debe cumplir cuando ejerce labores de asesoramiento, la normativa sectorial regula con detalle las obligaciones de información que debe cumplir la entidad sobre los productos y servicios que ofrece.

La sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias, sección 7ª, de 26 de septiembre de 2011 , recoge un preciso análisis de la normativa sectorial que regula la información que el banco ha de transmitir al cliente respecto a esos productos y servicios que ofrece, entendiendo que el derecho a la información en el sistema bancario y la tutela de la transparencia es esencial para el funcionamiento del mercado de servicios bancarios, por la necesidad de preservar la eficiencia del sistema y de tutelar al cliente bancario. El artículo 48.2 de la Ley 26/1988, de 29 de julio regula la información mínima que las entidades de crédito deberán facilitar a sus clientes con antelación razonable a que éstos asuman cualquier obligación contractual con la entidad o acepten cualquier contrato u oferta de contrato, así como las operaciones o contratos bancarios en que tal información pre-contractual será exigible. Dicha información tendrá por objeto permitir al cliente conocer las características esenciales de los productos propuestos y evaluar si éstos se ajustan a sus necesidades y, cuando pueda verse afectada, a su situación financiera.

Con todo, las normas más relevantes se encuentran recogidas en la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de valores (en este texto, LMV). La regulación legal derivada de la reforma de la Ley 47/2007, esto es, la denominada normativa MiFID, no es lógicamente de aplicación a las órdenes de compra emitidas con anterioridad a su entrada en vigor.

No obstante, los artículos 78 y siguientes de la LMV en la redacción vigente con anterioridad a la reforma ya imponían a cuantas personas o entidades ejercieran, de forma directa o indirecta, actividades relacionadas con los mercados de valores (con mención, de forma expresa, de las entidades de crédito), la obligación de adoptar una serie de normas de conducta, y, entre otras, la de comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado, la de asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y la de mantenerlos siempre adecuadamente informados. Así, el artículo 79, en su redacción original, establecía como regla básica del comportamiento de las empresas de los servicios de inversión y entidades de crédito frente al cliente la diligencia y transparencia y el desarrollo de una gestión ordenada y prudente cuidando de los intereses del cliente como propios.

Ello implica que antes de la normativa MiFID las entidades bancarias tenían obligaciones similares a las actuales a la hora de concertar operaciones como la que se analiza. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, sobre normas de actuación en el mercado de valores, obligaba a las entidades a identificar correctamente a sus clientes sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de la inversión; debiendo proporcionarles toda la información de que dispongan y que pueda ser relevante para que aquéllos puedan tomar una decisión con conocimiento preciso del contenido de lo que contratan y de los efectos de tal operación. Debiendo -además- informar con toda celeridad de las incidencias relativas a las operaciones contratadas, recabando del cliente de inmediato nuevas instrucciones en caso de ser necesarias al interés del mismo (artículos 4 y 5). Era necesario, además, hacer especial hincapié, en la información facilitada, en los riesgos que cada operación conlleva (artículo 5.3).

La Orden de 7 de octubre de 1999 establecía los principios y deberes generales de actuación para las entidades que realizaran el servicio de inversión de gestión de carteras en términos que, en esencia, guardan gran semejanza con los luego impuestos por la normativa MiFID.

En definitiva, como señala la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 14ª, de 3 de septiembre de 2012 , en los contratos pre-MiFID no existía aún obligación de confeccionar cuestionarios definitorios del perfil de riesgo de cada inversor, o adoptar las previsiones posteriormente impuestas con motivo de la transposición al ordenamiento español de aquella Directiva, pero ello no excluía la adaptación del deber de información a las circunstancias de cada cliente, consecuencia lógica y elemental de la actuación de buena fe y, además ordenada expresamente en la legislación transcrita. En consecuencia, la entidad bancaria tenía la obligación de conocer, indagar y tener en consideración las singulares condiciones del cliente, valorar su experiencia inversora, y proponerle los servicios más apropiados a sus objetivos, siempre procurando una información clara, completa y detallada sobre el contenido de la operación, adaptada su nivel de conocimientos.

Como es sabido, la LMV fue modificada por la Ley 47/2007, para incorporar al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/39/CE, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/CE y la Directiva 2006/49/ CE, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La introducción de la distinción entre clientes profesionales y minoristas ha servido para extremar las obligaciones de información en las operaciones realizadas con éstos últimos, en los términos regulados en el artículo 79 bis, que regula exhaustivamente los deberes de información frente al cliente no profesional, incluidos los clientes potenciales. Así, toda información dirigida a los clientes, incluida la de carácter publicitario, deberá ser imparcial, clara y no engañosa. A los clientes se les proporcionará, de manera comprensible, información adecuada sobre la naturaleza y riesgos del tipo específico de instrumento financiero que se ofrece a los fines de que puedan 'tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa' debiendo incluir en la información las advertencias apropiadas sobre los riesgos asociados a los instrumentos o estrategias, teniendo en cuenta las concretas circunstancias del cliente y sus objetivos y recabando información del mismo sobre sus conocimientos, experiencia financiera y aquellos objetivos.

Con posterioridad a la reforma de la LMV, el Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, sobre el régimen jurídico de las empresas de servicios de inversión y de las demás entidades que prestan servicios de inversión, ha reforzado los mismos principios inspiradores de la citada reforma. Su artículo 64 , al regular la información sobre los instrumentos financieros, insiste en incluir en la información que debe facilitarse los riesgos conexos al instrumento financiero de que se trate. El artículo 60 regula las condiciones que debe cumplir la información para ser imparcial, clara y no engañosa, exigiendo, en primer lugar, que la información sea exacta y no destaque los beneficios potenciales de un servicio de inversión o de un instrumento financiero sin indicar también los riesgos pertinentes, de manera imparcial y visible. En segundo lugar, que sea suficiente y se presente de forma que resulte comprensible para cualquier integrante medio del grupo al que se dirige o para sus probables destinatarios. En tercer lugar, que no oculte, encubra o minimice ningún aspecto, declaración o advertencia importantes.

b)La información exigible desde la perspectiva de la normativa de protección de consumidores y usuarios.

El Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley general para la defensa de los consumidores y usuarios y otras leyes complementarias (LGDCU), es también de aplicación a este supuesto, ya que la demandante es una persona física que ha actuado en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. El artículo 60 , sobre la información previa al contrato, establece que 'antes de contratar, el empresario deberá poner a disposición del consumidor y usuario de forma clara, comprensible y adaptada a las circunstancias la información relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales del contrato, en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas, y de los bienes o servicios objeto del mismo'.

Su artículo 80 establece que en los contratos con consumidores y usuarios que utilicen cláusulas no negociadas individualmente, éstas deberán cumplir los siguientes requisitos:

A) Concreción, claridad y sencillez en la redacción, con posibilidad de comprensión directa, sin reenvíos a textos o documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y a los que, en todo caso, deberá hacerse referencia expresa en el documento contractual.

