Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 5, Rec 382/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN QUINTA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - BOSGARREN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10-3ª planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016666

Fax / Faxa: 94-4016992

NIG PV / IZO EAE: 48.06.2-14/000102

NIG CGPJ / IZO BJKN :48.044.42.1-2014/0000102

A.p.ordinario L2 / E_A.p.ordinario L2 382/2014

O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia: UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Getxo / Getxoko Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Autos de Procedimiento ordinario LEC 2000 9/2014 (e)ko autoak

Recurrente / Errekurtsogilea: NCG BANCO S.A.

Procurador/a/ Prokuradorea:PABLO BUSTAMANTE ESPARZA

Abogado/a / Abokatua: JUAN CALDERON RIESTRA

Recurrido/a / Errekurritua: Cipriano

Procurador/a / Prokuradorea: ARANTZA DE LA IGLESIA MENDOZA

Abogado/a/ Abokatua: CRISTINA JIMENEZ OZALLA

S E N T E N C I A Nº 52/2015

ILMAS. SRAS.

Dª. MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ

Dª. LEONOR CUENCA GARCÍA

Dª. MAGDALENA GARCÍA LARRAGAN

En la Villa de BILBAO (BIZKAIA), a dieciséis de marzo de dos mil quince.

En nombre de S.M. el Rey, por la autoridad que le concede la Constitución.

Vistos por la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Bizkaia en grado de apelación, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 9 de 2014, seguidos en primera instancia ante el Juzgado de Primera Instancia nº dos de Getxo, y del que son partes, como demandante, D. Cipriano , representado por la Procuradora Dª Arantza de la Iglesia Mendoza y dirigido por la Letrado Dª Cristina Jiménez Ozalla y como demandada, NCG BANCO S.A., representada por el Procurador D. Pablo Bustamante Esparza y dirigida por el Letrado D. Juan Calderón Riestra, siendo Ponente en esta instancia la Iltma. Sra. Magistrada Dª MARÍA ELISABETH HUERTA SÁNCHEZ.

Antecedentes

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

PRIMERO.-Por el juzgador de primera instancia se dictó con fecha 1 de septiembre de 2015 sentencia, cuya parte dispositiva dice literalmente: 'FALLO: Estimar en su integridad la demanda interpuesta por la procuradora Sra. De la Iglesia Mendoza en nombre y representación de D. Cipriano por el que se interponía demanda de juicio ordinario frente a NCG Banco, S.A., Novacaixagalicia, representada en estos autos por el procurador Sr. Bustamante Esparza, y en su virtud condenar a la demandada a abonar al demandante la cantidad de cincuenta y cuatro mil cien euros con sesenta y un céntimos (54.100,61 euros) más los intereses legales de esta cantidad desde el seis de marzo de 2014.

Con imposición del pago de las costas causadas a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de NCG BANCO S.A. y, admitido dicho recurso, en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Audiencia, previo emplazamiento de las partes. Personado en tiempo y forma el apelante y personada también la parte apelada, se siguió este recurso por sus trámites.

TERCERO.- En la tramitación de estos autos en ambas instancias, se han observado las formalidades y términos legales, salvo el del plazo para dictar sentencia por la acumulación de asuntos de preferente resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de NCG BANCO S.A. apela la sentencia dictada en primera instancia y solicita que, revocándose la misma , a) se desestime la demanda interpuesta, con condena en costas a la actora y b) para el caso de que se confirme la sentencia en lo que a la declaración de nulidad se refiere, se revoque la sentencia en el sentido de que se fija la cantidad a devolver por la demandada en 54.100,61 euros, menos los rendimientos percibidos por el actor durante la vida del contrato sin condena en costas a ninguna de las partes y c) subsidiariamente, no se haga especial imposición de las costas de la primera instancia.

