Sentencia Civil Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 26/2015 de 19 de Marzo de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

Z A M O R A

Rollo nº:RECURSO DE APELACIÓN Nº 26/15

Nº Procd. Civil : 141/14

Procedencia : Primera Instancia de Benavente nº 2

Tipo de asunto : Verbal (por razón de la cuantía)

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El Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, constituido como órgano unipersonal, D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN , ha pronunciado

E N N O M B R E D E L R E Y

la siguiente

S E N T E N C I A Nº 52

En la ciudad de ZAMORA, a 19 de marzo de 2015 .

Vistos ante esta Ilustrísima Audiencia Provincial en grado de apelación los autos de Juicio Verbalpor razón de la cuantíanº 141/14, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción de Benavente nº 2, Recurso de apelación nº 26/15; seguidos entre las partes, de una como apelante BANCO CEISS, S.A., representado en esta instancia por el procurador D. ALBERTO DEL HOYO LÓPEZ y asistido del letrado D. FERNANDO BACHILLER LUQUERO y como apeladoD. Serafin , representado por el procurador D. LUIS DOMINGO FERNÁNDEZ ESPESO y asistido de la letrada Dª. MERCEDES GONZÁLEZ ANDRÉS, sobre contrato de participaciones preferentes.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.º 2 de Benavente, en el procedimiento de Juicio Verbal nº 141/14 , se dictó sentencia de fecha 27 de noviembre de 2014 , cuya parte dispositiva, dice: 'FALLO: 'Que estimando sustancialmente la demanda formulada a instancia de don Serafin , contra la entidad Banco Ceiss, S.A., debo declarar y declaro la nulidad del contrato de Participaciones Preferentes Caja España -Serie I- 5 participaciones por valor nominal de 1.000 euros cada una, fecha de inversión veintidós de abril de dos mil nueve, importe total de la inversión 5.000 euros, cuenta compensadora: NUM000 , suscritas entre el actor y la demandada condenando a la entidad demandada a estar y pasar por la anterior declaración devolviendo a don Serafin la cantidad de 5.000 euros, más los intereses legales de las sumas percibidas por los mismos desde su percepción, recuperando la entidad la titularidad de las participaciones preferentes; y todo ello, con imposición de costas a la demandada.'

SEGUNDO .- Contra mencionada resolución interpuso la parte demandada el presente recurso de apelación que fue sustanciado en la instancia de conformidad con lo establecido en el art. 458 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; se elevaron los autos, correspondiendo a esta Audiencia su resolución, dando lugar a la formación del presente rollo y, no habiéndose celebrado vista pública ni solicitado práctica de prueba se pasaron los autos al Magistrado designado para conocer del recurso el día 12 de marzo de 2015para dictar la oportuna resolución.

TERCERO .- En la tramitación del recurso se han observado y cumplido todas las prescripciones de carácter legal.

Fundamentos

PRIMERO .-Aceptamos los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO .- El actor ejercitas frente a al entidad demandada, BANCO C. E. I. S. S., S. A. la acción de nulidad y, subsidiariamente, la anulabilidad y resolución del contrato de Participaciones Preferente Caja España-Serie I, de 5 participaciones de valor nominal de 1.000 € cada una, adquirida el día 22 de abril de 2.009 condenando a la demandada a la devolución al cliente de las cantidades depositadas y los intereses recíprocos, pues el demandante que no tiene experiencia en productos bancarios de inversión y que solo quería adquirir un producto seguro, siendo un cliente minorista , el responsable de la sucursal de Caja España en Santibáñez de Vidriales le explicó que era un producto bueno para él, que se trataba de un plazo fijo seguro, que le daría intereses altos y recuperaría el dinero sin riesgo-.

Hubo error invalidante en el consentimiento, ya que no recibió información veraz de la entidad bancaria; no fue explicado, pese a ser un producto financiero complejo; no le advirtió de los riesgos que suponía la compra de participaciones preferentes; no se le entregó por escrito las características del producto, ni del alto riesgo de pérdida del dinero; no se le hizo los test de idoneidad y de conveniencia por lo que no pudo formar su voluntad para prestar el consentimiento valido.

Recae sentencia que estima la demanda, condenando la demandada devolver la cantidad de 5.000 €, más los intereses legales desde la suscripción, descontado los beneficios obtenidos por los actores así como los intereses legales de las sumar percibidas desde su percepción.