B) Accesibilidad y legibilidad, de forma que permita al consumidor y usuario el conocimiento previo a la celebración del contrato sobre su existencia y contenido.

C) Buena fe y justo equilibrio entre los derechos y obligaciones de las partes, lo que en todo caso excluye la utilización de cláusulas abusivas.

Tienen la consideración de cláusulas abusivas las definidas en el artículo 82 y, en todo caso, las que vinculen el contrato a la voluntad del empresario, limiten los derechos del consumidor y usuario, determinen la falta de reciprocidad en el contrato, impongan al consumidor y usuario garantías desproporcionadas o le impongan indebidamente la carga de la prueba, resulten desproporcionadas en relación con el perfeccionamiento y ejecución del contrato o contravengan las reglas sobre competencia y derecho aplicable. También tienen la consideración de cláusulas abusivas (artículo 89), las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato.

c)La información exigible desde el punto de vista de la formación del cliente.

Esta perspectiva de la información exigible ha sido ya abordada en el análisis de la LMV en referencia a los clientes clasificados como minoristas, que es el caso que nos ocupa. Cuando, además de esa clasificación, el cliente no tiene formación ni experiencia en este tipo de productos financieros complejos, es necesario extremar la claridad en las explicaciones ofrecidas e incrementar el control sobre el grado de comprensión del contenido del contrato y de sus riesgos. Esta afirmación es especialmente aplicable a los supuestos en que es el Banco quien asume la iniciativa de promover la contratación del producto.

La perspectiva del contenido material de la información.

La perspectiva del contenido material está muy relacionada con la calidad de la información que facilita la entidad bancaria. Es precisamente antes de llevarse a cabo la contratación cuando se debe ilustrar al cliente sobre las características del producto. En el contenido de la explicación precontractual de las participaciones preferentes es esencial que la información aclare todas las circunstancias relativas a la entidad emisora, al riesgo que implican, a su liquidez limitada, a su carácter perpetuo, a las posibilidades de negociación en mercados secundarios, a la información básica sobre ese tipo de mercados, a las condiciones de amortización anticipada por la entidad emisora, a la supeditación del abono de la rentabilidad a la existencia de beneficios distribuibles suficientes, a la situación económica de la entidad, a las facultades de los órganos directivos de la entidad emisora o de los organismos reguladores de suspender el abono de los cupones, a los efectos, acumulativos o no, que ello supone sobre la rentabilidad de periodos posteriores y, por último, al carácter subordinado del producto desde la perspectiva de la preferencia crediticia y a la carencia de derechos políticos.

Toda esta información es especialmente relevante cuando la entidad bancaria tiene conocimiento de que el dinero destinado a la compra de participaciones preferentes proviene de un producto de ahorro tradicional o cuando la relación de los clientes con la entidad se ha limitado a gestiones sencillas propias del contrato de cuenta corriente, situación ésta en la que es imprescindible informar al cliente sobre las radicales diferencias que existen entre ese tipo de productos (imposiciones a plazo fijo, depósitos u otros productos de ahorro tradicionales) y las participaciones preferentes y sobre el importante cambio que para la seguridad de sus ahorros tendrá la decisión a adoptar.

Respecto a la forma de transmitir esta información, los parámetros de calidad en productos complejos como el que nos ocupa implican recursos como (i) la realización de simulaciones con todos los escenarios posibles; (ii) favorecer el tiempo de reflexión facilitado al cliente, aunque este no lo pida expresamente, sobre la conveniencia de suscribir la orden de compra; (iii) la facilitación de borradores de la documentación contractual para que el cliente pueda consultarlos en su casa o contrastarlos con terceras personas, con conocimientos especializados; iv) la explicación de la información necesaria a todos los titulares que van a suscribir el producto, y no sólo a uno de ellos; (v) la plena adecuación entre el resultado de los test de conveniencia e idoneidad, siempre que sean rigurosos, y el producto ofrecido o contratado; y (vi) cuando, por las circunstancias concurrentes, la relación entre la entidad y el cliente es antigua o está marcada por las notas de la habitualidad y la confianza, la entidad debe adoptar todas las medidas necesarias para que la información verbal, que es la que asume el cliente con mayor facilidad, recopile todos los datos relevantes, esencialmente sobre los factores de riesgos, cuando sea previsible que por esa relación de confianza y/o por el tamaño y contenido técnico de la documentación contractual el cliente no va a leer detenidamente todos los documentos que se le ponen a la firma.

Se trata, con esta cautela, de evitar la firma de declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, así como las declaraciones de adhesión o conformidad a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad efectiva de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato, sobre lo que más adelante volveremos.

SÉPTIMO.- La carga de la prueba y la valoración de las pruebas practicadas.

La valoración de las pruebas practicadas sobre los hechos controvertidos debe partir de la consideración de que es carga de la prueba de la parte demandada, como antes se ha anunciado, acreditar que la información facilitada a la parte demandante fue suficiente y eficaz, tal y como sostiene la contestación a la demanda.

Los datos relevantes que han quedado acreditados sobre dicho proceso de contratación son los siguientes:

1.- La entidad bancaria realizó una labor de asesoramiento sobre la adquisición de las participaciones preferentes, como antes ya se ha explicado, tomando la iniciativa en todo momento el comercial de Caja Madrid Don Agustín , como el testigo ha reconocido sin obstáculo alguno.

Aunque a partir de ahí ha manifestado que no recuerda la conversación exacta en este caso para la comercialización de este producto a esta cliente y tampoco recuerda si le informó del riesgo de que podría perder el capital invertido ni de la naturaleza perpetua de las participaciones preferentes. En cuanto a la rebaja del rating,admite que no informó sobre ello a la cliente ni le indicó que se abría un plazo de recuperación de la inversión porque él mismo desconocía ese dato.

Esta recomendación del empleado comercial de Caja Madrid cumple todos los requisitos establecidos para considerarla como asesoramiento en materia de inversión, según el artículo 63 de la LMV, y como antes se ha explicado fue prestada sin realizar el obligatorio test de idoneidad regulado en el artículo 79 bis.6 LMV y en el artículo 72 del Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero . La entidad bancaria no dispuso, en consecuencia, de la información necesaria sobre el perfil de su cliente y, por tanto, debió abstenerse de recomendar un producto que, por las características expuestas en el fundamento jurídico primero de esta resolución, era completamente inadecuado para perfiles conservadores que, como tales, no tenían intención de invertir en productos de riesgo.

En todo caso, la entidad demandada no debió recomendar a la parte demandante la adquisición de participaciones preferentes sin un previo test de idoneidad. Uno de los objetivos principales de la Directiva MiFID, dictada en desarrollo del FSAP (Financial Services Action Plan) fue aumentar la protección del inversor con una información de mayor calidad y más transparencia, exigiéndose a la entidad que en el proceso de asesoramiento o de comercialización adecúe su oferta al test de idoneidad, que exige conocer la situación financiera y los proyectos de inversión del cliente, o de conveniencia, cuando se trata de mera comercialización, clasificando a éste según su perfil y objetivos de inversión.