Todo ello por entender que siendo la caducidad de la acción apreciable de oficio, esta debió haberse apreciado respecto al contrato suscrito en el año 2004 pues el plazo debe computarse desde la suscripción del producto, no procediendo declarar la nulidad de éste, y en cuanto al fondo del asunto se alega infracción de los artículos 1265 y 1266 del Código Civil y de la doctrina del Tribunal Supremo que los interpreta, pues la sentencia apelada no razona ni aplica los requisitos mínimos para que pueda operar el error invalidante, estimando acreditado que no se facilitó información alguna al cliente, cuando lo cierto es que el demandado al contratar en el año 2009 ya sabía y conocía el funcionamiento del producto, pues había hecho una primera contratacion del mismo producto en el año 2004, y difícilmente puede hablarse de que cometió un error en dos ocasiones, y además, previamente a la suscripción de las participaciones preferentes ya había suscrito Bonos de Tesorería, producto igulamente de inversión y con un elevado riesgo de pérdida de capital, el Test de conveniencia no era obligatorio en el año 2004 y aunque el Test del año 2009 salió no apto, ello no impide que si se advierte al cliente de las consecuencias no pueda contratar el producto, y tanto en la Orden de valores como en el folleto infomativo se definen de forma clara, previsa y concreta cuales son los aspectos del producto, por lo que en ningún caso se puede decir que hubiera falta de información, la sentencia infringe la doctrina de los actos propios, pues el demandante percibio nada más y nada menos que 43.557,08 euros, por lo que tenía que conocer sobradamente que un producto con un tipo de interés tan alto tenía un riesgo y se infringe lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil en cuanto a los efectos que la nulidad conlleva, pues se condena a restituir a la demandada la cantidad de 54.100,61 euros , resultante de deducir del importe invertido (179.200 euros) la cantidad percibida por el actor de la venta de las acciones (124.899,39 euros), pero no se descuenta el importe obtenido en concepto de rendimientos (43.557,08 euros), por lo que si esta suma no se descuenta, estaríamos ante un enriquecimiento injusto para el actor, que recupera la totalidad de lo invertido pero no devuelve lo que percibió gracias al contrato declarado nulo, lo que además implica una incongruencia total, por lo que como se dijo en la contestación a la demanda el actor solo deberá percibir la suma de 10.747,53 euros, no procediendo la condena en costas por tratarse de una estimación parcial de la demanda y existir serias dudas de derecho, al tratarse de un caso jurídicamente dudoso.

SEGUNDO.- Alega la representación de la mercantil NCG BANCO S.A., en primer lugar, caducidad de la acción ejercitada en relación con la contratación efectuada en el año 2004, que debió haberse apreciado de oficio, por entender que el contrato cuya nulidad se pretente, de fecha 16 de febrero de 2004, está completamente consumado, una vez que se ha abonado el precio y se ha entregado la cosa objeto de la compraventa.

A este respecto debe recordarse que en la presente demanda se solicita la nulidad de los contratos de suscripción de participaciones preferentes Caixa Galicia de fechas respectivamente 16 de febrero de 2004 y 1 de abaril de 2009, conforme a las Ordenes de Valores obrantes a los folios 29 y 23 de los autos, aduciendo el demandanate en su escrito de demanda que contrató la adquisición de las participaciones preferentes de Caixa Galicia aconsejado por el Director de la Sucursal, con quien tenía una relación de mucha confianza y quien le aconsejó que invirtiera en este nuevo producto, que le ofrecía mayor rentabilidad que otros productos financieros, sin riesgo y con disponibilidad inmediata, realizando así dos suscripciones, la primera de obligaciones subordinadas Caixa Galicia en el año 2004, por importe de 115.200 euros y la segunda de Participaciones preferentes Caixa Galicia en el año 2009, por importe de 64.000 euros, y sin darle ninguna información ni documentación alguna, obteniendo la documentación aportada con la demanda en agosto de 2013, cuando ante la falta de ingreso de los intereses correspondientes y alertado por los medios de comunicación, acudió a la entidad bancaria a fin de recabar información al respecto, habiendo quedado acreditado que en el ámbito de la Resolución de 7 de junio de 2013 del FONDO de REESTRUCTURACIÓN ORDENADA BANCARIA-FROB, de recogida de participaciones preferentes y deuda subordinada, las Participaciones Preferentes y Obligaciones Subordinadas del actor fueron objeto del canje obligatorio, recibiendo a cambio 93.970 acciones de NCG BANCO S.A., y en aplicación de lo previsto en el Real Decreto Ley 21/2012, de 13 de julio, de Medidas de liquidez de las Administraciones públicas y en el ámbito financiero (según redacción del artículo 2 del Real Decreto Ley 6/2013, de 22 de marzo ) el actor aceptó la oferta de adquisición de dichas acciones por parte del FONDO DE GARANTÍA DE DEPÓSITOS, al precio de 1,329 euros por acción, obteniendo así la suma de 124.899,39 euros, según acredita el justificante de ingreso bancario de fecha 19 de julio de 2013, obrante al folio 111 de los autos.