Contra dicha sentencia se alza la parte demandada con fundamento en los siguientes motivos : 1)Errónea valoración de la documental aportada, pues la orden de valores aparece firmada por el demandante y en la cual en relación a las participaciones preferentes se explica que conlleva un riesgo de mercado, riesgo de crédito y riesgo de liquidez y otros riesgos, explicando cada uno de los riesgos, que era fácilmente comprensibles; 2)El tríptico-resumen informativo contiene información sobre las característica del producto: producto complejo, perpetuo, no es depósito bancario, no significa que se aun acreedor privilegiado; indica los factores de riesgo destacado sen negrilla; 3) De la prueba documental se infiere que el cliente era conocedor del producto adquirido y tenía experiencia inversora suficiente para que se prescindiera de una mayor información sobre el producto, condiciones y riesgos; 4)Se le hizo el test de conveniencia 5)Errónea valoración de la prueba testifical practicada; 6)Error en la apreciación de las pruebas al haber estimado como probado que el cliente carecía de capacidad para comprender el producto debido a sus conocimiento financiero suficientes; 7)El mismo error, pues la simple negación de conocimiento del actor no es luciente para apreciar el error en la prestación del consentimiento; 8)Inexistencia de mínima diligencia del actor

TERCERO.- Sin otra definición ni concreción en la documentación contractual aportada respecto del producto objeto de adquisición más que se trata de participaciones preferentes, sino se establece especialidad alguna, como tales han sido definidas por la doctrina especializada como: activo de renta fija o variable privada no acumulativa, condicionada, de carácter perpetuo pero amortizable anticipadamente, subordinado y carente de derechos políticos.

La participación preferente se regula en la disposición adicional segunda de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, introducida en ésta por la Ley 19/2003, de 4 de julio, y modificada por el art. 1.10 de la Ley 6/2011, de 11 de abril , por la que se transpone a nuestro Derecho la Directiva 2009/111/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de septiembre de 2009, en función, especialmente, de determinar las condiciones para admitir como recursos propios de las entidades de crédito a los que denomina instrumentos de capital híbridos, entre los que se incluye la participación preferente.

La participación preferente es un valor negociable de imprecisa naturaleza. Superficialmente parece responder a un valor de deuda por lo que, de partida, encajaría en la naturaleza propia de las obligaciones ex arts. 401 y ss. LSC, ya que éstas se caracterizan porque «reconocen o crean una deuda» contra su emisor; además, su regulación legal las califica como «instrumentos de deuda». Sin embargo, atendido su régimen legal y su tratamiento contable, resulta que la participación preferente se halla mucho más próxima a las acciones y demás valores participativos que a las obligaciones y demás valores de deuda.

En realidad se trata de productos complejos, volátiles, a mediocamino entre la renta fija y variable con posibilidad de remuneración periódica alta, calculada en proporción al valor nominal del activo, pero supeditada a la obtención de utilidades por parte de la entidad en ese periodo. No confieren derechos políticos de ninguna clase, por lo que se suelen considerar como 'cautivas', y subordinadas, calificación que contradice la apariencia de algún privilegio que le otorga su calificación como 'preferentes' pues no conceden ninguna facultad que pueda calificarse como tal o como privilegio, pues producida la liquidación o disolución societaria, el tenedor de la participación preferente se coloca prácticamente al final del orden de prelación de los créditos, por detrás concretamente de todos los acreedores de la entidad, incluidos los subordinados, y tan solo delante de los accionistas ordinarios, y en su caso, de los cuotapartícipes ( apartado h) de la Disposición Adicional Segunda Ley 13/1985 , según redacción dada por la Disposición Adicional Tercera Ley 19/2003, de 4 de julio ).

Otro aspecto que añade complejidad al concepto es la vocación de perpetuidadpues al integrarse en los fondos propios de la entidad ya no existe un derecho de crédito a su devolución sino que, bien al contrario, sólo constan dos formas de deshacerse de las mismas: la amortización anticipada que decide de forma unilateral la sociedad, a partir del quinto año, o bien su transmisión en el mercado AIAF, de renta fija, prácticamente paralizado ante la falta de demanda.