A través del test de idoneidad se valoran tres bloques esenciales: conocimientos y experiencia del cliente, situación financiera y objetivos de inversión. Siguiendo la información pública de la CNMV (www.cnmv.es), por fijar una referencia homogénea a la que tienen acceso tanto las entidades bancarias como los clientes, se estima que para valorar el primer bloque, con el que se trata de determinar si el cliente puede comprender el producto y los riesgos que conlleva, la entidad financiera debe obtener información sobre los siguientes extremos: (i) Los tipos de servicios, operaciones e instrumentos financieros con que está familiarizado. (ii) La naturaleza, volumen y frecuencia de las operaciones sobre instrumentos financieros y el período durante el cual se han llevado a cabo. (iii) El nivel de formación y su profesión. Sobre su situación financiera (segundo bloque), que debe permitir, entre otras cosas, conocer las necesidades de liquidez o la tolerancia al riesgo, la entidad debe indagar: (i) El nivel y la fuente de ingresos periódicos. (ii) Sus activos -líquidos, inmuebles e inversiones-. (iii) Los compromisos financieros periódicos. Y por último, para saber cuáles son sus objetivos de inversión, la entidad debe recabar información sobre (i) el horizonte temporal deseado para la inversión; (ii) las finalidades de inversión; y (iii) el perfil de riesgo, fijando la pérdida máxima que el cliente estaría dispuesto a asumir.

Valorados todos estos datos, puede considerarse que una operación es idónea siempre que, cumpliendo los objetivos de inversión del cliente, el cliente pueda asumir, desde el punto de vista financiero, cualquier riesgo de inversión que sea coherente con sus objetivos de inversión y cuente con conocimientos y experiencia suficientes para comprender la naturaleza de la inversión.

La evaluación previa de todos estos factores es tan esencial en la prestación del servicio de asesoramiento, ya sea puntual o recurrente, que si no obtiene y valora toda esta información la entidad bancaria no podrá recomendar servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente ni gestionar su cartera. Estamos, pues, ante una norma imperativa que en este caso ha sido vulnerada, lo que podría determinar, por efecto de lo establecido en el artículo 6.3. del Código Civil , la nulidad de la operación recomendada, salvo que se probara que ese incumplimiento no tuvo ninguna relevancia en la formación del consentimiento.

Si se entiende que las participaciones preferentes eran, en ese año 2009, un producto inadecuado al perfil de esta cliente no es porque el devenir posterior de los hechos haya desembocado en la pérdida patrimonial que actualmente sufren. La reflexión debe ser otra: no era inadecuado porque haya salido mal. Es inadecuado porque ante perfiles conservadores la entidad bancaria no debe aconsejar inversiones de riesgo, por beneficiosas que parezcan en el momento de su contratación. Como indica la sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2013 , como un perfil conservador no es compatible con inversiones de riesgo, la pérdida o depreciación de la inversión por circunstancias no conocidas a la fecha en que se realizó no puede ser calificada como caso fortuito del artículo 1105 del Código Civil si la entidad bancaria hace correr al patrimonio del cliente un riesgo que éste no deseaba. Si las normas expuestas le obligaban a respetar ese perfil conservador y, por tanto, a no invertir su patrimonio en productos de riesgo, no puede luego oponer la materialización de un riesgo que nunca debió existir.

2.- El test de conveniencia aportado, además de no ser en absoluto riguroso, carecen de toda credibilidad, porque no es verosímil que Doña Carmen por sí misma respondiera cabalmente a las preguntas que contiene del modo en que supuestamente lo hizo. Las mínimas garantías de realización de un test de este tipo obligarían a que fuera el cliente quien cumplimentara personalmente las respuestas. Incluso en el caso de que el empleado de la entidad bancaria se limitara a consignar en el test las respuestas, no es verosímil que la demandante, sin formación específica alguna para ello, respondiera de forma espontánea que entendía la terminología de productos y funcionamiento de los mercados financieros; conocía los aspectos necesarios de la naturaleza y características operativas de los activos de renta fija; conocía el funcionamiento general de variables como la naturaleza de la deuda perpetua, la falta de vencimiento predefinido, la influencia en su valoración de la evolución de los tipos de interés a largo plazo, el comportamiento de la renta fija o las inversiones de bajo riesgo del entorno Euro.

Además de no resultar creíble, el test de conveniencia carece de todo rigor. El artículo 79 bis 7 de la LMV establece que el objetivo del análisis de conveniencia es que la entidad obtenga los datos necesarios para valorar si, en su opinión, el cliente tiene los conocimientos y experiencia necesarios para comprender la naturaleza y riesgos del servicio o producto ofrecido, advirtiéndole en aquellos casos en que juzgue que el producto no es adecuado. Los factores a analizar en el ámbito de la conveniencia, según el artículo 74 del ya citado Real Decreto 217/2008 , son: (i) su experiencia inversora, es decir, la naturaleza, el volumen y la frecuencia de las transacciones del cliente sobre instrumentos financieros y el periodo durante el que se hayan realizado; (ii) el nivel de estudios, la profesión actual o anteriores que resulten relevantes, es decir, su nivel general de formación y experiencia profesional; (iii) su nivel general de conocimientos financieros o, lo que es lo mismo, los tipos de instrumentos financieros con los que esté familiarizado. La consideración del test realizado en este caso como poco riguroso se basa en las siguientes consideraciones:

No se considera apropiado que se evalúen los conocimientos y experiencia del cliente sobre los mercados financieros o la familia 'renta fija' en general, en lugar de que el objeto de las preguntas sean concretamente las participaciones preferentes.

La pregunta sobre las variables que intervienen en la evolución de las participaciones preferentes se ciñe a la mención de la naturaleza perpetua del instrumento y la evolución de los tipos de interés a corto plazo, sin cotejar si el cliente conoce otros factores importantes que también influyen en la evolución de las participaciones preferentes, como su liquidez y el riesgo de crédito.

En cuanto a la información recabada sobre los conocimientos y experiencia del cliente, se debería haber incluido además el volumen de las transacciones sobre este instrumento financiero, así como el nivel de estudios, la profesión actual y, en su caso, las profesiones anteriores del cliente que resulten relevantes.

Es más que discutible que un proceso lógico de valoración arroje un resultado 'conveniente' cuando realmente de los parámetros del citado artículo 74 LMV resulta una nula experiencia inversora y una falta estructural de conocimiento de lo que se estaba contratando.

El test se encabeza con la mención 'renta fija participaciones preferentes', cuando ya se ha indicado que la inclusión de este producto en la categoría de renta fija no es adecuada e induce a error a los clientes que no tengan una formación específica en mercados financieros, porque sugiere un elemento de seguridad que no existe.