Pues bien, habiéndose presentado la demanda origen de este recurso el día 9 de enero de 2014, en cuanto al día inicial del plazo para el ejercicio de la acción de nulidad debe traerse a colación la reciente sentencia del Pleno de la Sala priemra del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 (recurso nº 2290/2012 ) conforme a la cual:

'De acuerdo con lo dispuesto en el art. 1301 del Código Civil , ' la acción de nulidad sólo durará cuatro años. Este tiempo empezara a correr: ... En los -casos- de error, o dolo, o falsedad de la causa, desde la consumación del contrato...'.

Como primera cuestión, el día inicial del cómputo del plazo de ejercicio de la acción no es el de la perfección del contrato, como sostiene la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (y no corrige adecuadamente la de la Audiencia) al afirmar que 'la consumación del contrato vendrá determinada por el concurso de las voluntades de ambos contratantes'.

No puede confundirse la consumación del contrato a que hace mención el art. 1301 del Código Civil , con la perfección del mismo. Así lo declara la sentencia de esta Sala núm. 568/2003, de 11 de junio , que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se producto 'la realización de todas las obligaciones' ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), 'cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando 'se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó' ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

- El diccionario de la Real Academia de la Lengua establece como una de las acepciones del término 'consumar' la de 'ejecutar o dar cumplimiento a un contrato o a otro acto jurídico'. La noción de 'consumación del contrato' que se utiliza en el precepto en cuestión ha de interpretarse buscando un equilibrio entre la seguridad jurídica que aconseja que la situación de eficacia claudicante que supone el vicio del consentimiento determinante de la nulidad no se prolongue indefinidamente, y la protección del contratante afectado por el vicio del consentimiento. No basta la perfección del contrato, es precisa la consumación para que se inicie el plazo de ejercicio de la acción.

Se exige con ello una situación en la que se haya alcanzado la definitiva configuración de la situación jurídica resultante del contrato, situación en la que cobran pleno sentido los efectos restitutorios de la declaración de nulidad. Y además, al haberse alcanzado esta definitiva configuración, se posibilita que el contratante legitimado, mostrando una diligencia razonable, pueda haber tenido conocimiento del vicio del consentimiento, lo que no ocurriría con la mera perfección del contrato que se produce por la concurrencia del consentimiento de ambos contratantes.

- Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a 'la realidad social del tiempo en que -las normas- han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas', tal como establece el art. 3 del Código Civil .

La redacción original del art. 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los 'contratos hechos por mujer casada, sin licencia o auatorización competente', quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción.

La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales , es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio simple se tratara. En la fecha en el que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mímino de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejericio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4.113).

En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento.

Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error.'

Pues bien, aplicado los intereses expuestos por la referida sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo, resulta obvio que la acción ejercitada en la demanda no puede en ningun caso reputarse caducada, toda vez que a tenor de lo que ha quedado acreditado, no fue sino hacia medidados del año 2013 cuando el actor se apercibió de que había dejado de percibir liquidaciones de beneficios y entraron en juego los instrumentos derivados de la actuación del FROB.

TERCERO.- Y en cuanto al fondo del asunto, la representación de NCG BANCO S.A. niega que se le proporcionase al demandante la información necesaria,éste conocía perfectamente el funcionamiento del producto y tenía experiencia en el ámbito financiero pues con anterioridad había suscrito bonos de Tesorería, pero no obstante dichas obligaciones, a la vista del resultado probatorio y de la doctrina jurisprudencial más reciente en relación al error como vicio del consentimiento, deben rechazarse estas alegaciones de la parte apelante.