Las consideraciones anteriores apuntan sin duda alguna a la consideración del producto participaciones preferentes como un producto complejo, en modo alguno sencillo como alega la parte apelante. Calificación que también puede hacerse con fundamento en el actual art. 79 bis 8.a) Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores que considera valores no complejos a dos categorías de valores. En primer lugar, a los valores típicamente desprovistos de riesgo y a las acciones cotizadas como valores ordinarios éstas cuyo riesgo es de «general conocimiento». Así, la norma considera no complejos de forma explícita a las (i) acciones admitidas a negociación en un mercado regulado o en un mercado equivalente de un tercer país; (ii) a los instrumentos del mercado monetario; (iii) a las obligaciones u otras formas de deuda titulizada, salvo que incorporen un derivado implícito; y (iv) a las participaciones en instituciones de inversión colectiva armonizadas a nivel europeo. En segundo lugar, como categoría genérica, el referido precepto considera valores no complejos a aquellos en los que concurran las siguientes tres condiciones: (i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; (ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; (iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

La participación preferente es calificable como valor complejo porque no aparece en la lista legal explícita de valores no complejos y porque no cumple ninguno de los tres referidos requisitos.

La consecuencia jurídica de ello es la prevista por el propio art. 79 bis LMV, especialmente en sus apartados 6 y 7, aplicable ante actos de asesoramiento o de prestación de otros servicios sobre ellas a favor de clientes minoristas. La empresa de servicios de inversión -entre las que se incluyen las entidades de crédito- que asesore, coloque, comercialice o preste cualquier clase de servicio de inversión sobre tales valores complejos debe cumplir determinadas obligaciones, y entre ellas, por lo que ahora interesa, una obligación de información imparcial, clara y no engañosa.

Deber de información reduplicado cuando de consumidores y usuarios se trata, como es el caso y es reconocido por la propia parte apelante. Consumidores minoristas como ya se ha aclarado en el fundamento jurídico segundo que, según lo dispuesto ya en el art. 13 Ley 26/1984, de 19 de julio , para la defensa de los consumidores y usuarios, o en su Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, art. 60 , debe existir una información previa al contrato, relevante, veraz y suficiente sobre las características esenciales y en particular sobre sus condiciones jurídicas y económicas.

Además, debe recordarse, como dice la sentencia de fecha 29 de julio de 2.013 de la A. P de La Coruña a propósito de lo dicho, que el RD 629/93 sobre normas de actuación en el mercado de valores, con referencia a la Ley 24/1988, ya obligaba a las entidades a proporcionar toda la información que pudiera ser relevante para que los clientes pudieran tomar una decisión del producto contratado. La Ley 47/07 supuso la modificación de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, para incorporar al Ordenamiento Jurídico español las siguientes Directivas europeas: la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros, la Directiva 2006/73/ CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión y términos definidos a efectos de dicha Directiva y la Directiva 2006/49/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, sobre la adecuación del capital de las empresas de inversión y las entidades de crédito. La Ley 47/07 hacía referencia a la Directiva 2004/39/CE relativa a los mercados de instrumentos financieros por la que se modificaba la Directiva MIFID (Markets in Financial Instruments Directive), cuya finalidad es proteger a los inversores estableciendo un régimen de transparencia para que los participantes en el mercado puedan evaluar las operaciones.

La normativa señalada constituye el marco esencial de la información que deben prestar las entidades de crédito a los clientes minoristas, debiendo comportarse con diligencia y transparencia, cuidando sus intereses como si fueran propios, debiendo también mantener, en todo momento, informados a los clientes. A lo que debe unirse que tal información ha de ser imparcial, clara y no engañosa y debe versar sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión a fin de que la misma le permita comprender la naturaleza y los riesgos del tipo específico del instrumento financiero que se ofrece, que le permita tomar decisiones sobre las inversiones con conocimiento de causa.

