Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 39/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00052/2015

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LA RIOJA

LOGROÑO

Domicilio : VICTOR PRADERA 2

Telf : 941296484/486/489

Fax : 941296488

Modelo : SEN00

N.I.G.: 26089 37 1 2009 0100590

ROLLO: RECURSO DE APELACION (LECN) Nº 39/2015- JC

ILMOS/AS.SRES/AS.

MAGISTRADOS:

DON ALFONSO SANTISTEBAN RUIZ

DOÑA CARMEN ARAUJO GARCÍA

DON FERNANDO SOLSONA ABAD

SENTENCIA Nº 52 de 2015

En LOGROÑO, a diez de marzo de dos mil quince.

VISTOS en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial de LA RIOJA, los Autos de Pieza Incidente Oposición Calificación nº 1/2014, procedentes del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Y DE LO MERCANTIL Nº 6 de LOGROÑO, a los que ha correspondido el Rollo nº 39/2015, en los que aparece como parte apelante, DON Remigio , representado por la Procuradora de los Tribunales, DOÑA CRISTINA VALDEMOROS DIAZ DE TUDANCA, y asistida por el Letrado DON SERGIO GIL-GIBERNAU MARINE, y como parte apelada 'ADMINISTRACION CONCURSAL DE FALCOSA CONTRATAS, S.L.', representada por el Procurador de los Tribunales DON FRANCISCO JAVIER GARCIA-APARICIO BEA, y asistida por el Letrado DON HECTOR FERRUZ OSA, como parte EL MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrado Ponente DON FERNANDO SOLSONA ABAD.

Antecedentes

PRIMERO.-Que con fecha 4 de julio de 2014 en pieza de oposición a la calificación nº (171) 1/2014 se dictó sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño - Juzgado de lo Mercantil- (f.-219 y ss ) en cuyo fallo se recogía: 'Calificar como culpable el concurso de la entidad FALCOSA CONTRATAS S.L., con los efectos siguientes:

1.- Declarar persona afectada por la calificación a Remigio

2.- Declarar la inhabilitación de Remigio por un periodo de SEIS AÑOS para administrar los bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

3.- Declarar la pérdida de cualquier crédito que pudieran alegar como concursal o de la masa en este concurso las personas afectadas.

4.- Condenar a Remigio al abono solidario de la cantidad, que una vez concluida la fase de liquidación, resulta impagada a los acreedores de la masa y concursales hasta un límite de 605.355,05 euros.

Todo ello con imposición a la concursa y al Sr. Remigio de las costas del presente incidente, y DECLARAR NO AFECTADO POR LA PRESENTE CALIFICACIÓN A DON Juan Enrique , sin imposición de las costas causadas'.

SEGUNDO.-Notificada la anterior sentencia a las partes, DON Remigio , que hasta entonces no se había personado en el procedimiento, se personó (folio 245) y por medio de su representación procesal se presentó escrito interponiendo recurso de apelación (folios 245 y siguientes). Del mismo se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. El Ministerio Fiscal (folio 286) y la Concursa (folios 288 y siguientes) se opusieron al recurso y solicitaron la confirmación de la sentencia apelada.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, y recibidas en esta Audiencia Provincial, se formó rollo de recurso señalándose fecha para la deliberación votación y fallo el 12 de marzo de 2015 y se designó magistrado ponente de la resolución al Ilmo Sr. Magistrado de esta sala Don FERNANDO SOLSONA ABAD.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia consideró que el concurso de la mercantil FALCOSA CONTRATAS S.L. debía ser calificado como culpable con base, en resumen, en los siguientes motivos:

a) Concurrencia de irregularidades relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la concursada ( artículo 164.2.1 LC ). Ello se basa en que no constaba en la contabilidad de la mercantil FALCOSA las variaciones d existencias que se iban produciendo a lo largo de 2011 como consecuencia de las ventas y daciones en pago realizadas por esta mercantil, así como a la falta de contabilización de una dación en pago y de cesiones de créditos. Señala el juez 'a quo' que la corrección contable de los balances trimestrales que había realizado la mercantil pasaría de tener fondos propios positivos a fin de año, a tener fondos propios negativos y estar incursa en causa de disolución, lo que a juicio del titular del Juzgado de lo Mercantil evidencia que la información contable ofrecida por FALCOSA distorsionaría gravemente la imagen de la sociedad.

b) Art. 164.2 5 LC : salida fraudulenta de bienes de la sociedad, en particular cesiones de créditos y daciones en pago llevadas a cabo por FALCOSA. Aunque la Administración Concursal no cita expresamente este precepto, el juez 'a quo' estima que de lo argumentado por dicha Administración Concursal en su escrito puede entenderse que hace referencia a esta conducta. Considera probado el juez 'a quo' que la concursa se dedicó a entregar todos sus bienes y derechos a determinados acreedores en perjuicio del resto aun a sabiendas de que con ello estaba impidiendo a la mayoría el cobro de sus créditos por dejar a la sociedad sin bienes para hacer frente a sus deudas, llevándose a cabo todas estas actuaciones en fechas muy próximas a la fecha en que por un acreedor (no por la propia FALCOSA) se solicitó el concurso (necesario) de la mercantil, lo que evidencia que el administrador obraba con conciencia de que con su actuación dejaba a la mercantil sin bienes con la que pagar sus deudas, sin haber llevado a cabo actuación alguna dirigida ni a disolver la sociedad ni a solicitar el concurso.

c) Concurrencia de la presunción ex artículo 165.1 LC por incumplimiento del deber de la obligación de solicitar el concurso, en relación con el artículo 164.1 LC .

Considera el juez 'a quo' que la insolvencia de la mercantil está acreditada en verano de 2011, sin perjuicio de que la causa de disolución de la sociedad pudiera ser anterior. Existiendo el sobreseimiento general en los pagos desde verano de 2011 y siendo que la mercantil nunca solicitó concurso ni remedio de tal situación, concurre esta causa.

d) Falta de colaboración del deudor con la Administración Concursal ( artículo 165.2 LC en relación con el artículo 164.1 y 42 LC ).Señala el juzgador que los correos que obran como documental nº 3 evidenciaría que en administrador sr. Remigio no se adecuó a los estándares de colaboración exigibles.

e) El Juzgado dedica además buena parte de su quinto fundamento de derecho a explicar que a su juicio concurre también la agravación o generación de la insolvencia por dolo o culpa grave a que alude el artículo 164.1 de la LC , precepto que aplica porque estima que estas alegaciones están desarrolladas en el informe de la Administración Concursal, aunque este informe no cite expresamente este artículo. Basa esta conclusión por un lado en el cierre de la empresa con desatención de la misma, y por otro en el hecho de que no se procedió a realizar un expediente de regulación de empleo colectivo para la extinción de los contratos de plantilla, procediendo en su lugar la empresa a despedir tan solo a tres de ellos por concurrencia de causas objetivas (con indemnización de 20 días por año de servicio con máximo de 12 meses) obligando al resto a acudir a la jurisdicción social a la que no acudió la empresa a defenderse, obteniendo estos trabajadores indemnizaciones de 45 días por año de servicio cuando era evidente que de haberse actuado con corrección, se habría justificado la procedencia del despido y la indemnización habría sido inferior. Tal actuación provocó la insolvencia de la mercantil pues generó un crédito en su contra por importe de 605.355,02 euros. Señala que la falta de liquidez no puede ser un argumento para no haber procedido a llevar a cabo el expediente de regulación de empleo, pues a los tres trabajadores que se despidió se les comunicó el despido justificando su procedencia por causas económicas pero no se les pagó la indemnización por falta de liquidez, sosteniendo la sentencia que no había razón para no haber procedido de igual modo con toda la plantilla. Que esto agravó la insolvencia de la empresa.