Y así, según se recoge en la sentencia de esta misma sala, de 26 de febrero de 2015 , en relación con la sentencia del Pleno de la Sala primera del Tribunal Supremo a que antes nos hemos referido al hablar de la caducidad de la acción:

'Efectúa la STS de 12 de enero de 2015 las siguientes consideraciones generales sobre el error vicio del consentimiento: ' La sentencia del pleno de esta sala num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , recoge y resume la jurisprudencia dictada en torno al error vicio . Afirmábamos en esa sentencia, con cita de otras anteriores, que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea.

El respeto a la palabra dada ('pacta sunt servanda') impone la concurrencia de ciertos requisitos para que el error invalide el contrato y quien lo sufrió pueda quedar desvinculado. La seguridad jurídica, asentada en el respeto a lo pactado, impone en esta materia unos criterios razonablemente rigurosos, recogidos en la regulación contenida en el Código Civil y en la jurisprudencia dictada en esta materia.

Es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración, lo que exige que la equivocación se muestre, para quien afirma haber errado, como suficientemente segura y no como una mera posibilidad dependiente de la concurrencia de inciertas circunstancias.

El art. 1266 del Código Civil dispone que, para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer (además de sobre la persona, en determinados casos) sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato ( art. 1261.2 del Código Civil ). La jurisprudencia ha exigido que el error sea esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones, respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( sentencia núm. 215/2013, de 8 abril ).

El error invalidante del contrato ha de ser, además de esencial, excusable, esto es, no imputable a quien lo sufre. El Código Civil no menciona expresamente este requisito, pero se deduce de los principios de autorresponsabilidad y buena fe. La jurisprudencia niega protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que ignoraba al contratar. En tal caso, ante la alegación de error , protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

La diligencia exigible ha de apreciarse valorando las circunstancias de toda índole que concurran en el caso. En principio, cada parte debe informarse de las circunstancias y condiciones que son esenciales o relevantes para ella en los casos en que tal información le es fácilmente accesible, y si no lo hace, ha de cargar con las consecuencias de su omisión. Pero la diligencia se aprecia además teniendo en cuenta las condiciones de las personas, no sólo las de quien ha padecido el error , sino también las del otro contratante, de modo que es exigible una mayor diligencia cuando se trata de un profesional o de un experto, y, por el contrario, es menor cuando se trata de persona inexperta que entra en negociaciones con un experto, siendo preciso para apreciar la diligencia exigible valorar si la otra parte coadyuvó con su conducta, aunque no haya incurrido en dolo o culpa.

En definitiva, el carácter excusable supone que el error no sea imputable a quien lo sufre, y que no sea susceptible de ser superado mediante el empleode una diligencia media, según la condición de las personas y las exigencias de la buena fe. Ello es así porque el requisito de la excusabilidad tiene por función básica impedir que el ordenamiento proteja a quien ha padecido el error cuando este no merece esa protección por su conducta negligente, ya que en tal caso ha de establecerse esa protección a la otra parte contratante que la merece por la confianza infundida por esa declaración.

En el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento . Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo, de acuerdo con lo declarado por esta sala en la citada sentencia num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 y reiterado en sentencias posteriores '.

Para destacar también el carácter esencial del error sobre los riesgos de inversión señalando que: ' La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable en este caso por la fecha en que se concertó el contrato, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio . La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores'

Y en cuanto al deber de información y el carácter excusable del error: ' Dijimos en la sentencia de pleno num. 840/2013, de 20 de enero de 2014 , que el incumplimiento por las empresas que operan en los mercados de valores de los deberes de información, por sí mismo, no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio , pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes puede incidir en la apreciación del error , y más concretamente en su carácter excusable.

La normativa que rige la contratación de productos y servicios de inversión impone a las empresas que operan en este mercado un estándar muy alto en el deber de información a sus clientes, no solo a los efectivos, también a los potenciales.

La Ley del Mercado de Valores, en la redacción anterior a la transposición de la Directiva MiFID, que es la aplicable por razones temporales, dedica el título VII a las normas de conducta que han de observar, entre otras, las empresas que presten servicios de inversión. El art. 79 LMV establece como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de « asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]. ».