Así, en relación con esta cuestión de la información precontractual y contractual que requieren este tipo de instrumentos financieros debe recordarse, a propósito de ello, lo sentado en la sentencia de este Tribunal de 15 de marzo de 2013 que dejó dicho que la inclusión en el contrato de una declaración de ciencia, que suele constar en los contratos que suscriben los consumidores, clientes bancarios o inversores minoristas, en el sentido de haber sido debidamente informados, «no significa que se haya prestado al consumidor, cliente o inversor minorista la preceptiva información», ni tampoco «constituye una presunción 'iuris et de iure' de haberse cumplido dicha obligación, ni de que el inversor, efectivamente, conozca los riesgos, último designio de toda la legislación sobre transparencia e información», siendo expresión de lo que se dice el art. 89.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007 de 16 de noviembre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, que considera como cláusulas abusivas 'las declaraciones de recepción o conformidad con hechos ficticios', de lo se viene a inferir que son nulas las declaraciones de ciencia si se acredita que los hechos a los que se refiere son inexistentes o 'ficticios', como literalmente se expresa en el término legal; es decir, que como continúa diciendo la sentencia últimamente citada «en el ámbito de la protección del consumidor, del cliente bancario o del inversor la formación es considerada por la ley como un bien jurídico y el desequilibrio entre la información poseída por una parte y la riqueza de datos a disposición de la otra es considerado como una fuente de injusticia contractual», de ahí la obligación que el legislador impone a la entidad financiera o al banco para que desarrolle una determinada actividad informativa.

Debiendo señalarse, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Lo anterior trae como consecuencia que no puedan establecerse criterios generales para la solución de la cuestión planteada, debiéndose examinar caso por caso las circunstancias concurrentes tanto en lo que se refiere a la obligación de la entidad bancaria de información al cliente, como los caracteres o perfil de éste y los términos en que se plasma la relación contractual, con relación al aludido deber de información »

CUARTO .- El primero de los motivos del recurso debe decaer.

Si leemos la Orden de Valores de fecha 22 de abril de 2.009, firmada por el demandante, enseguida descubrimos que carece de información sobre características del producto vendido y explicaciones sobre su funcionamiento; la remuneración que se recibe con el producto; su carácter perpetuo; si es posible su amortización anticipada y en qué condiciones; si es un producto que sigue los avatares de la sociedad, es decir que su rentabilidad está en función de los avatares del capital de la sociedad, pudiendo encontrarse con que no puede recuperar las cantidades invertidas si la sociedad empero su situación económica.

La Orden de Valores (documento 1), se limita a recoger las personas intervinientes en la operación, el tipo de operación (suscripción de títulos, sin ninguna referencia a que son participaciones preferentes para que facultaran al cliente a informarse por otros conductos sobre el producto suscrito); la identidad de la cuenta compensadora; los datos de la operación, en que figura la clase y denominación del valor:'PART C. ESPAÑA-SERIE I, el número de títulos y su valor nominal. Es decir de la lectura del contenido de la orden de valores se evidencia un déficit absoluto sobre el producto adquirido por el demandante, pues ni siquiera es posible saber el verdadero producto adquirido al haber empleado una abreviatura.

En letra más pequeña, por debajo del recuadro donde se recogen las características del producto, si bien con las carencias señaladas, se dice que el ordenante ha recibido información de la tarifa de comisiones y gastos y que autoriza la enajenación de los valores que quede pendiente después de realizar la venta.

Asimismo se informa sobre el riesgo del producto, junto con otros productos que no tienen ninguna relación con las participaciones preferentes (acciones que cotizan en mercados oficiales, inversión en warrrants, cédulas hipotecarias, bonos de tesorería),lo que ya puede inducir a confusión, incluyendo los riesgos de mercado, de crédito, liquidez y otros riesgos en las participaciones preferentes junto a otros productos diferentes (cédulas hipotecarias, bonos de tesorería, obligaciones subordinadas, emisiones de renta fija emitidas por emisores de alta, media y baja calidad crediticia ).

En efecto explica cada uno de los riesgos del producto, pero no consta que la explicación de cada uno de los riesgos que comporta el producto vendido se hubiera realizado con ejemplos claros, comprensibles para el cliente.

Por todo lo cual, la orden de valores firmada por el demandante carece de claridad sobre el producto realmente adquirido; es incompleta, ya que adolece de datos relevantes sustanciales sobre el producto adquirido, como su duración, su perpetuidad, etc..., y la información sobre los riesgos confusa, pues dicha información aglutina en el mismo grupo otros productos que no tiene ninguna relación con las participaciones preferentes.

QUINTO. -El segundo de los motivos del recurso debe decaer.