La relación entre las preguntas y las posibles respuestas no se acomoda a patrones sencillos orientados a obtener una evaluación clara y entendible, sino que aboca a categorías muy poco precisas en las tres primeras preguntas de las cuatro de que consta el test. Así, se ofrecen respuestas únicas inconexas con lo que se inquiere para preguntas dobles y confusas:

- Cuando se pregunta por 'los conocimientos sobre la variedad de productos' y conjuntamente 'el funcionamiento de los mercados financieros', existen dos respuestas extremas (escasos/soy un experto), pero la gama intermedia, que es en la que según el test se situó la parte demandante, es tremendamente ambigua: no se sabe bien qué significa la respuesta 'conozco la terminología' o 'conozco el funcionamiento general', que se supone que es un estadio más avanzado en el conocimiento y/o experiencia. Lo mismo podría decirse de la otra alternativa en esa gama intermedia, el 'conozco el funcionamiento general de los mercados financieros'. La respuesta al empleo de términos tan genéricos como 'funcionamiento' y 'general' es, por definición, muy difícil de evaluar.

- En la segunda pregunta, se inquiere de nuevo sobre dos aspectos, 'naturaleza' y 'características operativas', de los activos de renta fija. Se incurre, de nuevo, en esa catalogación apriorística de las participaciones preferentes en la renta fija, que puede llevar a esa asociación errónea, pero explicable, entre las participaciones preferentes y los valores seguros. Entre las posibles respuestas, descartando de nuevo las opciones extremas, la franja intermedia vuelve a ser confusa, porque no se sabe muy bien cuáles son los 'aspectos necesarios' ni qué diferencia existe entre ellos y 'algunos aspectos'.

- En la tercera pregunta, su planteamiento es tan poco comprensible que a juicio de este tribunal resulta imposible que un cliente sin formación específica y/o dilatada experiencia en participaciones preferentes entienda qué es lo que se le está preguntando, como igualmente imposible resulta encajar una respuesta razonada y razonable en las opciones ofrecidas. Es evidente, por lo demás, que estas variables, así explicadas, no son precisamente las más definitorias de las participaciones preferentes, cuyo riesgo no depende de forma inmediata de la evolución de los tipos de interés a largo plazo, ni de las 'inversiones de bajo riesgo en el entorno Euro'. Para saber si un cliente entiende el funcionamiento de una participación preferente, sería más lógico chequear su conocimiento sobre cuestiones concretas, como su limitada liquidez, la posibilidad de suspender el pago de cupones o de no recuperar la inversión.

- No se ha explicado cómo se obtiene el resultado de 'conveniente', pero no es un resultado que guarde coherencia con las respuestas marcadas.

- El test se realiza en unidad de acto con la firma de la orden de suscripción de las participaciones preferentes, de forma que se instrumentaliza su uso y existe un riesgo cierto de aplicar a las respuestas o a su valoración global un sesgo favorable a una conveniencia que realmente no es tal.

- El test se realiza, además, sin garantías de que el cliente entienda su contenido. La forma de realizarlo, que por el formato que ofrece sólo puede ser por el propio empleado a través de su ordenador, no propicia que el cliente tenga un espacio de concentración y reflexión, imprescindibles para entender el confuso planteamiento de las preguntas y para ofrecer una respuesta lo más adecuada, dentro de lo posible, a sus rasgos de formación y entendimiento reales.

3.- No ha habido prueba alguna de naturaleza personal propuesta por Bankia que haya servido para la acreditación del cumplimiento de sus obligaciones según los patrones legales exigibles ni cubriendo los necesarios parámetros de buena fe, lealtad y transparencia: (i) no explicó las participaciones preferentes del único modo que podían ser entendidas por la parte demandante, como una suerte de préstamo sin plazo a la entidad a cambio de unos intereses que se podrían pagar, o no, en función de su evolución económica; (ii) no le informó adecuadamente del riesgo de pérdida patrimonial; (iii) la explicación, si es que existió alguna, y la firma de los documentos se hizo sobre la marcha, sin tiempo intermedio para la reflexión que haya resultado probado.

En definitiva, se trataba de una información que primaba las ventajas (una rentabilidad más elevada que la aplicable a otros productos) sobre los riesgos reales, que fueron silenciados en aspectos tan importantes como el carácter perpetuo, el riesgo de pérdida patrimonial y las condiciones de negociación y liquidez en el mercado secundario, extremos que aparecen únicamente mencionados por Caja Madrid en esta emisión de participaciones preferentes en el documento denominado 'Instrumento financiero/Servicio de inversión: P.PREFCAJA MDRID 09'.

Además de que los datos facilitados debieron ser inexistentes o inexactos y poco veraces, se entiende que no se hizo mención alguna al papel de la entidad emisora, Caja Madrid Finance Preferred S.A., ni se explicó que la ventaja que la suscripción de las participaciones preferentes tenían para la entidad, que fortalecía sus recursos propios, suponía para los clientes la desventaja de que esa parte de lo que ellos consideraban 'ahorros' pasaba a estar afecta por disposición legal y de forma permanente a la cobertura de las pérdidas de la entidad, de modo que no eran acreedores del banco, sino partícipes de sus riesgos ajenos a los posibles beneficios.

No se explicaron tampoco todas las condiciones que debían concurrir para mantener el derecho a la remuneración ni, a la inversa, la extraordinaria concentración del riesgo que se produciría si la entidad bancaria tenía dificultades económicas: no sólo se activaba el mecanismo de suspensión de la retribución, sino que el valor de las preferentes disminuiría considerablemente y su naturaleza de producto perpetuo actuaría con todas sus consecuencias. Y tampoco se explicó que las participaciones preferentes no atribuyen a sus titulares un derecho a la devolución de su valor nominal, pase el tiempo que pase.

4.- La calidad de la información facilitada no pudo ser la adecuada. De todo lo expuesto hasta ahora se deduce que la parte actora carecía de las condiciones estructurales previas necesarias para procesar la información escrita contenida en todos los documentos que firmó. No consta que se realizaran simulaciones, ni que se pusieran ejemplos de funcionamiento, ni que hubiera un periodo de reflexión, ni que se facilitaran borradores de los contratos, ni que se aplicara ningún control de comprensión, ni que se rodeara la operación de ningún signo de solemnidad o formalidad que permitiera diferenciar la fase del test de conveniencia, de la fase de información precontracual (con explicación del folleto de la emisión y del documento de resumen de riesgos) y de la fase propiamente contractual, con explicación de la orden de compra y del funcionamiento del mercado interno.

5.- Los documentos aportados a las actuaciones debieron ser firmados en la creencia de que recogían las condiciones explicadas en la información verbal facilitada. Es importante destacar que ni el banco ni la cliente concedieron a la firma de los documentos un valor distinto del estrictamente formal.

6.- La entidad demandada no comunicó a su cliente la posibilidad de revocar la orden a consecuencia de la bajada de ratinga la que se antes se ha hecho referencia, lo que hace aún más relevante tanto el conflicto de intereses como la ocultación del mismo.