Dicha previsión normativa desarrolla la Directiva 1993/22/CEE, de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, por lo que ha de interpretarse conforme a dicha directiva. Los arts. 10 a 12 de la directiva fijan un elevado estándar en las obligaciones de actuación de buena fe, prudencia e información por parte de las empresas de servicios de inversión respecto de sus clientes. Tras prever en su art. 11 que los Estados debían establecer normas de conducta que obligaran a las empresas de inversión, entre otras cuestiones, a « informarse de la situación financiera de sus clientes, su experiencia en materia de inversiones y sus objetivos en lo que se refiere a los servicios solicitados [...]; a transmitir de forma adecuada la información que proceda en el marco de las negociaciones con sus clientes », establece en su art. 12:

« La empresa deberá indicar a los inversores, antes de entablar con ellos relaciones de negocios, qué fondo de garantía o qué protección equivalente será aplicable, en lo que se refiere a la operación o las operaciones que se contemplen, la cobertura garantizada por uno u otro sistema, o bien que no existe fondo ni indemnización de ningún tipo. [...] »

El alcance de las obligaciones del profesional respecto del inversor es detallado en las normas reglamentarias de desarrollo de la Ley del Mercado de Valores. El Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, aplicable por razones temporales, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, solicitando de sus clientes información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión. Especial rigor se preveía en lo relativo a la información que las empresas debían facilitar a sus clientes (art. 5 del anexo): « 1. Lasentidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...]. 3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos .»

La Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 25 de octubre de 1995, que desarrollaba parcialmente el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo de 1993, establecía en su art. 9 : « Las entidades deberán informar a sus clientescon la debida diligencia de todos los asuntos concernientes a sus operaciones. Dicha información deberá ser clara, concreta y de fácil comprensión para los mismos».

El incumplimiento por la demandada del estándar de información sobre las características de la inversión que ofrecía a sus clientes, y en concreto sobre las circunstancias determinantes del riesgo, comporta que el error de la demandante sea excusable.

Quien ha sufrido el error merece en este caso la protección del ordenamiento jurídico puesto que confió en la información que le suministraba quien estaba legalmente obligado a un grado muy elevado de exactitud, veracidad y defensa de los intereses de su clientela en el suministro de información sobre los productos de inversión cuya contratación ofertaba y asesoraba. Como declaramos en la sentencia de pleno núm. 840/2013, de 20 de enero de 2014 ,

«la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error , pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error , le es excusable al cliente ».

Cuando no existe la obligación de informar, la conducta omisiva de una de las partes en la facilitación de información a la contraria no genera el error de la contraparte, simplemente no contribuye a remediarlo, por lo que no tiene consecuencias jurídicas (siempre que actúe conforme a las exigencias de la buena fe, lo que excluye por ejemplo permitir, a sabiendas, que la contraparte permanezca en el error ). Pero cuando, como ocurre en la contratación en el mercado de valores, el ordenamiento jurídico impone a una de las partes un deber de informar detallada y claramente a la contraparte sobre las presuposiciones que constituyen la causa del contrato, como es el caso de los riesgos en la contratación de productos y servicios de inversión, y le impone esa obligación con carácter previo a la celebración del contrato y con suficiente antelación, lo que implica que debe facilitar la información correcta en la promoción y oferta de sus productos y servicios y no solamente en la documentación de formalización del contrato mediante condiciones generales, para que el potencial cliente pueda adoptar una decisión inversora reflexiva y fundada ( art. 12 Directiva y 5 del anexo al Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo ), en tal caso, la omisión de esa información, o la facilitación de una información inexacta, incompleta, poco clara o sin la antelación suficiente, determina que el error de la contraparte haya de considerarse excusable, porque es dicha parte la que merece la protección del ordenamiento jurídico frente al incumplimiento por la contraparte de la obligación de informar de forma veraz, completa, exacta, comprensible y con la necesaria antelación que le impone el ordenamiento jurídico.

Tampoco puede acogerse el argumento de que los empleados de Banco Santander estuvieron dispuestos a responder cuantas preguntar se les formularon. Como ya declaramos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril , la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante'.

Hemos de reseñar también que la carga de la prueba de que proporcionó a la contraparte esa información completa previa y comprensible recae sobre la entidad bancaria en este caso conforme a la delimitación de sus obligaciones por la normativa aplicable al caso, como ya dejó dicho la STS de 26 de abril de 2013 con cita de la de 11 de diciembre de 2012 .'