En efecto el documento número 4 aportado en el acto del juicio, denominado Emisión de Participaciones Preferentes Seria I. Resumen Explicativo de Condiciones, que comienza diciendo que el presente resumen, el Documento de Registro del Emisor y la Nota de Valores, serán referidos conjuntamente como 'el Folleto', contiene los aspectos relevantes que debe tener en cuenta le inversor, como los riesgos específicos: absorción de pérdidas, perpetuidad, orden de prelación, liquidez, liquidación de Emisión, con una explicación escrita de cada uno de los riesgos; las principales características de la emisión, entre ellas algunas que no figura en la orden de valores, como el plazo de duración, la remuneración, periodicidad de la remuneración, periodo de suscripción, etc.., y las principales magnitudes económicas del emisor. Ahora bien, dicho documento no figura firmado por el demandante y no se ha conseguido probar, salvo declaraciones interesadas de una de las partes, que se hubiera entregado un ejemplar al cliente para que tuviera conocimiento completo y claro del producto adquirido. Sin que, por otro lado, se hubiera informado, por un lado, que tuviera a su disposición un ejemplar en al sucursal para examinarlo e informarse.

Luego, mediante dicha prueba documental tampoco consigue probar la entidad demandada que hubiera entregado al cliente información completa, clara y precisa sobre las características del producto, condiciones, funcionamiento y riesgos asociados al producto adquirido.

SEXTO.- El tercero de los motivos del recurso debe decaer.

En el año 2.009 figura como titular de una cuenta corriente nómina, depósito a plazo, y acciones de diversas sociedades.

En el año 2.010, era titular de de cuentas y depósitos, acciones.

En el año 2.011, era titular de una cuenta corriente, tres depósitos a plazo, acciones bancarias, eléctricas y constructoras.

En el año 2.012 era titular de cuentas bancarias, dos fondos de inversión; acciones de varias sociedades y par participaciones preferentes objeto de este proceso.

En el año 2.013 era titular de cuentas corrientes, depósitos a plazo, acciones de diversas sociedades.

Pues bien, el conjunto de productos de que era titular en el año 2.009, en cuya fecha se adquieren las participaciones preferentes, no es demostrativo de que tuviera conocimiento financieros suficientes para comprender sin explicaciones claras y completas las características, funcionamiento y riesgos de las participaciones preferentes cuya nulidad se pretende en este proceso, pues es evidente que hoy día cualquier persona comprende fácilmente el funcionamiento de un depósito a plazo cualquier persona está familiarizada y no necesita mayores explicaciones sobre la adquisición de acciones de sociedades, que cotizan el bolsa, como las de que era propietario el demandante; que conoce el valor de de venta con consultar los diarios oficiales y cualquier periódico y que el valor de cada acción depende del mercado, pudiendo venderla al precio que fije el mercado.

Luego ninguno de los productos de que era titular el demandante en el año 2.009 revela por si mismo que tuviera o pudiera tener conocimientos financieros suficientes para comprender las características, funcionamiento y riesgos de un producto financiero bien diferente al depósito a plazo y acciones.

SÉPTIMO .- El cuarto de los motivos debe decaer.

Consta en efecto que el mismo día de la firma de la orden de valores también se le hizo el test de conveniencia para la contratación de servios y productos financieros, en concreto la suscripción de 5 PART C. ESPAÑA-SERIE I, contestando que había realizado inversiones durante los tres últimos años de participaciones preferentes, que estaba familiarizado con el producto; que sus estudios eran básicos, no había realizado actividad en el sector financiero y su periodicidad de inversiones era trimestral.