Tras la calificación del concurso como culpable la sentencia apelada considera que la única persona afectada por la calificación ha de ser el administrador DON Remigio , que era el administrador de la sociedad desde fecha 6 de julio de 2011 y por ende lo era en la fecha en que se declaró el concurso necesario, considerando que la inhabilitación para administrar sus bienes propios o ajenos ha de ser por el tiempo que proponen tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal (seis años) porque con su actuación provocó un perjuicio a los acreedores, repartiendo bienes entre ciertos acreedores pero dejando desamparados a otros , ha cometido irregularidades contables ocultando a terceros la verdadera situación de la sociedad , no ha colaborado con la Administración Concursal y no ha solicitado el concurso como era su deber . En cuanto a la responsabilidad por déficit concursal, que califica de una responsabilidad por deuda ajena , el juez 'a quo' razona diciendo que en la fijación del ' quantum' de dicha responsabilidad es irrelevante la incidencia en la agravación o generación de la insolvencia , siendo preciso valorar la gravedad objetiva de la conducta y el grado de participación del condenado en los hechos que hubieran determinado la calificación del concurso como culpable. No obstante, el juez 'a quo' considera que pese a que la Administración Concursal y el Ministerio Fiscal podrían haber pedido una responsabilidad más amplia del Sr. Remigio , como quiera que tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal solicitan para el Sr. Remigio una responsabilidad que coincide con los perjuicios causados por la agravación de la insolvencia generada por su causa por su incorrecta actuación en relación a la extinción de los contratos de la plantilla de la concursa ( 605.355,05 euros), resulta procedente fijar su responsabilidad en dicha cuantía.

La única parte que recurre contra esta resolución es el administrador DON Remigio , el cual no se había personado en todo el trámite de instancia, procediéndose a personar al recibir la notificación de la sentencia, circunstancia ésta que ponemos ya de relieve porque sobre la misma tendremos que volver luego.

Las alegaciones del recurso que interpuso DON Remigio podemos resumirlas, en síntesis, de la forma siguiente:

1) Incongruencia de la sentencia e infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puesto que la sentencia califica el concurso como culpable con base en una serie de preceptos y de causas que no fueron expresamente alegadas por la Administración Concursal. Ni la generación o agravación de la insolvencia por no haber procedido a llevar a cabo un expediente de regulación de empleo colectivo para la extinción de los contratos de la plantilla, ni la salida fraudulenta de bienes de la mercantil fueron alegados ni por el Ministerio Fiscal ni por la Administración Concursal, siendo introducidos de oficio por el juzgador.

2) Que no existen tales irregularidades contables pues no se ha tenido en cuenta que cerrándose el ejercicio contable de 2011 el 31 de diciembre de 2011, lo cierto es que las cuentas deben formularse antes del 30 de marzo de 2012 y presentarse y ser aprobadas por la junta de socios dentro de los seis primeros meses, esto es antes del 30 de junio de 2012, por lo que cuando se declara el concurso de la mercantil FALCOSA CONTRATAS S.L. todavía no había vencido el plazo para presentar las cuentas anuales, siendo ya en ese momento suspendidas las facultades del administrador Sr. Remigio y asumidas por la Administración Concursal, que era a quien correspondía formular esas cuentas anuales de 2011.

En segundo lugar, aunque fuera cierto que el deber de formulación de las cuentas correspondía al administrador Sr. Remigio (que según el apelante, no lo es), esa falta de actualización de las existencias de 2011 ni agravaría ni generaría la insolvencia ni perjudicaría a terceros, pues a esa fecha la mercantil carecía de actividad. La depreciación contable no implica por sí misma una situación de agravamiento de la insolvencia.

3) En cuanto al retraso de la solicitud del concurso, considera el apelante que no solo es preciso que exista ese retraso, sino además una relación causal con la agravación del estado de insolvencia así como la consecuencia del dolo o culpa grave, cosa que no concurriría según el apelante en este caso porque el Sr. Remigio ocupó el cargo de administrador desde el seis de julio de 2011 hasta marzo de 2012 en que se declaró el concurso necesario, produciéndose la insolvencia a partir de agosto de 2011, pero los motivos que dieron lugar a esa insolvencia no fueron resultado de la gestión del Sr. Remigio que acababa de aterrizar en la empresa sino de las importantes pérdidas que arrastraba de ejercicios anteriores por la grave crisis del sector inmobiliario e imposibilidad de venta de los inmuebles construidos. Que las daciones en pago llevadas a cabo por DON Remigio fueron beneficiosas, hechas por un valor superior al de mercado, dándose la paradoja de que la propia Administración Concursal vendió luego un inmueble por un precio muy inferior al que había conseguido DON Remigio . El mero retraso en solicitar el concurso no es suficiente como para determinar una culpabilidad, siendo preciso acreditar el nexo causal con la generación o agravación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable. La jurisprudencia estima que la presunción del artículo 165 LC solo alcanza al título de imputación -existencia de dolo o culpa grave- pero no al nexo causal con la agravación o generación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable.

4) En cuanto a la falta de colaboración, el apelante vuelve a argüir que la presunción del artículo 165 de la LC solo alcanza al título de imputación -existencia de dolo o culpa grave- pero no al nexo causal con la agravación o generación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable. Y en este caso no hay ni dolo ni culpa grave porque la propia Administración Concursal dice que el administrador actuó así 'por desconocimiento'. Además, el apelante alega que debiera de haber sido la Administración Concursal la que debiera de haber acreditado la falta de colaboración del Sr. Remigio , cosa que no ha hecho, máxime cuando se le facilitó a la Administración Concursal la información contable detallada.

5) No concurre tampoco la causa del artículo 164.2.5 de salida fraudulenta de bienes, lo cual exigiría que se hubiera probado un acto de disposición de la concursa susceptible de rescisión concursal que hubiera perjudicado a la masa, con concurrencia de un elemento subjetivo de fraude, que no se presume y que debe ser cumplidamente probado, lo cual no es el caso. La propia Administración Concursal alegó que estas disposiciones no eran fraudulentas y no se ha causado perjuicio a la masa.

6) Como consecuencia de todo lo anterior, no hay base para declarar el concurso culpable. Pero además, tampoco la habría para la inhabilitación del Sr. Remigio acordada porque se debe vincular la duración de la inhabilitación a la genérica entidad del perjuicio y a la gravedad de los hechos y en este caso pare ce claramente desproporcionada, no debiendo superar los dos años. En cuanto a la responsabilidad por déficit concursal que se ha declarado por la sentencia, exige según la doctrina una justificación añadida que en este caso no existe, siendo absolutamente desproporcionada la fijada por el juez 'a quo'.

SEGUNDO.-Lo primero que debemos tener en cuenta es que el ahora recurrente no se personó, pudiendo hacerlo, en el incidente concursal durante la primera instancia, por lo que no es posible que pueda ahora alegar cuestiones de hecho y de derecho no apreciables de oficio, que pudo y debió alegar en la instancia mediante la oportuna personación. Lo contrario equivaldría a vulnerar lo preceptuado en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Cabe citar al respecto la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 17 de 26 de septiembre de 2013 , que con cita de otra de la Sección 15 de 25 de enero de 2005 , señala que ' con no ser obligatoria en nuestro sistema procesal la comparecencia o personación del demandado, su actitud, constituyéndose en rebeldía, determina que haya de padecer el perjuicio derivado de su incomparecencia voluntaria hasta el momento que decida terminar con ella y personarse en autos. Si bien ello es admisible en cualquier estado del pleito, en ningún caso permitirá el retroceso de las actuaciones ( art. 499 LEC ), cuyo estado, salvo supuestos de nulidad, ha de aceptar, utilizando desde entonces para su defensa los trámites y recursos que restan (art. 500 ), pero de ningún modo plantear la apelación como si de una contestación a la demanda se tratara, esgrimiendo excepciones o planteando cuestiones que por no haberse hecho valer en la instancia, no sólo privan al actor de contrarrestarlas, sino que incurren en la prohibición innovadora de las llamadas cuestiones nuevas para, en definitiva, conseguir por esta vía, lo que la Ley procesal expresamente prohíbe, que es el retroceder en la sustanciación del procedimiento'.