En este punto debe hacerse un inciso sobre la ineficacia de las declaraciones de ciencia ficticias. El ya citado artículo 89 de la LGDCU aprobada por Real Decreto-Legislativo 1/2007 establece que, en todo caso tienen la consideración de cláusulas abusivas las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato. Es interesante, sobre esta concreta cuestión, la sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares, sección 3ª, de 13 de noviembre de 2012 , que después de señalar que 'en la práctica, se suele hacer constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, manifestaciones formales de haber sido, efectivamente, informados, con lo que se pretende que quede acreditado documentalmente el cumplimiento de las obligaciones legales de información a cargo de las entidades' (...) explica 'que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia en tal sentido en el caso del inversor, básicamente, que conoce los riesgos de la operación, no significa, sin embargo, que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información, no constituye un presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación ni de que el inversor, efectivamente conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información'. Y distingue a continuación dos contenidos diferentes de los contratos, estrechamente vinculados porque 'las declaraciones de ciencia iluminan el curso del proceso mental que concluye con la formación de la voluntad interna expresada en la correspondiente declaración'.

- Las manifestaciones de voluntad, como 'exteriorización de un hecho psíquico interno destinado a producir efectos jurídicos de manera que cuando éstos son los queridos por el agente nos hallamos ante una declaración de voluntad'.

- La declaración de ciencia, que está dirigida a 'dejar constancia de una serie de hechos, situaciones o características que han de acompañar a la declaración de voluntad para que ésta produzca efectos jurídicos'. Lo que distingue la declaración de voluntad de la de ciencia es que esta última, contiene una referencia a la realidad que la primera no precisa: 'una declaración de ciencia es, en efecto, una expresión de que el negocio se ha realizado en un determinado contexto, bajo una situación, o tomando en consideración ciertos hechos'.

Y continúa la sentencia que se analiza: 'esta diferencia entre declaración de voluntad y declaración de ciencia, tiene una repercusión en cuanto a los vicios que pueden afectar a una u otra. Así, la declaración de voluntad puede verse afectada por el error vicio de la voluntad que da lugar a la anulabilidad del contrato. En cambio, las declaraciones de ciencia pueden perder eficacia, además de por vicios en el consentimiento, si se demuestra que la correspondencia con la realidad que contienen es inexistente, si el hecho al que se refieren no se dio, si el dato influyente en la conclusión del contrato no existía o era distinto del que se tuvo en cuenta en el momento de celebrarlo'.

Todo ello conduce a considerar que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refieren son inexistentes o 'ficticios', como sucede en este caso, en el que la presunción de que la correspondencia con la realidad que indican que se genera ha quedado desvirtuada por las pruebas practicadas.

La parte actora presentó bajo el número 4 de los que acompañaban a su demanda el documento de la CNMV titulado 'Informe razonado sobre el case de operaciones sobre participaciones preferentes y deuda subordinada emitidas por Bancaja y Caja Madrid, entidades integradas en Bankia', de fecha 11 de febrero de 2013. De su lectura se desprende que el día 16 de junio de 2010 la propia Comisión se había dirigido a las entidades bancarias que habían colocado participaciones preferentes entre clientes minoristas señalando como mala práctica la existencia de mecanismos internos de case de operaciones entre ese tipo de clientes (o entre clientes y la propia entidad), salvo que se gestionaran de forma adecuada los conflictos de intereses, lo que se conseguiría cuando se obtenga un mejor o igual resultado para los clientes que el que se obtendría acudiendo a la entidad de liquidez o a la plataforma electrónica multilateral, o bien cuando se acredite que la transacción se realiza a un precio próximo al valor razonable. El informe que se analiza concreta su estudio en las operaciones de case en el mercado interno de un determinado periodo, entre el 21 de junio de 2010 y el 15 de noviembre de 2011, pero de su propio contenido se desprende que las malas prácticas que la comunicación de 16 de junio de 2010 había denunciado e intentado corregir databan de tiempo atrás. De hecho, en la comunicación remitida a Bankia el 13 de octubre de 2011, que se incorpora al informe como anexo, hacía referencia a que la carta de 16 de junio de 2010 era un recordatorio de la normativa aplicable, sugiriendo que las malas prácticas en cuestión arrancaban de tiempo atrás.

El 11 de noviembre de 2011, no antes, Bankia comunicó a la CNMV (i) que iba a proceder al cierre de los distintos sistemas de case internos establecidos en la entidad y que proyectaba de futuro pasar la negociación de las emisiones vivas y posteriores al 1 de enero de 2009 (es decir, también la emisión de 2009) a la plataforma multilateral SEND (sistema electrónico de negociación de deuda); (ii) que en lo sucesivo asumiría como una garantía para la correcta formación de los precios la actividad de negociación que se realizara a través de la plataforma SEND, porque reconocía que los precios efectivamente negociados en el mercado eran el mejor reflejo del valor razonable de las emisiones; (iii) que en lo sucesivo informaría a sus clientes sobre los precios efectivamente negociados como valor razonable. La previsión de la entidad era que las emisiones posteriores a 2009, como la que nos ocupa, pasarían a negociarse en la plataforma SEND a partir de mediados de marzo de 2012; (iv) que a partir de esa fecha, se informaría a los clientes, antes de cursar una orden de compra o de venta, de la información disponible en la plataforma SEND sobre la horquilla existente para la oferta y la demanda de títulos, así como sobre los precios a los que se producían los precios de operaciones; (v) que también en lo sucesivo, la entidad procedería a incluir en los extractos de posición a clientes el valor de mercado resultante de la plataforma SEND.

En el informe en cuestión se destaca el ' claro conflicto de interés entre los clientes que compraban las emisiones y los que las vendieron, puesto que [en el periodo analizado] su valor razonable era muy inferior a aquel al que se realizaron las transacciones, en especial para las emisiones anteriores a 2009. Mientras los compradores se veían perjudicados comprando al 100% títulos cuyo valor razonable era sensiblemente inferior (...) mínimo del 53,3% y máximo del 98,5% para las [emisiones] de 2009 y 2010, mientras los vendedores se veían beneficiados al realizar la operación inversa'.

Es de sentido común que el conflicto de intereses entre los clientes afectados por el case sólo se neutraliza si el precio asignado a una operación es igual al del precio real (valor razonable) que en esa fecha tenían las participaciones preferentes. Pero lo cierto es que, por las explicaciones ofrecidas en ese informe, resulta imposible determinar si las referencias de valor del mercado interno eran ajustadas al valor real del producto en la fecha en la que nos ocupa. Ello no evita que el conflicto de intereses existiera como tal y que a él se superpusiera, además el propio conflicto de interés entre la entidad y el cliente comprador, por cuanto como destaca el mencionado informe, la entidad bancaria, al permitir que la operativa de case en el mercado interno se llevara a cabo en la forma en que se desarrolló, en el caso de la emisión de 2009, hasta marzo/abril de 2012, se veía beneficiada ya que así evitaba la existencia de posibles reclamaciones y denuncias por parte de los clientes vendedores (falta de liquidez, mala información en la compra...) con el consiguiente perjuicio reputacional e incluso la potencial pérdida de clientes. En todo caso, en el Informe que venimos comentando se afirma expresamente que en el período de referencia, 01/01/2008 - 03/04/2009 se ha detectado un incumplimiento generalizado del deber de evaluar la conveniencia de las participaciones preferentes para el cliente y, en su caso, de realizarle las oportunas advertencias, sin que Bankia haya probado por medio alguno que tales circunstancias no concurrieran exactamente igual en la fecha en que Doña Carmen adquirió las participaciones preferentes, el día 22 de mayo de 2009.