Conforme al articulos79 bis de la Ley de Mercado de Valores de 28 de julio de 1.988 por la Ley 47/2.007, de 19 de diciembre, la entidad de servicios financieros ha de proporcionar a sus clientes información compresible sobre los instrumentos financieros y las estrategias de inversión, con orientaciones y advertencias apropiadas acerca de los riesgos asociados a las inversiones en esos instrumentos o en relación a estrategias e inversión a particulares, de modo que les permitan comprender en lo posible la naturaleza y los riesgos del servicio de inversión y del tipo específicode instrumento financiero que se ofrece, y, por consiguiente, puedan tomar escisiones sobre la inversión con conocimiento de cauda, debiendo obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, la situación financiera y los objetivos de inversión del cliente o posible cliente, con el fin de que la empresa pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convenga.En definitiva, si la entidad de servicios financieros debe obtener la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia en el ámbito de la inversión correspondiente al tipo concreto de producto o servicio, sobre la situación financiera u los objetivos de inversión del cliente con el fin de poderle recomendar los instrumentos financieros que más le convenga, es evidente que la sociedad de servicios financieros, debe realizar el test de conveniencia -que va dirigido a la valoración de los conocimientos (estudios y profesión) y la experiencia (frecuencia y volumen de operaciones) del cliente, con el objetivo de que la entidad financiera pueda hacerse una idea de sus competencias en materia financiera y pueda determinar si el cliente es capaz de comprender los riesgos que implica el producto o servicio de inversión para ser capaz de tomar decisiones de inversión con conocimiento de causa, en los términos que establece elartículo 73 RD 217/2008y el test de idoneidad -que procede, como se ha dicho, cuando se haya prestado un servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de cartera mediante la realización de una recomendación personalizadaen el que se suma el test de conveniencia (sobre conocimientos y experiencia en materia financiera del cliente) a un informe sobre su situación financiera (ingresos, gastos y patrimonio) y sus objetivos de inversión (duración prevista, perfil de riesgo y finalidad) para recomendarle los servicios o instrumentos que más le convengan, según especifica el artículo del 72 del RD 217/2008"

Pues bien, en el caso de autos no se el hizo el test de idoneidad, pese a que se le prestó asesoramiento en materia de inversión, ya que hubo recomendación personalizada del producto, pues no en vano fue el banco el que ofreció el producto de participaciones preferente, por lo que la entidad bancaria no tuvo conocimiento sobre la situación financiera del cliente para poderle recomendar el producto , pero, además, el test de conveniencia, al margen de haberse realizado dos segundos antes de firmar la orden de suscripción de valores, lo que revela el escaso tiempo de que dispuso la entidad bancaria para valorar correctamente los conocimientos y experiencia del cliente en productos financieros como las participaciones preferentes, es un test que no se apoya en datos objetivos, pues desde luego no consta que el demandante hubiera suscrito participaciones preferentes en la misma entidad bancaria o que las tuviera en otras entidades bancarias y, si bien afirmó que estaba familiarizado con dicho producto, no sabemos cómo la entidad bancaria llegó al convencimiento sobre el alcance de su familiarización, pues la pregunta fue muy genérica sin someterle a otras preguntas destinadas a averiguar el verdadero alcance de sus conocimiento sobre el producto.

Por todo lo cual, la entidad bancaria no ha logrado probar, pues lógicamente los test de idoneidad y conveniencia son los medios probatorios más apropiados para conseguir dicho fin que hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimiento y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir las participaciones preferentes con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberle le realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido.

OCTAVO .- El quinto de los motivos del recurso debe decaer.

No ponemos en duda de que el empelado de la entidad bancaria demandada, Sr. Serafin , declaró que se informó verbalmente al cliente sobre los riesgos y características del producto vendido, habiendo planteado el cliente duda y preguntas que le fueron resultas. Ahora bien, dichas declaraciones se contradicen con las declaraciones que hizo el demandante en el acto del juicio, negando que se hubiera informado de forma completa y adecuada. Por lo que ante versiones totalmente contradictorias entre la declaración de uno y otro, interesadas pro otro lado, como ya hemos dicho en la sentencia de 30 de octubre de 2.015 , la prueba testifical de personas vinculadas con la entidad bancaria demandada no pueden considerarse suficientes al efecto de acreditar esa información suficiente, completa y adecuada, ya que son empleados de la propia entidad bancaria y cualquier testimonio en contra a los intereses de éste podría tener consecuencias en su situación estatutaria y laboral dentro de la entidad y, por otro lado, en todo caso se estaría asumiendo un incumplimiento de sus obligaciones que podría estar vulnerando la normativa antes expuesta.

En definitiva, debemos estar a la valoración de otras pruebas, especialmente la documental, cuando ésta figura firmada por el cliente, de cuya examen ya hemos concluido que los tres únicos documentos firmados por el cliente, al margen de adolecer de elementos esenciales del contrato, como ya hemos expuesto, no consta que se hubiera informado al cliente sobre las características, funcionamiento y riesgos del producto vendido y tampoco que la entidad bancaria hubiera adquirido información suficiente sobre los conocimiento y experiencia del cliente en materia financiera y llegar al convencimiento de que el cliente era capaz de tomar la decisión de adquirir las participaciones preferentes con conocimiento de causa, y; por supuesto, al no haberle realizado el test de idoneidad era imposible recomendarle de forma acertada sobre la idoneidad del producto ofrecido.