Ahora bien, sin perjuicio de lo anterior, cabe señalar que las restricciones que para el recurrente que fue declarado en rebeldía en la instancia resultan de lo oficio por el Tribunal, como lo sería una eventual falta de litisconsorcio pasivo necesario que por afectar a la corrección de la relación jurídico procesal, es dispuesto en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que impide la introducción en la apelación de cuestiones nuevas, no se extienden a aquellas materias o cuestiones susceptibles de ser apreciadas de materia de orden público sobre la que puede pronunciarse el Tribunal.'

Por lo tanto, y en puridad, solo procedería que esta Sala resuelva sobre aquello susceptible de ser apreciado de oficio (la alegación de incongruencia) pudiendo analizar a lo sumo si partiendo de la base fáctica probatoria de la que parte la sentencia de instancia y que devendría intangible, realmente concurren o no en esa base fáctica los presupuestos normativos exigidos por la LC con base en los cuales el juzgador ha declarado el concurso como culpable y ha fijado los efectos personales del concurso que ha derivado contra el administrador DON Remigio .

TERCERO.-Sobre el principio de congruencia la jurisprudencia ha venido estableciendo que impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos, pero no la absoluta concordancia de modo que el juzgador está facultado para establecer su juicio crítico de la manera que entienda más ajustada, pudiendo aplicar normas distintas e incluso no invocadas por los sujetos del pleito, condicionadas por el componente fáctico esencial de la acción ejercitada y la no alteración de dicha causa petendi.

Al respecto el Tribunal Supremo en Sentencia 7/4/2000 dispone: ' Como dice la sentencia de 6 de octubre de 1998 , el principio de congruencia impone la racional adecuación del fallo a las pretensiones de las partes y a los hechos objeto de las mismas, pero no la absoluta concordancia de manera que con el debido respeto al componente jurídico de la acción y al soporte fáctico ofrecido por los litigantes, el Juzgador está facultado para establecer su juicio critico de la manera que entienda más ajustada, y de ahí que, en atención al principio ' iura novit curia ', en conexión con el de 'da mihi factum, dabo tibi ius', pueda aplicar normas distintas e, incluso, no invocadas por los sujetos del pleito, a la situación real establecida por los mismos, pero la observancia de esta máxima nunca se efectuará de forma libre e ilimitada, pues siempre ha de condicionarse al componente fáctico esencial de la acción ejercitada, constituido por los hechos alegados por los litigantes, así como a la inalterabilidad de la 'causa petendi', ya que lo contrario vulneraría el principio de contradicción y, por ende, el derecho de defensa, lo que ha sido ratificado reiteradamente por esta Sala, aparte de otras, en sentencias de 30 de junio de 1983 , 10 de mayo de 1986 , 7 de octubre de 1987 y 9 de febrero de 1988 '.

En parecidos términos se ha pronunciado la jurisprudencia menor y al respecto sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya, sec. 5ª,14/2/2006 que dispone: ' SEGUNDO.- Conforme a lo que constituye el objeto de la presente resolución procede analizar, con carácter previo al haberse denunciado tal defecto, si la sentencia dictada en la instancia y objeto de revisión en esta alzada es nula o no, por entender la parte apelante que la sentencia es incongruente al valorar y estimar una excepción que no fue mantenida y no fue por lo tanto objeto del debate.

Como ha declarado esta Sala en reiteradas resoluciones, entre otras sentencia 6 de julio de 2.001 y 30 de julio de 2.003 ; 'la congruencia exigible a toda sentencia por virtud de lo dispuesto en elart. 24 C .E.,11 LOPJ comporta inexcusablemente una adecuada correspondencia y correlación de su parte dispositiva o fallo no sólo con las peticiones deducidas por las partes, esto es sus pretensiones procesales, sino también con el soporte fáctico de las mismas, sin que sea lícito al juzgador alterar la causa de pedir o sustituir las cuestiones objeto del debate por otras, pues de hacerlo produce indefensión a las partes e incurre en vicio de incongruencia , vulnerando el principio dispositivo rector del proceso civil, más en tal defecto no se incurre por la circunstancia de que el juzgador haciendo uso de los aforismos clásicos ' iura novit curia y da mihi 'factum' dato tibi ius', y respetando los hechos probados en el pleito, aplique las normas jurídicas que estime procedentes y modifique los fundamentos jurídicos de las pretensiones, siempre que la resolución que recaiga este en el ámbito de las peticiones de las partes y no supere lo que efectivamente conformó la contienda judicial (T.S. 10-7, 15 y 27 de noviembre de 1.995 entre otras).'

En igual sentido el Tribunal Constitucional ha establecido de modo reiterado que el derecho fundamental a la tutela judicial obliga a los órganos a resolver las pretensiones de las partes de manera congruente con los términos en que aparezcan planteados ( art. 218 Ley de Enjuiciamiento Civil , 11 y 248.3º LOPJ ) por lo que el vicio de incongruencia puede suponer una denegación técnica de justicia, y por lo tanto, una vulneración del art. 24 CE que de causar indefensión con relevancia constitucional daría lugar a la nulidad de la sentencia y a su devolución al juzgador a quo para la resolución de la cuestión debatida.

En el presente caso no hay incongruencia siendo aplicable la importante doctrina derivada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 , la cual enseguida transcribiremos.

El juez 'a quo' parte de la base fáctica y argumental del escrito de la Administración Concursal -y así lo dice expresamente-, y aplica la norma que considera adecuada en virtud del principio 'iura novit curia', sin alterar para nada ni esa base fáctica y argumental, ni tampoco el petitum, pues tanto la Administración Concursal como el Ministerio Fiscal solicitan la declaración de culpabilidad del concurso. Ni que decir tiene que hubiera sido más conveniente que la Administración Concursal en su informe hubiera especificado en concreto todos los preceptos de la LC en los que justificaba su petición de declaración del concurso cuya aplicabilidad se seguía naturalmente de sus alegaciones, pero esta imperfección del escrito de la Administración Concursal no impide al juzgador aplicar la norma jurídica pertinente sin alterar ni lo pedido ni la mencionada base fáctica y argumental de aquel escrito, que integra en definitiva la causa de pedir. A este respecto, por ejemplo, si examinamos el escrito-informe de la Administración Concursal, podemos comprobar que si bien no refiere expresamente el artículo 164.2.5 LC a la hora de justificar su propuesta de culpabilidad del concurso, sí que hace referencia explícita, sin embargo, en el punto 3 de la página 25 de su informe ( folio 26 de autos), a actuaciones perjudiciales llevadas a cabo por el administrador Sr. Remigio , que a su juicio agravaron la situación de insolvencia de la mercantil, aludiendo que para concluir la existencia de fraude, no hace falta un propósito del deudor a los acreedores, sino que basta la mera conciencia de que con el acto que realiza no le quedarán bienes suficientes para atender los derechos de sus acreedores, lo cual constituye en opinión de esta Sala de forma inequívoca una invocación del supuesto de hecho del mencionado artículo 164.2.5 LC .

Cabe concluir diciendo que al respecto de todo lo que exponemos ya hemos citado la importante Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2010 , la cual no puede ser más elocuente en un caso muy similar al que nos ocupa:

'En cuanto al segundo aspecto, relativo a la alegación de incongruencia 'extra petita' por alteración de la 'causa petendi', debe señalarse, por un lado, que evidentemente se aprecia una inclusión tácita (rectius 'implícita') en el Informe de la Administración Concursal que se revela singularmente en el apartado F), en cuanto se refiere al hecho de la disposición de la cantidad de 1.750.000 euros [que se extrajeron de la tesorería de la empresa sin contrapartida] como 'determinante de la agravación' de la insolvencia, lo que encaja plenamente en el precepto del art. 164.1 LC ; y debe resaltarse, por otro lado, que para la concurrencia del supuesto genérico de culpabilidad del concurso no resulta ineludible, otra cosa es que sea conveniente, que la calificación del Informe de la Administración Concursal o del dictamen del Ministerio Fiscal contenga una mención explícita y formal del concreto precepto legal que cobija el supuesto normativo, siendo suficiente que en la fundamentación consten los hechos relevantes para la adecuada calificación y que claramente resulten expresivos de la causa correspondiente, como sucede en el caso.'