CUARTO.- Con estos antecedentes legales y jurisprudenciales y a la vista del resultado probatorio, como antes se ha anticipado, no cabe reputar demostrado que la mercantil demandada hubiese proporcionado a su cliente una información adecuada, cumplida y suficiente de los productos financieros que le suministró, ni de su naturaleza y riesgos que conllevaba su contratación con antelación suficiente a la firma de las correspondientes órdenes de valores, cuya nulidad se postula en la demanda.

Y es que por más que la recurrente pretenda sostener lo contrario, nada se desprende de la lectura atenta y pormenorizada de las dos órdenes de valores obrantes en autos acerca de las características, naturaleza, alcance y riesgos asumidos con la suscripcion tanto de las obligaciones subordinadas Caixa Galicia en 2004 como de las Participaciones Preferentes Caixa Galicia en 2009, resultando a estos efectos absolutamente insuficiente la mención, meramente retórica y estereotipada y estampada unilateralmente por la entidad bancaria relativa a que conoce el significado y trascendencia de la presente orden o a que por su indicación de subordinada en cuanto al orden de prelación de créditos 'esta emisión se situa después de todos los acreedores', y lo mismo cabe decir de las menciones contenidas en la órden de valores de 2009, en orden a que Caixa Galicia informó al ordenante que se trata de Participaciones preferentes emitidas por Caixa Galicia de carácter perpetuo, sin derechos políticos, salvo a los supuestos descritos en el folleto de la emisión..., etc.... o el reconocimiento de que 'de acuerdo con la evaluación de la conveniencia rechazada por Caixa Galicia con la información suministrada, reconozco que el producto o servicio solicitado no resulta adecuado, no obstante, solicito su contratación' porque como el propio Tribunal Supremo señala en su sentencia de 12 de enero de 2015 :

'Se trata de menciones predispuestas por la entidad bancaria, que consisten en declaraciones no de voluntad sino de conocimiento que se revelan como fórmulas predispuestas por el profesional, vacías de contenido real al resultar contradichas por los hechos, como ya dijimos en la sentencia núm. 244/2013, de 18 de abril . La normativa que exige un elevado nivel de información en diversos campos de la contratación resultaría inútil si para cumplir con estas existencias bastara con la inclusión de menciones estereotipadas predispuestas por quien está obligado a dar la información, en las que el adherente declara haber sido informado adecuadamente. La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, rechaza que una cláusula tipo de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumir del pleno y debido cumplimiento de las de esa clase pueda significar el reconocimiento por el consumidor del pleno y debido cumplimiento de las obligaciones precontractuales a cargo del prestamista.

Sobre este particular, la sentencia de esta Sala núm. 460/2014, de 10 de septiembre , declaró que en este tipo de contratos la empresa que presta servicios de inversión tiene un deber de informar con suficiente antelación. El art. 11 Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable por razón del momento en que se celebraron los contratos, exige que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'.

La consecuencia de lo anterior es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente. No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto (y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que la cliente recibió recomendaciones personalizadas), y sólo se facilita en el momento mismo de firma del documento contractual, inserta dentro de una reglamentación contractural que por lo general es extensa.

La Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 18 de diciembre de 2014, dictada en el asunto Convenio Colectivo de Empresa de CEMENTOS ESPECIALES DE LAS ISLAS, S.A./13 , en relación a la Directiva de Crédito al Consumo, pero con argumentos cuya razón jurídica los hace aplicable a estos supuestos, declara que las obligaciones en materia de información impuestas por la normativa con carácter precontractual, no pueden ser cumplidas debidamente en el momento de la conclusión del contrato, sino que deben serlo en tiempo oportuno, mediante la comunicación al consumidor, antes de la firma de ese contrato, de las explicaciones exigidas por la normativa aplicable.'

Pero es que además, ni siquiera la mercantil bancaria ha acreditado haber facilitado al actor el folleto informativo a que se refiere dicha documentación, ni tampoco dicha documentación, pues la que obra en autos acompañada a la demanda le fue remitida al actor por fax el 30 de septiembre de 2013, y por otra parte, la demandada ni siquiera se ha molestado en aportar a los autos ese folleto informativo que manifiesta haber facilitado al cliente.