NOVENO .- El sexto de los motivos del recurso también debe decaer.

La acreditación de la capacidad y conocimiento financieros suficientes del cliente para comprender el producto se puede conseguir, bien por la admisión del propio demandante, bien por su experiencia en la adquisición de productos similares en fechas próximas a la adquisición del producto controvertido, bien por conocimiento y experiencia en materia financiera demostrados en los oportunos test de conveniencia e idoneidad.

Pues bien, entendemos que la entidad bancaria no ha logrado probar por ninguno de dichos medios probatorios la capacidad y conocimiento financieros suficientes del cliente para comprender el producto, pues el demandante n ha reconocido, sino todo lo contrario, que tuviera experiencia y conocimiento sobre productos iguales o semejantes.

En segundo lugar, como ya hemos expuesto en el fundamento de derecho sexto, ninguno de los productos de que era titular el demandante en el año 2.009 revela por si mismo que tuviera o pudiera tener conocimientos financieros suficientes para comprender las características, funcionamiento y riesgos de un producto financiero bien diferente al depósito a plazo y acciones.

DÉCIMO .-El séptimo de los motivos del recurso debe decaer.

Como hemos dicho en el fundamento de derecho tercero, respecto de la suficiencia y claridad de la información, que debe facilitar la entidad de crédito, que es ésta la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente( Sentencia de 4 de diciembre de 2.010 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Burgos ), así como que la diligencia que le es exigible a la entidad financiera no es la de un buen padre de familia, sino la de un ordenado empresario y representante legal, en defensa de los intereses de sus clientes ( Sentencia de 16 de diciembre de 2.010 de la Sec. 5ª de la Audiencia Provincial de Asturias ).

Las previsiones anteriores tienen su importancia en orden a conseguir que la información prestada reúna unas condiciones objetivas de corrección (información clara precisa suficiente y tempestiva) y otras que podían calificarse de 'subjetivas' por atender a circunstancias concretas del cliente (experiencia, estudios, contratación previa de otros productos...).

Pues bien, al margen de que es la entidad bancaria la que debe probar que ha cumplido con los deberes de información necesarios a tenor de la legislación vigente, que ha de ser clara, precisa, suficiente, tempestiva y adecuada a la experiencia, estudios y contratación de otros productos, por lo que el cliente le basta con negar que tenga conocimiento suficientes para haber comprendido el producto financiero cuya nulidad se pretende, no es cierto que se trate de una prueba diabólica de la entidad bancaria, pues es factible llegar a probar los conocimiento del actor, como ya hemos dicho, por su propia declaración, indiciariamente, a través de la adquisición de otros productos iguales o semejantes, bien por al realización de forma correcta completa y adecuada de los denominaos test de conocimiento y idoneidad, si que, como ya hemos expuesto en anteriores fundamentos de derecho la entidad bancaria haya conseguido probar que el actor tenía conocimiento y experiencia suficientes para comprender el producto vendido

UNDÉCIMO .-El octavo de los motivos del recurso debe decaer.

Los requisitos que ha de reunir el error padecido para poder sustanciar una acción de anulabilidad del contrato vienen recogidos en el art. 1.266 del Código Civil , que es del siguiente tenor: 'para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo. El error sobre la persona solo invalidará el contrato cuando la consideración a ella hubiese sido causa principal del mismo. El simple error de cuenta solo dará lugar a su corrección'.

Señala la STS 21 noviembre 2012 que hay error vicio cuando la voluntad del contratante se forma a partir de una creencia inexacta - sentencias 114/1985, de 18 de febrero , 295/1994, de 29 de marzo , 756/1996, de 28 de septiembre , 434/1997, de 21 de mayo , 695/2010, de 12 de noviembre , entre muchas-. Es decir, cuando la representación mental que sirve de presupuesto para la realización del contrato es equivocada o errónea. Así en primer término, para que quepa hablar de error vicio es necesario que la representación equivocada merezca esa consideración.