CUARTO.-Rechazada la alegación de incongruencia, abordaremos ahora (sobre la antedicha premisa de los límites que derivan para el recurso del hecho de que no se personó en la instancia) los motivos de recurso que se refieren a las diferentes causas por las que la sentencia declara el concurso culpable.

A tal fin debemos hacer una serie de consideraciones sobre los preceptos aplicables.

Como se desprende de la doctrina emanada de la Sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2011 , la Ley 22/2.003 sigue dos criterios muy distintos para describir la causa de que el concurso deba ser calificado como culpable: el del artículo 164.1 y el del artículo 164.2 LC .

a) Conforme al primero de ellos, previsto en el apartado 1 del artículo 164, la calificación depende de que la conducta, dolosa o gravemente culposa, del deudor o de sus representantes legales o, en caso de tratarse de una persona jurídica, de sus administradores o liquidadores, de hecho o de derecho, haya producido un específico resultado externo: la generación o la agravación del estado de insolvencia del concursado.

b) Según el otro, previsto en el apartado 2 del mismo artículo 164,la calificación es ajena a la producción del referido resultado y está condicionada a la ejecución por el sujeto agente de alguna de las conductas descritas en la propia norma. Este mandato de que el concurso se califique como culpable ' en todo caso [...], cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos', evidencia que la ejecución de las conductas, positivas o negativas, que se describen en los seis ordinales de la norma, es determinante de aquella calificación por sí sola - esto es, aunque no haya generado o agravado el estado de insolvencia del concursado o concursada-.

Como indica la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 2011 , los supuestos del apartado 2 del art. 164 LC no lo son de 'presunción' de dolo o culpa grave, sino que se trata de supuestos legales de culpabilidad del concurso, como lo revela la expresión inicial «En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los supuestos siguientes:.... ».

Por consiguiente, cualquiera de las conductas descritas en dicho apartado 2 del art. 164 (entre ellas, las irregularidades contables relevantes del artículo 164.2.2 o la salida fraudulenta de bienes del patrimonio del deudor dos años antes del concurso del artículo 164.2.5 LC , ambos apreciados en nuestro caso por el Juzgado de lo Mercantil en la sentencia apelada), determina irremediablemente la calificación de culpable para el concurso, sin que quepa exigir además los requisitos de dolo o culpa grave (sin perjuicio de la que corresponde a la propia conducta) y de haber generado la insolvencia o producido su agravación.

Pero es más.

El artículo 165 de la LC introduce una matización o complemento sobre lo prevenido en el artículo 164.1 LC .

Si bien, 'ab initio', la regla prevista en el artículo 164.1 LC exigiría para su aplicación una cumplida prueba tanto de la concurrencia de dolo o culpa grave del concursado o sus administradores (I), como de la agravación o generación de la insolvencia de la concursa (II), como De la relación causal entre ese dolo o culpa grave y esa generación o agravación de la insolvencia (III), lo cierto es que esta exigencia se ve muy matizada por la propia LC, pues a continuación, en el artículo 165 de ese mismo texto legal , establece una relación de supuestos o casos que, de concurrir, se presume entonces ' iuris tantum' (salvo prueba en contrario) que concurre el dolo o culpa grave del deudor concursado o sus administradores; y no solo esto: la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido ( en contra de lo que afirma en nuestro caso el apelante DON Remigio ) que esa presunción ' iuris tantum' no solo se extiende al dolo o culpa grave, sino también a la agravación o generación de la insolvencia y a la relación causal entre ese dolo o culpa y dicha agravación o generación de la insolvencia. Este artículo 165 no se configura por lo tanto como un tercer criterio para determinar la culpabilidad del concurso, sino una norma complementaria del supuesto del artículo 164.1 que presume que de concurrir ciertos supuestos allí enumerados, se ha de presumir tanto el dolo como la culpa grave del deudor o sus administradores, como el hecho de que tal conducta dolosa o gravemente culposa ha generado o agravado la insolvencia. En este sentido, no puede ser más elocuente el Tribunal Supremo, cuando en su sentencia de 1 de abril de 2014 , con cita de otras anteriores, establece que el ' artículo 165 de la Ley Concursal no contiene un tercer criterio respecto de los dos del artículo 164 , apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria de la del artículo 164 .1. Contiene efectivamente una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia ( sentencias de esta Sala num. 259/2012, de 20 de abril , 255/2012, de 26 de abril , 298/2012, de 21 de mayo , 614/2011, de 17 de noviembre y 459/2012 de 19 julio ).

En igual sentido, la importantísima y reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 establece que 'tanto el dolo o culpa grave como su incidencia causal en el agravamiento de la insolvencia quedan amparados por la presunción legal del art. 165.1 de la Ley Concursal '.

Por consiguiente, recapitulando todo lo expuesto, podemos resumir la doctrina indicada mediante tres reglas o asertos fundamentales:

1) Que si concurre cualquiera de los supuestos definidos en el artículo 164.2 LC , el concurso es siempre culpable, sin que quepa prueba en contrario, y siendo irrelevante si el administrador o el deudor concursado actuaron o no con dolo o con culpa grave, o si tales conductas descritas en ese precepto agravaron o no el estado de insolvencia, o lo generaron. Si se produce alguna de los supuestos descritos en el artículo 164.2 LC , el concurso es inexorablemente culpable.

2) Si concurre cualquiera de los supuestos del artículo 165 LC , se presume salvo prueba en contrario que concurre el dolo o culpa grave del deudor concursado o de su legal representante o administrador, y que tal conducta ha agravado o generado la insolvencia. La concurrencia de cualesquiera de los supuestos del artículo 165 de la LC traslada al deudor concursado (o a los administradores o legal representante de dicho concursado), la carga de destruir esa presunción 'iuris tantum', esto es, la carga de probar la inexistencia de dolo o culpa grave causadora de la agravación o generación de la insolvencia.

3) Única y exclusivamente en los casos en los que no concurriendo ninguno de los casos del artículo 164. 2 LC , no concurra tampoco ninguna de las presunciones 'iuris tantum' del artículo 165 LC , la culpabilidad del concurso solo podrá ser declarada si se prueba por quien así lo sostenga que la conducta por dolo o culpa grave del deudor o sus legales representantes o administradores, generó o agravó la insolvencia.

Decimos todo esto porque, como luego detallaremos, el apelante mantiene una concepción que no estimamos correcta sobre el alcance de los preceptos que hemos indicado, en especial del artículo 165 LC .

QUINTO.-Comenzamos con la consideración que hace la sentencia de que el concurso es culpable por concurrir la presunción 'iuris et de iure'regulada en el artículo 164.2.1 LC , esto es, por existir irregularidades relevantes en la contabilidad que impiden la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la sociedad concursa.

El apelante alega en primer lugar que los defectos contables que se invocan por la sentencia y por el informe de la Administración Concursal (incorrecta computación en el activo como existencias de ciertos bienes inmuebles que ha no pertenecían a la sociedad porque habían sido ya transmitidos a terceros, con el efecto de que de no haberse introducido esta irregularidad, los balances trimestrales que había realizado la mercantil pasarían de tener fondos propios positivos a fin de año, a tener fondos propios negativos y estar incursa en causa de disolución) no pueden ser imputados a la mercantil ni sobre todo a su administrador DON Remigio porque las cuentas deben formularse antes del 30 de marzo de 2012 y presentarse y ser aprobadas por la junta de socios dentro de los seis primeros meses, esto es antes del 30 de junio de 2012, por lo que cuando se declara el concurso de la mercantil FALCOSA CONTRATAS S.L. todavía no había vencido el plazo para presentar las cuentas anuales, siendo ya en ese momento suspendidas las facultades del administrador Sr. Remigio y asumidas por la Administración Concursal, que era a quien habría correspondido en consecuencia formular correctamente esas cuentas anuales de 2011.