Y en lo que se refiere al perfil de inversor experto que pretender apuntar la recurrente, lo cierto es que tampoco hoy prueba suficiente al respecto, pues tan solo se conoce que el actor inició estudios primarios pero los dejó inacabados y que se dedica a la hostelería, pero estas circunstancias, a la luz del contenido de la sentencia del Tribunal Supremo, de 12 de enero de 2015 no le configura como un inversor profesional, habiendo declarado a estos efectos en la sentencia nº 244/2013, de 18 de abril que 'la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto, que no lo de la actuación empresarial en otros campos', como tampoco el hecho de tener un patrimonio considerable determina por si solo que se sea un cliente experto en inversiones, y el hecho de que hubiera realizado otras inversiones con anterioridad no le convierte tampoco en un cliente experto, puesto que no se ha probado que en esos otros casos se diera al actor una información adecuada para contratar el producto conociendo y asumiendo los riesgos de una inversión compleja y sin garantías.'

En definitiva, cabe concluir que el consentimiento prestado por D. Cipriano fue prestado viciadamente por error derivado de la falta de conocimiento cabal y cumplido del producto contratado y de los riesgos a que se exponía asociados a dicha contratación, al haber incumplido la mercantil bancaria demandada los deberes de información que le impone la normativa del mercado de valores cuando contrata con clientes respecto de los que se aprecia una 'asimetría informativa' y debe por ello manterse la nulidad de los contratos cuestionados.

QUINTO.- Alegaba, por últivo, la representación de la mercantil bancaria infracción de lo establecido en el artículo 1303 del Código Civil en cuanto a los efectos que la nulidad conlleva, pues se condena a restituir al actor la suma de 54.100,61 euros, cantidad resultante de deducir del importe invertido (179.200 euros) la cantidad percibida por el actor de la venta de las acciones, cuando debería deducirse no solo el importe obtenido del canje, sino también el importe obtenido en concepto de rendimientos, que fue de 43.557,08 euros, por lo que la cantidad a percibir por el demandante debería reducirse a la suma de 10.543,53 euros.

Dicha pretensión debe tener plena acogida toda vez que estableciendo el artículo 1303 del Código Civill que 'declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deberán restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato con sus puntos, y el precio de los intereses', resulta obligado que el demandante devuelva los intereses percibidos durante los años de vigencia del contrato, porque de otro modo se estaría propiciando un enriquecimiento injusto en beneficio del actor, carente de toda justificación.

Por ello, la cantidad finalmente a percibir por el actor deberá reducirse a la suma señalada por la apelante de 10.543,53 euros.

Lo expuesto conlleva la estimación percial del recurso de apelación interpuesto y la consiguiente revocación parcial de la sentencia apelada.

SEXTO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 394.1 y 398.2 de la LEC no se hace especial imposición de las costas devengadas en las dos instancias.

SÉPTIMO.- Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir ( D.A. 158 de la LOPJ ).

VISTOS los preceptos legales citados en esta sentencia y en la apelada y demás pertinentes y de general aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de NCG BANCO S.L. contra la sentencia dictada el día 1 de septiembre de 2014 , por el Iltmo. Sr. Magistrado del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Getxo, en el Juicio Ordinario nº 9 de 2014, del que dimana el presente rollo, debemos revocar y revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de rebajar a la suma de 10.543,53 euros la cantidad a percibir por el demandante de la demandada, manteniéndose los demás pronunciamientos de dicha resolución que no se opongan a éste y no se hace especial imposición de las costas devengadas, tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Devuélvase los autos al Juzgado del que proceden con testimonio de esta sentencia para su cumplimiento.

Devuélvase a la parte recurrente el importe del depósito constituido para recurrir, expidiéndose por el Secretario Judicial del Juzgado de origen el correspondiente mandamiento de devolución.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓNante la Sala de lo Civil del TS, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrán interponer recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESALante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAShábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósitode 50 euros si se trata de casación y 50 euros si se trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en el Banco Santander con el número 4738.0000.00.0382.14. Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' código 06 para el recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponerlos recursos ( DA 15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia,de la que se unirá certificación al rollo, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario Judicial, certifico.