Según la información pública de la Memoria de Atención de Reclamaciones y Consultas de los Inversores de la CNMV correspondiente al año 2009 (www.cnmv.es), en ese año la Comisión ya indicaba la necesidad de vigilar el cumplimiento de los contratos de liquidez, comprobando que las exoneraciones declaradas por los proveedores de liquidez se ajustaban a lo dispuesto en los contratos. Estas actuaciones tenían especial relevancia en el mercado secundario porque, al tratarse de un mercado bilateral, no era fácil acceder ni a la información sobre el precio al que se realizan las operaciones ni a la situacioŽn de exoneracioŽn o no de los proveedores de liquidez. Era práctica habitual en las emisiones de participaciones preferentes la firma de un contrato de liquidez entre el emisor de los valores y una denominada entidad proveedora de liquidez, que se obliga a ofrecer liquidez a los tenedores mediante la introducción de órdenes de compra y de venta en el mercado AIAF de renta fija. Es decir, si una entidad recibía órdenes de venta de sus clientes y no tenía una contrapartida inmediata en el mercado, debía acudir a las entidades proveedoras de liquidez para conocer los precios de compra cotizados por eŽstas y, en su caso, obtener contrapartida para estas órdenes.

Ya en la Memoria del año siguiente, 2010, la CNMV reflejaba el elevado número de reclamaciones sobre la dificultad de transformar las preferentes (en general, no sólo las de Bankia) en dinero y destacaba que, en algunos casos, la entidad había intermediado operaciones a un precio superior al consignado por sus clientes en las órdenes de venta, lo que es contrario a la normativa aplicable en materia de gestión y ejecución de órdenes.

En definitiva, si la entidad demandante no había gestionado de forma correcta su propio conflicto de intereses con la demandante, al recomendarle estas participaciones preferentes sin previa valoración de su idoneidad y con una errónea valoración de su conveniencia, propició un potencial segundo conflicto de intereses entre la parte actora y su contrapartida vendedora en el mercado interno en el supuesto caso de que tal venta hubiera resultado posible.

Por ello, debía haber acreditado la adecuada gestión de estos conflictos de intereses y, al menos, haber facilitado a la demandante toda la información sobre la naturaleza del conflicto inherente al case y de las demás circunstancias que le permitieran tomar una decisión razonada sobre la adquisición o no de las preferentes, según le obligaba el artículo 70 quater de la LMV.

OCTAVO.- Las consecuencias jurídicas aplicables.

La valoración de las pruebas practicadas es suficientemente indicativa de la falta de una información precisa, correcta y adecuada, con vulneración de lo establecido en los artículos 79 bis de la LMV y de los artículos 60 , 64 , 72 y 73 del Real Decreto 217/2008 .

Debe concluirse, por todo lo expuesto, que la entidad bancaria aconsejó la suscripción de participaciones preferentes incumpliendo las normas sobre la práctica del test de idoneidad y sobre el test de conveniencia; no ha probado que facilitara información suficiente, veraz y precisa necesaria para que la cliente pudiera entender el funcionamiento del producto, su alcance y riesgos; y además silenció el conflicto de intereses inherente a la propia colocación de las participaciones preferentes.

Por todo ello, como la prestación del consentimiento en supuestos como el que nos ocupa sólo puede considerarse libre y voluntariamente efectuada tras haber cumplido la entidad bancaria sus obligaciones de información, debe concluirse que nos hallamos ante un supuesto de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento de la parte demandante, porque el consentimiento formalmente prestado quedó invalidado por un error tan relevante y excusable, en los términos que describe el artículo 1266 del Código Civil , que lo convirtieron en inoperante. Desde luego, ese error no pudo ser salvado por su formación personal ni por su experiencia financiera, completamente insuficientes para entender la naturaleza y funcionamiento de las participaciones preferentes, ni los riesgos asociados. El error es excusable precisamente porque está causado por la conducta activa/omisiva de la entidad bancaria y tiene la entidad suficiente como para invalidar el consentimiento, porque recae sobre un elemento esencial del contrato, no es imputable a la parte actora y no pudo ser salvado por una diligencia media atendidas todas las circunstancias expuestas.

Es importante tener en cuenta, además, el pronunciamiento del Tribunal Supremo sobre el error como vicio del consentimiento -a propósito de un contrato de permuta financiera- contenido en la sentencia de 21 de noviembre de 2012 , que se ha resumido ya antes en sus principales términos. Ninguno de los razonamientos que en ella expone el Tribunal Supremo enerva en el caso que nos ocupa cuanto se ha dicho hasta ahora acerca de la concurrencia en este caso de un verdadero error invalidante del consentimiento prestado por la demandante, pues su representación equivocada acerca de lo que estaba contratando resulta razonablemente segura si se tiene en cuenta la ausencia total de prueba, cuya carga correspondía al Banco demandado por aplicación de las reglas contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sobre una adecuada información precontractual, unida a la ausencia de test de idoneidad y a las carencias del texto del test de conveniencia, incumplimiento de sus obligaciones por parte de la entidad bancaria al que antes se ha hecho referencia.

El mismo Tribunal Supremo ha explicado en su muy reciente sentencia dictada el día 20 de enero de 2014 a propósito de la nulidad de un intercambio financiero (SWAP) que 'ordinariamente existe una desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional. La complejidad de los productos financieros propicia una asimetría informativa en su contratación, lo que ha provocado la necesidad de proteger al inversor minorista no experimentado en su relación con el proveedor de servicios financieros. Como se ha puesto de manifiesto en la doctrina, esta necesidad de protección se acentúa porque las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros, en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión de contratar un determinado producto'.

Y algo más adelante ha añadido que los deberes de información por parte de la entidad financiera 'responden a un principio general: todo cliente debe ser informado por el banco, antes de la perfección del contrato, de los riesgos que comporta la operación especulativa de que se trate. Este principio general es una consecuencia del deber general de actuar conforme a las exigencias de la buena fe, que se contiene en el artículo 7 del Código Civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, reflejo de lo cual es la expresión que adopta en los Principios de Derecho Europeo de Contratos ( The Principles of European Contract Law-PECL-cuyo art. 1:201 bajo la rúbrica ' Good faith and Fair dealing' ('Buena fe contractual'), dispone como deber general: ' Each party must act in accordance with good faith and fair dealing' ('Cada parte tiene la obligación de actuar conforme a las exigencias de la buena fe'). Este genérico deber de negociar de buena fe conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'.