Y que para invalidar el consentimiento, el error ha de recaer -además de sobre la persona, en determinados casos- sobre la sustancia de la cosa que constituye el objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la cosa que principalmente hubieren dado motivo a celebrarlo - sentencias de, 4 de enero de 1982 , 295/1994 , de 29 de marzo, entre otras muchas-, esto es, sobre el objeto o materia propia del contrato - artículo 1261, ordinal segundo, del Código Civil -. Además el error ha de ser esencial, en el sentido de proyectarse, precisamente, sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato - que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa. De igual modo, las circunstancias erróneamente representadas pueden ser pasadas, presentes o futuras, pero, en todo caso, han de haber sido tomadas en consideración, en los términos dichos, en el momento de la perfección o génesis de los contratos - sentencias de 8 de enero de 1962 , 29 de diciembre de 1978 y 21 de mayo de 1997 , entre otras-.

Por otro lado, también dice la meritada sentencia que, el error ha de ser, además de relevante, excusable. La jurisprudencia - sentencias de 4 de enero de 1982 , 756/1996, de 28 de septiembre , 726/2000, de 17 de julio , 315/2000 , de 13 de mayo- exige tal cualidad, no mencionada en el artículo 1266, porque valora la conducta del ignorante o equivocado, negando protección a quien, con el empleo de la diligencia que era exigible en las circunstancias concurrentes, habría conocido lo que al contratar ignoraba y, en la situación de conflicto, protege a la otra parte contratante, confiada en la apariencia que genera toda declaración negocial seriamente emitida.

Pero también es de recordar que, como señala la STS 12 noviembre 2004 , para explicar el carácter excusable del error, que éste no sea imputable a quien lo padece.

Pues bien, todos estos elementos confluyen en el supuesto que se ha definido en este proceso, cuando en la formación de la voluntad y emisión del consentimiento ha sido determinante la falta de información, o la información errónea ofrecida por quien estaba legalmente obligado a llevar a cabo con la diligencia que le es exigible, respecto de un producto financiero complejo, cuyas características esenciales no son expuestas a los clientes que, normalmente y especialmente en el caso que nos ocupa, carecen de otros medios para acceder a una información altamente especializada. Aquí adquiere sentido las exigencias de información genéricas en el ámbito de los consumidores y usuarios, y reforzada en una materia tan especializada como los mercados de valores y mercados financieros, que tratan de equilibrar, de algún modo, la posición de inferioridad de los clientes minoristas, cuya actuación resulta excusable cuando confían en el buen hacer y asesoramiento de los empleados de la sucursal bancaria a la que llevan acudiendo muchos años, sin tener la menor conciencia de los altos riesgos a que se exponen, y que de hecho se han realizado en una situación económica que les impide acceder y recuperar, cuando menos, las cantidades invertidas en supuestos productos de inversión segura y rentable.

DUODECIMO. - El último de los motivos del recurso debe decaer, pues el hecho de haber mantenido el contrato durante tres años, percibiendo los intereses sin interesar la nulidad no significa necesariamente que al pactar el contrato hubiera recibido adecuada y suficiente sobre las características, funcionamiento y riesgo del producto adquirido, y que hubiera tenido conocimiento cabal completo del producto, pues es perfectamente compatible haber estado percibiendo los intereses, aunque sean sustanciosos, y no haber conocido en profundidad todos las características esenciales del producto, como por ejemplo su perpetuidad, vinculación al estado económico de la sociedad, etc..,

DECIMOTERCERO .- Al desestimar el recurso se imponen las costas al demandado, según dispone el artículo 398 de la L. E. Civil .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el procurador, don Alberto del Hoyo López, en nombre de Banco De Caja España e Inversiones Salamanca Soria S. A. U. contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil catorce , dictada por S. Sª la Juez del Juzgado de Primera Instancia Número Dos de Benavente.

Confirmamos dicha sentencia, imponiendo al recurrente las costas de este recurso.

Al desestimarse el recurso se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal.

Contra esta sentencia, que no es firme, cabe recurso de casación por interés casacional ante la Sala 1ª del Tribunal Supremo, el cual se interpondrá ante esta Sala en el plazo de veinte días contados desde el siguiente a la notificación de aquélla.

Así por esta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.-La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente Don/ña PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, estando celebrando el mismo Audiencia Publica en el día de su fecha; certifico