Sobre esta cuestión debemos partir de que el artículo 164.2 1 LC exige que concurra una irregularidad contable, que sea relevante y que dificulte o falsee la comprensión de la verdadera situación económica de la empresa en concurso.

El precepto responde, en definitiva, a la obligación esencial de llevar una contabilidad que permita una imagen fiel de la empresa, en garantía no solo de los socios sino también, y especialmente, de los terceros que contratan con la empresa a fin de permitirles un cabal conocimiento de su situación patrimonial.

La obligación de llevanza de la contabilidad aparece contemplada en diversos preceptos, entre ellos:

a) Artículo 25.1 del Código de comercio : 'todo empresario deberá llevar una contabilidad ordenada, adecuada a la actividad de su Empresa que permita un seguimiento cronológico de todas sus operaciones';

b) Artículo 28 del Código de Comercio :'1. El libro de Inventarios y Cuentas anuales se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa. Al menos trimestralmentese transcribirán con sumas y saldos los balances de comprobación. Se transcribirán también el inventario de cierre de ejercicio y las cuentas anuales. 2. El Libro Diario registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa. Será válida, sin embargo, la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al trimestre, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que trate.'

c) Artículo 34.2 del Código de Comercio : 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales');

d) Artículo 254 de la Ley de Sociedades de Capital que sustituyó al artículo 84 de la Ley de sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995 en relación con el artículo 172 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989

La contabilidad mercantil se ha definido como un sistema de información financiera dirigido a terceros, reflejado en una declaración de conocimiento que emite el empresario, en cumplimiento de un deber de carácter público. Conforme dispone el art.1 del Plan General Contable, 'las cuentas anuales deben redactarse con claridad, de forma que la información suministrada sea comprensible y útil para los usuarios al tomar sus decisiones económicas, debiendo mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.

Esta obligación no puede ser interpretar del modo reduccionista que subyace en el recurso interpuesto, como o sinónimo de la mera obligación de depositar las cuentas anuales de cada ejercicio. El deber de llevanza de ordenada y fidedigna contabilidad no se cumple solo mediante la mera presentación del resumen anual propio de las cuentas anuales, sino que la contabilidad debe necesariamente ofrecer la información cronológica de la vida económica de la sociedad y por eso dice el art. 25 que se llevará necesariamente, sin perjuicio de lo establecido en las leyes o disposiciones especiales, un libro de Inventarios y Cuentas anuales y otro Diario.

En tanto que el primero se abrirá con el balance inicial detallado de la empresa, transcribiéndose al menos trimestralmente con sumas y saldos los balances de comprobación y contendrá el inventario de cierre del ejercicio y las cuentas anuales, en el libro Diario se registrará día a día todas las operaciones relativas a la actividad de la empresa, admitiéndose la anotación conjunta de los totales de las operaciones por períodos no superiores al mes, a condición de que su detalle aparezca en otros libros o registros concordantes, de acuerdo con la naturaleza de la actividad de que se trate.

Sobre este concepto de que no basta la mera presentación de las cuentas anuales para entender cumplidas las obligaciones contables de una sociedad, se ha pronunciado por ejemplo la sentencia de la Audiencia Provincial de León sección 1ª de 28 de julio de 2014 cuando razona que 'a falta de llevanza de los libros y su legalización no es sino una violación del art. 25 del C. de Comercio, en tanto no se ofrece una información cronológica de la vida económica de la sociedad para lo que no basta con el resumen anual contenido en las cuentas anuales. Y de hecho la irregularidad unida a la cifra de existencias resulta favorecida por la falta de los inventarios que justifiquen la realidad de las existencias registradas en la contabilidad de la empresa.'En idéntico sentido se pronuncia la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra, sección 1 de 15 de diciembre de 2011 .

Lo expuesto hasta aquí determina que debemos rechazar la alegación del recurso relativa a que las irregularidades contables detectadas (consistentes en que continuaban figurando como existencias ciertos elementos patrimoniales y créditos cuyo dominio ya no pertenecía a la mercantil, alterando de esto el resultado de los balances trimestrales), no podían ser tenidas en cuenta porque todavía no se habían formulado las cuentas anuales, cuyo plazo de presentación finaba el 31 de marzo de 2012. La obligación de llevanza de la contabilidad que refleje fielmente la situación económica societaria, no existe solo en el momento de presentación de las cuentas anuales, ni las obligaciones derivadas de la contabilidad se limitan a esa la presentación. La contabilidad debe ser en todo momento reflejo fiel de la situación societaria, y debe ofrecer una información cronológica de la vida económica de la sociedad, que permita a cualquier tercero valorarla y conocerla. El enmascaramiento de la verdadera situación de la sociedad que en este caso se produjo al seguir computando como existencias inmuebles, elementos patrimoniales y créditos que ya en ese momento no pertenecían a la sociedad por haber sido vendidos o cedidos a terceros, constituyó una irregularidad relevante, en la medida en que determinó que la sociedad presentase irrealmente fondos propios positivos en balances trimestrales, en lugar de presentar fondos propios negativos, como debería haber sucedido desde el primer trimestre de 2011, de haberse confeccionado la contabilidad de forma correcta. Es claro que desbalance no es sinónimo de insolvencia, pero también es cierto que no puede desconocerse que el primer indicio de una posible insolvencia, como la que de hecho aquejaba a FALCOSA CONTRATAS S.L. , puede venir dado por dicha situación. Que la sociedad (cuyo administrador único era el apelante DON Remigio ) lleve una contabilidad que no refleje esa situación real de fondos propios negativos, no cabe duda de que constituye una irregularidad contable grave y relevante, en la medida que vulnera frontalmente el principio contable de imagen fiel.

A este respecto, debemos decir que el concepto de ' irregularidad relevante' contemplado en el artículo 164.2.1º ha de ser entendido como aquélla que conculca los principios de contabilidad generalmente aceptados, 'bien atendiendo a un criterio cuantitativo, porque afecten a partidas del activo o del pasivo en un importe significativo atendiendo al volumen de negocio de la empresa; bien a aspectos cualitativos, porque de haberse efectuado el apunte contable correspondiente con corrección, ello hubiera determinado que la sociedad se encontrase incursa en causa de disolución con anterioridad. Generando, en cualquiera de los casos, confusión e impidiendo de este modo la exacta y cabal comprensión de tal situación patrimonial por parte de los terceros que, con ella, contratan ( sentencia de la Audiencia Provincial Ourense, Sección 1, 18 de octubre de 2013 ).

Pues bien, todo lo expuesto determina que en este caso, esto y no otra cosa es lo que produjo la alteración de la realidad contable que se provocó mediante la consideración como existencias de inmuebles que ya habían salido del patrimonio social.

Alega por último sobre esta cuestión el apelante que no cabe aplicar el artículo 164.2.1 de la LC porque esa irregularidad contable consistente en lo que el apelante denomina falta de actualización de las existencias de 2011, no agravaría ni generaría la insolvencia de la concursa, ni habría perjudicado a terceros. Pero tal argumento debe rechazarse porque, como se ha explicado detalladamente en el razonamiento jurídico anterior, la presunción contemplada en el artículo 164.2 LC ( dentro de la cual se encuentra la que nos ocupa, prevista en el artículo 164.2.1 LC ), es una presunción ' iuris et de iure' de culpabilidad el concurso, de forma que si existen irregularidades contables relevantes (como sucede en este caso), es indiferente que estas irregularidades no hayan contribuido a agravar o a general la insolvencia, y es incluso irrelevante que tales irregularidades se hayan cometido por 'desconocimiento' del administrador (lo cual por otra parte no es sino otra forma de culpa grave) o por dolo, pues basta la concurrencia de cualquiera de los supuestos del artículo 164.2 LC ( en este caso, irregularidad contable relevante ) para que el concurso deba ser calificado como culpable.

SEXTO.-Alega el apelante que no procede la aplicación del artículo 164.2.5 LC porque faltaría el elemento subjetivo del fraude, que el recurrente interpreta como mala fe o el ánimo de perjudicar, que en este caos no existiría y que no puede presumirse sino que debería ser probado.