Además de ello, debe recordarse que el dolo, como vicio del consentimiento, puede manifestarse a través de conductas pasivas o reticentes que, resultando finalmente engañosas, inducen a contratar a quien no hubiera llegado a hacerlo si el otro contratante hubiera actuado con la debida diligencia y con la buena fe exigibles poniendo de manifiesto el alcance del contrato ( sentencia de la Audiencia Provincial de León, sección 1ª, de 1 de marzo de 2012 ). El Tribunal Supremo (sentencia de 5 marzo de 2010 ) recuerda que la jurisprudencia ha establecido como manifestaciones del dolo no sólo la 'insidia directa o inductora de la conducta errónea del otro contratante' sino también 'la reticencia dolosa del que calla o no advierte a la otra parte en contra del deber de informar que exige la buena fe', omitiendo hechos o circunstancias influyentes y determinantes para la conclusión del contrato y respecto de los que existe el deber de informar según la buena fe o los usos del tráfico.

Procede, en consecuencia, declarar la nulidad del contrato, ya que ese error es sustancial, al recaer sobre un elemento esencial del mismo, como es el consentimiento, y excusable porque ninguna prueba de las practicadas ha revelado que la cliente tuviera un conocimiento y dominio previos sobre este tipo de productos bancarios y sobre todas sus implicaciones, siendo más bien lo cierto que Caja Madrid ni tan siquiera le facilitó la adecuada y leal información a la que hubieran tenido derecho. Y a este fin convendrá recordar de nuevo la doctrina sentada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 20 de enero de 2014 acerca del error vicio, recogida en sus Fundamentos de Derecho 11 y 12 en los siguientes términos:

' 11. Jurisprudencia sobre el error vicio . La regulación del error vicio del consentimiento que puede conllevar la anulación del contrato se halla contenida en el Código Civil, en el art. 1266 CC , en relación con el art. 1265 y los arts. 1300 y ss. Sobre esta normativa legal, esta Sala primera del Tribunal Supremo ha elaborado una doctrina jurisprudencial, de la que nos hemos hecho eco en las ocasiones anteriores en que nos hemos tenido que pronunciar sobre el error vicio en la contratación de un swap, en las Sentencias 683/2012, de 21 de noviembre , y 626/2013, de 29 de octubre : Hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

Es lógico que un elemental respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') imponga la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y pueda quien lo sufrió quedar desvinculado. Al fin, el contrato constituye el instrumento jurídico por el que quienes lo celebran, en ejercicio de su libertad -autonomía de la voluntad-, deciden crear una relación jurídica entre ellos y someterla a una 'lex privata' (ley privada) cuyo contenido determinan. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos.

En primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración. Lo que exige que se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 CC dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 CC ). Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones -respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa.

Es cierto que se contrata por razón de determinadas percepciones o representaciones que cada contratante se hace sobre las circunstancias pasadas, concurrentes o esperadas, y que es en consideración a ellas que el contrato se le presenta como merecedor de ser celebrado. Sin embargo, si dichos motivos o móviles no pasaron, en la génesis del contrato, de meramente individuales, en el sentido de propios de uno solo de los contratantes, o, dicho con otras palabras, no se objetivaron y elevaron a la categoría de causa concreta de aquel, el error sobre ellos resulta irrelevante como vicio del consentimiento. Se entiende que quien contrata soporta un riesgo de que sean acertadas o no, al consentir, sus representaciones sobre las circunstancias en consideración a las cuales hacerlo le había parecido adecuado a sus intereses.

Las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos. Lo determinante es que los nuevos acontecimientos producidos con la ejecución del contrato resulten contradictorios con la regla contractual. Si no es así, se tratará de meros eventos posteriores a la generación de aquellas, explicables por el riesgo que afecta a todo lo humano.

El error vicio exige que la representación equivocada se muestre razonablemente cierta, de modo que difícilmente cabrá admitirlo cuando el funcionamiento del contrato se proyecta sobre el futuro con un acusado componente de aleatoriedad, ya que la consiguiente incertidumbre implica la asunción por los contratantes de un riesgo de pérdida, correlativo a la esperanza de una ganancia. Aunque conviene apostillar que la representación ha de abarcar tanto al carácter aleatorio del negocio como a la entidad de los riesgos asumidos, de tal forma que si el conocimiento de ambas cuestiones era correcto, la representación equivocada de cuál sería el resultado no tendría la consideración de error.

Por otro lado, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia valora la conducta del ignorante o equivocado, de tal forma que niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida

12. El deber de información y el error vicio. Por sí mismo, el incumplimiento de los deberes de información no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio, pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error. El error que, conforme a lo expuesto, debe recaer sobre el objeto del contrato, en este caso afecta a los concretos riesgos asociados con la contratación del swap. El hecho de que el apartado 3 del art. 79 bis LMV imponga a la entidad financiera que comercializa productos financieros complejos, como el swap contratado por las partes, el deber de suministrar al cliente minorista una información comprensible y adecuada de tales instrumentos (o productos) financieros, que necesariamente ha de incluir 'orientaciones y advertencias sobre los riesgos asociados a tales instrumentos', muestra que esta información es imprescindible para que el cliente minorista pueda prestar válidamente su consentimiento. Dicho de otro modo, el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero.

En nuestro caso el error se aprecia de forma muy clara, en la medida en que ha quedado probado que el cliente minorista que contrata el swap de inflación no recibió esta información y fue al recibir la primera liquidación cuando pasó a ser consciente del riesgo asociado al swap contratado, de tal forma que fue entonces cuando se dirigió a la entidad financiera para que dejara sin efecto esta contratación.

De este modo, el deber de información contenido en el apartado 3 del art. 79 bis LMV presupone la necesidad de que el cliente minorista a quien se ofrece la contratación de un producto financiero complejo como el swap de inflación conozca los riesgos asociados a tal producto, para que la prestación de su consentimiento no esté viciada de error que permita la anulación del contrato. Para cubrir esta falta de información, se le impone a la entidad financiera el deber de suministrarla de forma comprensible y adecuada.

Pero conviene aclarar que lo que vicia el consentimiento por error es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo, que determina en el cliente minorista que lo contrata una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato, pero no el incumplimiento por parte de la entidad financiera del deber de informar previsto en el art. 79 bis.3 LMV, pues pudiera darse el caso de que ese cliente concreto ya conociera el contenido de esta información.

Al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'.

También en este caso, como en aquél que estudiaba el Tribunal Supremo, el resultado del material probatorio ha acreditado que lo que vicia el consentimiento por error de la parte actora no es el incumplimiento por parte de la entidad financiera de su deber de informar veraz, leal y suficientemente, sino que es la falta de conocimiento del producto contratado y de los concretos riesgos asociados al mismo lo que determina en los clientes minoristas que lo contratan y avalan una representación mental equivocada sobre el objeto del contrato.

El efecto jurídico de la declaración de nulidad contractual viene determinado en el artículo 1303 del Código Civil , según el cual declarada la nulidad de una obligación los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus frutos y el precio con los intereses. En términos recogidos en la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de septiembre de 2006 , cuando no concurren los requisitos establecidos en el artículo 1261 del Código Civil en el negocio jurídico controvertido estamos, pues, en presencia de un supuesto de nulidad absoluta o de pleno derecho ( STS de 10 de abril de 2001 ), equivalente a la inexistencia, cuya característica radica en la imposibilidad de producir efecto jurídico alguno, en la retroacción al momento del nacimiento del acto de los efectos de la declaración de nulidad y en la inexistencia de plazo alguno de caducidad o de prescripción para el ejercicio de la acción correspondiente.

Así pues, la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la suscripción efectuada por la parte demandante y ésta, por su parte, deberá devolver los rendimientos que haya percibido. De modo que esta sentencia supondrá:

1.- Que los contratos quedan inválidos e ineficaces, con efecto retroactivo.

2.- Que la entidad demandada deberá proceder a la restitución del capital de la inversión efectuada por la parte actora más sus intereses conforme a la previsión del artículo 1.303 del Código Civil ; interés que, a falta de determinación legal, será el legal del dinero desde la fecha en que se firmó la orden de suscripción (22 de mayo de 2009).

3.- Que la parte demandante, simultáneamente, procederá a la devolución de los rendimientos que haya percibido durante la vigencia del contrato, con sus intereses, sin perjuicio de su posible compensación o de otros pactos o acuerdos que las partes puedan alcanzar al margen del proceso.

Debe puntualizarse que el reintegro de los rendimientos exige la devolución de lo que, por razón de intereses, ha cobrado la parte demandante, esto es, los intereses brutos, ya fuera porque el banco anticipó (retuvo) una determinada suma en concepto de impuestos que corrían por cuenta de la beneficiaria de los mismos, ya porque hiciera pago líquido de lo restante ( sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba, sección 1ª, de 30 de enero de 2013 ), sin perjuicio de las gestiones que pueda realizar ante la Administración Tributaria para adecuar los ingresos reales de cada periodo impositivo tras el dictado de esta resolución.

4.- Asimismo, la parte demandante deberá restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje obligatorio ordenado por resolución del FROB, que en absoluto enerva la posibilidad de que se declare nula la suscripción de las participaciones preferentes, ya que el efecto de la nulidad declarada se extiende al negocio jurídico de canje por acciones, de acuerdo con la doctrina de la propagación de los efectos de la nulidad a los contratos conexos. En este punto, debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que, conforme a la jurisprudencia del Tribunal Supremo, la obligación de restitución del objeto y del precio nace de la Ley y no del contrato que se declara nulo, por lo que ni siquiera es preciso que las partes hayan solicitado expresamente tal devolución, bastando con que se solicite la nulidad para que surja la consecuencia legalmente establecida, sin que suponga incurrir en incongruencia.

Y, en segundo lugar, que el Tribunal Supremo, desde la ya antigua sentencia de 10 de noviembre de 1964 , admite que es posible la propagación de la ineficacia contractual a otros actos que guarden relación con el negocio declarado inválido « no sólo cuando exista un precepto específico que imponga la nulidad del acto posterior, sino también cuando (...) presidiendo a ambos una unidad intencional, sea el anterior la causa eficiente del posterior, que así se ofrece como la consecuencia o culminación del proceso seguido». En este caso, es indudable la existencia de ese vínculo funcional, hasta el punto de que la materialización del riesgo cuya existencia fue silenciada en el proceso de contratación es precisamente la causa del posterior canje de las participaciones preferentes por acciones, de modo que la declaración de nulidad de la adquisición de las participaciones preferentes hace desaparecer la causa del canje, que queda así también invalidado ( artículo 1275 del Código Civil ).

Las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de diciembre de 2009 y 17 de junio de 2010 han aplicado la propagación de los efectos de la nulidad de un contrato de inversión sobre los realizados posteriormente con el fin de minorar las pérdidas. Y a la misma conclusión se llegaría a través del artículo 1208 del Código Civil , que establece que la novación es nula si lo fuera también la obligación primitiva, salvo que la causa de nulidad sólo pueda ser invocada por el deudor, o que la ratificación convalide los actos nulos en su origen, circunstancia que aquí no concurre.

Cabe añadir que en fecha 11 de junio de 2013 la demandante quiso dejar bien claro a Bankia S.A., según documento aportado bajo el número 1 en la audiencia previa al juicio, que el canje de las participaciones preferentes por acciones de la entidad era una conversión impuesta y que en ningún caso renunciaba a las acciones que pudieren corresponderle por la colocación de las participaciones preferentes por parte de Caja Madrid con defectuosa información sobre las características del producto.

NOVENO.- Costas.

En virtud de lo dispuesto en el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , debe condenarse a la parte demandada al pago de las costas procesales de la parte actora. Caja Madrid Finance Preferred S.A. deberá cargar con las costas causadas a su instancia por mor de su intervención voluntaria en el pleito.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación al caso, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español me otorgan,

Fallo

1.- Estimo íntegramente la demanda presentada por Doña Carmen contra Bankia S.A. y declaro la nulidad de la orden de suscripción de 250 participaciones preferentes Caja Madrid 2009 firmada en fecha 22 de mayo de 2009 por un importe nominal de 25.000 euros.

2.- Los efectos de la nulidad declarada se extienden al canje de las participaciones preferentes por acciones de Bankia S.A., con la correlativa obligación de la parte demandante de restituir las acciones que le fueron entregadas en el canje. El traspaso de la titularidad de las acciones canjeadas a Bankia S.A. realizará, sin comisiones ni gastos a cargo de la parte demandante, en la forma en que libremente acuerden las partes o en la que, en su caso, se determine en ejecución de sentencia.

3.- Condeno a la demandada Bankia S.A. a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte demandante la suma de 25.000 euros más el interés legal devengado desde el día 22 de mayo de 2009. Simultáneamente, la parte demandante deberá restituir a Bankia S.A. el importe de los rendimientos que ha percibido (4.818,52 euros), más el interés legal devengado desde las fechas de cobro de los cupones trimestrales, lo que deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia. A partir de la fecha de esta resolución, el interés aplicable a la cantidad a pagar por la parte demandada será el legal del dinero incrementado en dos puntos. La diferencia entre ambas cantidades podrá compensarse cuando se determine la suma aplicable por intereses a cada una de las prestaciones que deben ser objeto de restitución.

4.- Condeno a Bankia S.A. al pago de las costas causadas a la parte actora, siendo por cuenta de Caja Madrid Finance Preferred S.A. las suyas propias.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de apelación ante la Audiencia Provincial, que se interpondrá por medio de escrito presentado en este Juzgado en el plazo de veinte días hábiles contados desde el día siguiente a la notificación. Para la presentación de dicho recurso es necesaria la constitución de depósito en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado (cuenta número 2533) de acuerdo con lo establecido en la disposición adicional decimoquinta de la LOPJ y por el importe previsto en tal norma, lo que deberá ser acreditado a la interposición del recurso.

Así por esta mi sentencia lo pronuncio, mando y firmo.

E/.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada esta sentencia por la Magistrada-juez que la ha dictado, se notifica y archiva en la oficina judicial, dándole publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes. Doy fe.