Sin embargo, esta Sala discrepa de la interpretación que el recurso de apelación realiza del artículo 164.2.5 LC . El Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre la salida fraudulenta de bienes en la Sentencia de 27 de marzo de 2014 (ROJ 1228/2014 ) diciendo al respecto lo siguiente: « El carácter fraudulento que exige este precepto para que la salida de bienes o derechos del patrimonio del deudor sea determinante del carácter culpable del concurso no proviene de su clandestinidad, que justificaría un alzamiento de bienes tipificado en elart. 164.1.4º de la Ley Concursal . El elemento de fraude en la salida de bienes o derechos que contiene tal precepto ha de relacionarse con el exigido en elart. 1291.3 del Código Civil para la acción rescisoria por fraude.

La jurisprudencia, al interpretar este último precepto legal, ha evolucionado hasta considerar que para que concurra el elemento de fraude no es preciso la existencia de un 'animus nocendi' [propósito de dañar o perjudicar] y sí únicamente la 'scientia fraudis', esto es, la conciencia o conocimiento de que se origina un perjuicio. Por tanto, aunque puede concurrir una actividad intencionada y directamente dolosa, para que concurra fraude basta con una simple conciencia de causarlo, porque el resultado perjudicial para los acreedores fuera conocido por el deudor o éste hubiera debido conocerlo ( sentencias de esta sala núm. 191/2009, de 25 de marzo , y núm. 406/2010, de 25 de junio , y las que en ellas se citan).

Tanto el 'animus nocendi', en cuanto intención o propósito, como la 'scientia fraudis', en tanto estado de conciencia o conocimiento, al ser situaciones referidas al fuero interno del deudor, pueden resultar de hechos concluyentes que determinan necesariamente la existencia de ese elemento subjetivo, salvo que se prueben circunstancias excepcionales que lo excluyan».

Por lo tanto, no se precisa para la aplicación del art. 164.2. 5 LC , como sugiere el recurrente, que el concursado o su administrador realicen esos actos con malicia o mala fe, o ánimo de perjudicar a tercero, bastando con que actúen con conciencia de que podrían causar tal perjuicio a los acreedores.

Para saber si ese acto de disposición ha sido o no fraudulento a estos efectos, la sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona sección 15, de 12 de noviembre de 2014 , destaca que 'el indicio más significado para descubrir el ánimo defraudatorio que integra el requisito de la fraudulencia exigido por el art. 164.2.5º, es que en la época en que se realizan las disposiciones cuestionadas la sociedad ya se hallara en estado de insolvencia o bien que este estado fuera inminente o previsible, a corto plazo.'

Este aspecto -el del momento en que se realizaron estas operaciones, y la situación de la sociedad cuando las mismas se llevaron a efecto- resulta, precisamente, clave en el caso ante el que nos encontramos.

La insolvencia se ha situado por la sentencia de instancia en agosto de 2011 y esta data se ha aceptado por el propio apelante en su recurso.

Pues bien, concurriendo ya esa situación de insolvencia, nos encontramos con que el deudor concursado (cuyo administrador era el hoy apelante) realizó cesiones de créditos a diferentes acreedores, la mayor parte de ellas en hasta noviembre de 2011. Asimismo, se produjo la dación en pago de cuatro viviendas de las cinco que tenían en existencias entre los meses de septiembre y diciembre de 2011.

En consecuencia, estas salidas de activos patrimoniales de la mercantil por importe superior a los 600.000 euros se produjeron cuando ya concurría esa situación de insolvencia; y se llevaron a efecto a favor de unos acreedores y no de otros, desconociéndose el criterio utilizado, y con el resultado de perjudicar la par condictio creditorum,todo ello en un momento en que , por existir una situación de insolvencia, a lo que se debería de haber procedido es a promover la declaración de concurso de acreedores.

La aplicación de esta doctrina al caso que nos ocupa determina la concurrencia de la presunción absoluta prevista en el art. 164.2.5º LC por cuanto quien intervino por cuenta de la sociedad concursa en las daciones en pago y cesiones de crédito era plenamente consciente de la operación que realizaba así como de sus efectos, especialmente el perjuicio que causaba a la masa activa y singularmente, al resto de los acreedores, a los que no se estaba pagando; en definitiva, se estaba perjudicando de forma frontal a la par condictio creditorum.

No se trata de que estas daciones en pago o cesiones de créditos a terceros acreedores, se hayan dirigido a la extinción de deudas inexistentes, ni siquiera que se hayan destinado a amortizar deudas todavía no líquidas o no vencidas o no exigibles. Ni esto se afirma por la sentencia apelada, ni lo indica tampoco la Administración Concursal en su informe. Lo que sucede es que la realización de estas operaciones, que disminuyeron de forma muy considerable la masa activa, en la medida en que se han llevado a efecto mediante criterios que se desconocen, favoreciendo a unos acreedores en perjuicio del resto, en una época en la que la sociedad estaba ya incursa en situación de insolvencia y además muy cercana al momento en que tuvo lugar la declaración del concurso (necesario) de acreedores, atentaron de forma grave contra el principio par condictio creditorum.

En este sentido, es cierto que la regla general es que quien paga lo que debe a un acreedor no comete fraude (dicho de otra forma, ' qui suum recepit nullum videre fraudem facere', es decir, quien cobra lo que es suyo no defrauda). Pero sucede que esta regla tiene una forzosa excepción: que ese deudor estuviera en situación de insolvencia tal que debiera haber solicitado el concurso de acreedores. En tal caso no puede realizar tales actos de disposición patrimonial para favorecer a unos acreedores en detrimento de otros, pues eso vulnera la par condictio creditorum. Se ha referido a ello el Tribunal Supremo en sentencias como la de de 26 de octubre de 2012 y 12 de diciembre de 2013 , cuando señala que cuando se paga algo debido y exigible no puede haber perjuicio para la masa activa del posterior concurso de acreedores del deudor, salvo que al tiempo de satisfacer el crédito estuviera ya en un claro estado de insolvencia, y por ello se hubiera solicitado ya el concurso o debiera haberlo sido.

Por esta razón el motivo se desestima.

SÉPTIMO.-Resueltos ya en sentido desestimatorio los dos motivos de recurso que tenían por objeto la concurrencia de las causas reguladas en los artículos 164.2.1 y 164-2.5 de la LC , la consecuencia es que la calificación del concurso como culpable ha de confirmarse. No obstante resolveremos también el resto de los motivos de recurso que hacen referencia al resto de las causas de culpabilidad del concurso apreciadas por la sentencia apelada.

El siguiente que debemos abordar es el que combate la apreciación del Juzgado de que se incumplió el deber de solicitar el concurso y que por ende resultaba de aplicación la presunción ' iuris tantum' de dolo o culpa grave del deudor causalmente incidente en la agravación de la insolvencia, regulada en el artículo 165.1º de la LC .

A este respecto entiende el apelante DON Remigio que no solo es preciso que exista ese retraso, sino además una relación causal con la agravación del estado de insolvencia así como la consecuencia del dolo o culpa grave, cosa que no concurriría según el apelante en este caso porque el Sr. Remigio ocupó el cargo de administrador desde el seis de julio de 2011 hasta marzo de 2012 en que se declaró el concurso necesario, produciéndose la insolvencia a partir de agosto de 2011.

Sin embargo, ya hemos explicado antes que esto no es así, pues la doctrina jurisprudencial, por todas Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 , explica que el artículo 165 de la Ley Concursal establece una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita, el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso, ' que se extiende tanto al dolo o culpa grave como a su incidencia causal en la insolvencia'.

En igual sentido, la importantísima y reciente Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 establece que 'tanto el dolo o culpa grave como su incidencia causal en el agravamiento de la insolvencia quedan amparados por la presunción legal del art. 165.1 de la Ley Concursal '.

Por consiguiente, si se incumplió el deber de solicitar el concurso, concurre la presunción del artículo 165.1 LC , la cual se refiere a que el deudor FALCOSA CONTRATAS S.L. y por extensión su entonces único administrador DON Remigio actuaron por dolo o culpa grave con incidencia causal en la agravación de la insolvencia.

A este respecto arguye también el apelante que los motivos que dieron lugar a esa insolvencia no fueron resultado de la gestión del Sr. Remigio , pues el mismo acababa de ser nombrado administrador y que esa insolvencia (que no se niega por el apelante) habría sido producida por de las importantes pérdidas que arrastraba de ejercicios anteriores por la grave crisis del sector inmobiliario e imposibilidad de venta de los inmuebles construidos.

Pero sobre esto debemos decir que resulta irrelevante qué fue lo que en concreto causó la insolvencia. Lo relevante es que desde agosto de 2011 existía una situación de insolvencia; que el administrador era desde julio de 2011 el Sr. Remigio ; y que no consta que hiciera lo que debería de haber hecho en tal situación a tenor del artículo 5 de la LC : solicitar la declaración del concurso; cosa ésta que no hizo ni en los dos meses siguientes a conocer la situación de insolvencia, ni en realidad nunca: no en vano, el concurso no fue promovido no el deudor ( que no consta que jamás se sino por los acreedores (concurso necesario). Por el contrario, procedió a dar en pago cuatro de las cinco viviendas de las que era titular la sociedad y además, en noviembre de 2011 realizó sucesivas cesiones de crédito, beneficiando de esa forma a unos acreedores en perjuicio de otros, y alterando la par condictio creditorum.

OCTAVO.-En cuanto a la falta de colaboración ( artículo 165.2 LC ), el apelante vuelve a argüir que la presunción del artículo 165 de la LC solo alcanza al título de imputación -existencia de dolo o culpa grave- pero no al nexo causal con la agravación o generación de la insolvencia para calificar el concurso como culpable.

Ante esta alegación no nos queda más remedio que volver a reiterar también nosotros lo que hemos expuesto ya varias veces, en particular en el fundamento de derecho anterior: que tal como expone la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de abril de 2014 y la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 , la presunción del artículo 165 se extiende no ya solo al dolo o culpa grave, sino también a la incidencia causal en la agravación de la insolvencia.

El apelante alega que debiera de haber sido la Administración Concursal la que debiera de haber acreditado la falta de colaboración del Sr. Remigio , pero tan subjetiva interpretación del artículo 165 de la LC no puede ser compartida por esta Sala, por dos motivos:

a) Porque existiendo una presunción iuris tantumde dolo o culpa grave con incidencia causal en la agravación de la insolvencia, debe ser el deudor el que desvirtúe dicha presunción, y en este caso no hay prueba alguna de que el concursado y en particular su administrador Sr. Remigio colaborasen con la Administración Concursal. Se alega a este respecto por el apelante que no habría dolo ni culpa grave en la conducta del Sr. Remigio , porque la propia Administración Concursal dice que el administrador actuó así 'por desconocimiento'. Sin embargo esta Sala entiende que ese desconocimiento no es sino una forma de negligencia que ha de reputarse grave, en la medida en que supone no conocer los deberes más elementales del administrador en la situación que tenía en ese momento la mercantil concursa.

b) A mayor abundamiento, el principio de facilidad probatoria del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , además, determina que haya de ser el administrador quien pruebe el hecho positivo de haber colaborado con la Administración Concursal, sin que pueda trasladarse a dicha Administración Concursal la carga de probar el hecho negativo de la no colaboración de aquél.

En definitiva, no se ha desvirtuado la resultancia del grupo de documentos aportados con el informe de la Administración Concursal que obran como documental nº 3 (ver por ejemplo coreos electrónicos, en particular el del folio 72 es harto elocuente) de donde puede concluirse que el administrador DON Remigio incumplió los deberes de colaboración que resultan del artículo 42 LC .

NOVENO.-Lo expuesto hasta ahora permite afirmar la culpabilidad del concurso, no solo por concurrir las presunciones 'iuris et de iure'de los artículos 164.2.1 y 164.2.5, sino también porque concurren las presunciones 'iuris tantum' de dolo o culpa grave con incidencia causal en el agravamiento de la insolvencia que resultan de los artículos 165.1 y 165.2 LC , lo que determina la concurrencia del artículo 164.1 LC .

Pero además de ello, es que tal como afirma la sentencia de primer grado (valoración que el recurso no cuestiona, y que además, no está en situación de cuestionar habida cuenta de que DON Remigio no se personó durante toda la primera instancia), del documento 2 aportado por la Administración Concursal ( folios36 y siguientes) consistente en un conjunto de diversas sentencias recaídas en la jurisdicción social condenatorias de FALCOSA CONTRATAS S.L. por despido improcedente, resulta probada la tesis de la Administración Concursal, no desvirtuada- insistimos- por el recurso, consistente en que el hecho de que FALCOSA CONTRATAS S.L. y su entonces administrador DON Remigio no promovieran un expediente de regulación de empleo colectivo de sus trabajadores para la extinción de los contratos de plantilla, procediendo en su lugar a despedir tan solo a tres trabajadores por concurrencia de causas objetivas (con indemnización de 20 días por año de servicio con máximo de 12 meses), obligando al resto de empleados a acudir a la jurisdicción social (a la que, por cierto, ni siquiera concurrió FALCOSA CONTRATAS S.L. para defenderse), obteniendo estos trabajadores indemnizaciones por despido improcedente de 45 días por año de servicio (cuando de haberse actuado con corrección, se habría justificado la procedencia del despido y la indemnización habría sido inferior), provocó un incremento de la insolvencia de la empresa FALCOSA CONTRATAS S.L pues no en vano generó un crédito en su contra por importe de 605.355,02 euros.

Estamos en suma ante la acreditación palmaria de la concurrencia del supuesto fáctico del artículo 164.1 LC : conducta gravemente negligente del deudor que dio lugar de forma directa y causal al agravamiento de la situación de insolvencia.

DÉCIMO.-Sentado ya que concurren diversas causas de las legalmente previstas por la que el concurso de la mercantil FALCOSA CONTRATAS S.L. debe ser declarado concurso culpable, se alza también el recurrente DON Remigio contra la decisión del juez 'a quo' de declarar a dicho recurrente como persona afectada por la calificación, imponiéndole una inhabilitación por el tiempo solicitado por el Ministerio Fiscal y la Administración Concursal (seis años) y además, declarando su responsabilidad por déficit concursal conforme al artículo 172 bis LC ( artículo 172.3 LC antes de la Ley 38/11) por importe de 605.355,02 euros.

En particular el recurso de apelación combate la inhabilitación del Sr. Remigio porque considera la duración de la inhabilitación que se debe vincular a la genérica entidad del perjuicio y a la gravedad de los hechos y en este caso parece claramente desproporcionada, no debiendo superar los dos años.

Sin embargo, el juzgador razona perfectamente la imposición que lleva a cabo de una inhabilitación por seis años en el sentido solicitado tanto por la Administración Concursal como por el Ministerio Fiscal, y en dicha justificación tiene en cuenta todos y cada uno de los parámetros normativos prevenidos en el artículo 172.2.2º LC . Y esta Sala considera que, efectivamente, atendidos dichos parámetros, la duración de esa inhabilitación no resulta desproporcionada: DON Remigio era administrador único desde julio de 2011, fecha a partir de la cual corresponden las irregularidades contables que han dado lugar a la declaración del concurso como culpable. El hoy apelante Sr. Remigio fue también el administrador que, pese a existir una situación de insolvencia desde agosto de 2011, esto es, poco después de llegar él a la administración de la concursa, no promovió en ningún momento la solicitud de concurso, dando lugar a que tuvieran que ser los acreedores quienes solicitasen la declaración de concurso necesario de FALCOSA CONTRATAS S.L.; fue también el administrador Sr. Remigio quien no prestó colaboración con la Administración Concursal después de su nombramiento en los términos que hemos expuesto en esta resolución (ver documento 3 del informe de la Administración Concursal); el Sr. Remigio era asimismo el administrador de la concursa cuando se produjo la salida de bienes inmuebles por daciones en pago (cuatro viviendas) y cesiones de créditos a favor de acreedores, vulnerando la par condictio creditorum; y en fin, el administrador Sr. Remigio no acometió un aconsejable expediente de regulación de empleo colectivo. En su lugar- hecho no discutido- envió carta de despido ante la situación de la empresa solamente a tres trabajadores, con indemnización de 20 días por año trabajado y advirtiendo de que debido a la iliquidez de la empresa no iba a pagar en ese momento la indemnización. Sin embargo respecto del resto de los trabajadores nada hizo, sino que procedió al cierre de la empresa, lo que determinó que el resto de los trabajadores interponiendo las oportunas demandas ante la Jurisdicción social (procedimientos en los que FALCOSA CONTRATAS S.L. no compareció), que culminaron con diversas condenas de dicha sociedad, con fijación de una indemnización para los trabajadores superior (45 días por año en lugar de 20) a la que hubiera resultado de haberse procedido al antedicho expediente de regulación de empleo colectivo. El resultado de esta conducta determinó un agravamiento de la insolvencia de FALCOSA CONTRATAS S.L. en la suma de 605.355,05 euros.

Por todas estas razones consideramos justificada la duración de la inhabilitación que estableció el juez 'a quo'.

UNDÉCIMO.-Abordamos ya el último motivo de recurso, que hace referencia a la responsabilidad por déficit concursal que la sentencia imponen al Sr. Remigio y que cuantifica (con base en lo expresamente solicitado por la Administración Concursal) exclusivamente en el importe del agravamiento de la insolvencia de la sociedad, causada por los perjuicios producidos por no haber promovido el expediente de regulación de empleo colectivo.

El apelante considera a este respecto que no es una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable y que requiere una justificación añadida (todo lo cual es cierto). Pero de ello el recurrente extrae la consecuencia de que , atendiendo al escaso tiempo en que el Sr. Remigio ocupó el cargo de administrador y a que actuó de buena fe y que no generó perjuicios graves, la condena de que fue objeto por este concepto fue desproporcionada; alegación esta que no compartimos

Para resolver sobre este motivo de recurso parece conveniente analizar el alcance y naturaleza de la responsabilidad por déficit concursal prevista en el artículo 172 bis LC ( antiguo artículo 172.3 LC ).

Lo primero que tenemos que decir es que el Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, convalidado y ratificado en este extremo por la Ley 17/2014, de 30 de septiembre, añadió un inciso final al precepto legal regulador de la responsabilidad concursal, que a partir de la Ley núm. 38/2011, de 10 de octubre, ya no era el art. 172.3 , sino el art. 172.bis de la Ley Concursal .

Con dicha modificación, la redacción del art. 172.bis.1 es la siguiente: «Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada, así como los socios que se hayan negado sin causa razonable a la capitalización de créditos o una emisión de valores o instrumentos convertibles en los términos previstos en el número 4.º del artículo 165, que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit, en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia» (Hemos puesto en negrita el inciso final añadido por las normas del año 2014 citadas).

Frente a esa regulación, el artículo 172.bis1 en su anterior redacción, en línea con lo que establecía el antiguo artículo 172. 3 (antes de la Ley 38/2011) decía lo siguiente: « Cuando la sección de calificación hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la apertura de la fase de liquidación, el juez podrá condenar a todos o a algunos de los administradores, liquidadores, de derecho o de hecho, o apoderados generales, de la persona jurídica concursada que hubieran sido declarados personas afectadas por la calificación a la cobertura, total o parcial, del déficit. »

La diferencia es sustancial, porque tras la nueva redacción del artículo 172 bis tras la reforma del año 2014, la responsabilidad por déficit concursal solo es exigible ' en la medida que la conducta que ha determinado la calificación culpable haya generado o agravado la insolvencia',cosa que con el régimen normativo anterior no sucedía: como ahora veremos, antes del Real Decreto- ley 4/2014, de 7 de marzo, la responsabilidad por déficit concursal diseñada por el artículo 172 bis LC (y antes por el artículo 172.3 LC ) se configuraba como una responsabilidad por deuda ajena de naturaleza no resarcitoria, no sustentada en la causación directa de un daño, por lo que nada tenía que ver (a diferencia de lo que sucede tras la reforma de 2014) con la medida en que se hubiera agravado o generado la insolvencia.

Sin embargo, pese a que como decimos la reforma de 2014 ha introducido un cambio sustancial (radical en realidad) en al concepción de esta responsabilidad, el Tribunal Supremo, en sentencia de Pleno de fecha 12 de enero de 2015 , ha establecido de forma contundente que esta modificación operada por Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo, no se aplica retroactivamente y por lo tanto, no afecta al régimen de responsabilidad concursal exigida en las secciones de calificación abiertas con anterioridad a la entrada en vigor del Real Decreto-ley 4/2014, de 7 de marzo. Por tal motivo, en nuestro caso, debemos estar a la redacción del artículo 172 bis anterior a la reforma de 2014 (similar al artículo 173.2 antes de la Ley 38/2011) y a la Jurisprudencia del Tribunal Supremo que lo interpreta.

De acuerdo con esta doctrina jurisprudencial (por ejemplo, Sentencia del Tribunal Supremo de 21 mayo 2012 , entre otras), el artículo 172 bis anterior a la reforma de 2014, al igual que el artículo 172.3 antes de la reforma de la Ley 38/2011, debe ser interpretado en el sentido de que esta responsabilidad por déficit concursal no es, como bien dice el apelante, una consecuencia necesaria de la calificación del concurso como culpable, sino que requiere una justificación añadida.

Sin embargo- y en esto es con lo que no estamos de acuerdo con el apelante- esta justificación añadida no es otra que el empleo de criterios normativos al fin de fundamentar el reproche necesario, tomando en consideración los distintos elementos subjetivos y objetivos del comportamiento de cada uno de los administradores en relación con la actuación que hubiera sido imputada al órgano social con el que se identifican o del que forman parte y hubiera determinado la calificación del concurso como culpable .

La sentencia recurrida, en nuestro caso, sí motiva adecuadamente la condena cuando acude a la gravedad de los hechos y la agravación de la insolvencia que supuso, por ejemplo, en no haber procedido a un expediente de regulación de empleo colectivo, que solo por tal motivo ya cifra en 605.355,02 euros, extremo este que no ha sido desvirtuado. Pero además, y en cuanto a la gravedad de la incidencia del administrador en la causa determinante de la culpabilidad del concurso, ya hemos explicado, el línea con lo expuesto por la sentencia apelada, que era el Sr. Remigio el administrador en la fecha en que se dio lugar a las irregularidades contables antes aludidas, en la que tuvieron lugar los actos de disposición patrimonial de activos con resultados perjudiciales para la par condictio, fue él quien concurriendo una situación de insolvencia cuando accedió al cargo de administrador jamás instó la declaración de concurso, y fue él, en fin, quien no prestó la debida colaboración con la Administración Concursal una vez declarado el concurso. Así las cosas, es correcta la decisión del juez 'a quo' de trasladar la responsabilidad de la deuda a este administrador, no siendo desproporcionado - antes al contrario- que se hiciera por la suma que se fijó en sentencia.

Todo lo expuesto conduce a la desestimación del recurso.

DECIMO SEGUNDO.-. Las costas procesales de esta alzada se imponen al apelante ( arts 394 y 398 Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de DON Remigio contra la sentencia de fecha 4 de julio de 2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 6 de Logroño (Juzgado de lo Mercantil) en los autos de incidente de oposición a la calificación del concurso de acreedores número 171-nº 1/2014 del que deriva el Rollo de apelación nº 39/15 la cual confirmamos en su integridad, con imposición al recurrente de las costas procesales de esta alzada.

Contra la presente resolución puede caber recurso de casación y, en su caso por infracción procesal ante el Tribunal Supremo, si se cumplieran los requisitos legales, que serían examinados en cada caso por la Sala.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el art. 284.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . Cúmplase lo establecido por la Ley 10/2012de 20 de noviembre.

Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo. Así por nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.