Sentencia Civil Nº 52/2015, Juzgados de lo Mercantil - Palma de Mallorca, Sección 1, Rec 14/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

JDO. DE LO MERCANTIL N. 1

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00052/2015

JUZGADO DE LO MERCANTIL Nº1

PALMA DE MALLORCA

ASUNTO: Juicio Ordinario nº14/14

SENTENCIA

En la ciudad de Palma de Mallorca a 23 de febrero de 2015

Vistos por mí, Víctor Fernández González, Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de los de esta ciudad y su partido, los autos de juicio de Ordinario nº14/2014, a instancia del Procurador D. Miguel Socías Roselló, en nombre representación de D. Matías , contra Asesores Turísticos Menorquines SL, representado por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis.

Antecedentes

Primero: por D. Miguel Socías Roselló, en la representación anteriormente dicha, interpuso ante este juzgado, el día 15 de enero de 2014, demanda de Juicio Ordinario contra Asesores Turísticos Menorquines SL (Asturme en lo sucesivo), en la que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación terminaba solicitando que se dictase sentencia por la que:

1. Se declarase que los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas de Asesores Turísticos Menorquines SL, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2013 sobre los puntos 1, 2 3 del orden del día, son nulos por ser contrarios a la ley y, subsidiariamente de no admitirse lo anterior y ser simplemente anulables, se declare que son lesivos para los intereses de la sociedad y en beneficio del grupo mayoritario del capital, así como las consecuencias de los mismos en ambos casos. Dichos acuerdos son:

a. Examen y aprobación en su caso, de las cuentas anuales abreviadas, que comprenden el balance abreviado, la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, estado de los cambios en el patrimonio neto y la memoria abreviada, todo ello correspondiente a los ejercicios 2012 y 2009.

b. Propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012.

c. Aprobación en su caso de la gestión social durante el ejercicio de 2012.

2. Se condene a la compañía demandada a estar y pasar por el contenido de la precedente declaración y por sus consecuencias

3. Y todo ello con imposición de las costas del juicio.

Segundo: admitida a trámite la demanda se procedió a dar traslado de la misma a la demandada emplazándola para que compareciese y formulase contestación a la misma, cosa que hizo mediante escrito de 7 de marzo de 2014, en el que tras alegar los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba solicitando que se dictase una sentencia que desestimase la demanda formulada de contrario, con imposición de costas a la actora.

Tercero: convocadas las partes al acto de la audiencia previa al juicio, ésta tuvo lugar el 24 de abril de 2014, a la que comparecieron ambas partes, con el resultado que obra en autos. Tras ello se convocó a las partes para la celebración del juicio, que tuvo lugar, el 23 de octubre de 2014, practicándose como prueba el interrogatorio de las partes, testifical, pericial y documental. Tras ello se emitieron los preceptivos informes mediante sendos escritos, quedando los autos vistos para sentencia.

Cuarto: en la tramitación de los autos se han cumplido todas las prescripciones legales, salvo el cumplimiento de los plazos legales debido al número, volumen y complejidad de los asuntos que penden ante el Tribunal.

Fundamentos

Primero.- Hechos conformados por las partes

De los autos, y en concreto de la demanda, de la contestación de y la documentación aportada en las mismas, aparece acreditado que el actor forma parte del capital social de la entidad demandada, con un 0,74% del capital social (representado en 250 participaciones), una vez que se produjo, el 9 de febrero de 2012, una ampliación del capital social. Dicho acuerdo se encuentra actualmente impugnado en los autos nº163/12 ante el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

A su vez, la entidad Timan Investments BV es titular del 99,05% del capital de Asturme, siendo que el 100% de Timan pertenecen al Sr. Heyden

Al mismo tiempo se concuerda que Asturme es titular:

1. Del 100% de Hotel del Este SL, IBB Management 2007 SL, IBBEspaña 2004 SL y Donaupassage Hotel Nassau Betriebs GMBH.

2. Del 98% de Kalagastur SL

3. Del 50% de IBB Erfurt GMBH & CO KG, Verwaltungsgeseli, IBB Polska, Hotrespa SA, IBB Llanera SL (en concurso de acreedores) e IBB Relais Valencia SL.

4. del 60% de IBB Disetra Valdepeñas SL

Igualmente queda probado que la citada mercantil, a través de su administrador, convocó junta general ordinaria para el día 5 de diciembre de 2013, en el que se aprobaron, entre otros, los puntos 1, 2 3 del orden del día, consistentes en:

a. Examen y aprobación en su caso, de las cuentas anuales abreviadas, que comprenden el balance abreviado, la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, estado de los cambios en el patrimonio neto y la memoria abreviada, todo ello correspondiente a los ejercicios 2012 y 2009.

b. Propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012.

c. Aprobación en su caso de la gestión social durante el ejercicio de 2012.

Sobre dicha base el actor, en su condición de socio plantea la nulidad de dichos acuerdos, basándose en la falta de cumplimiento de la regla de la imagen fiel, así como por vulneración del derecho de información del socio.

Segundo.- La institución procesal del allanamiento

Sentados los anteriores hechos, como cuestión de orden procesal que se suscita desde la demanda, se defiende la nulidad de los acuerdos impugnados correspondiente al ejercicio 2009, sobre la base que la misma litis ya ha sido sentenciada por un Tribunal, en el marco de un procedimiento de impugnación de acuerdos sociales, autos nº91/2011, en el que el mismo demandante frente a la misma sociedad impugnó las cuentas aprobadas del ejercicio 2009, siendo que Asturme se allanó a dicha petición. Fruto de ello resultó la sentencia por la que se acuerda dicha nulidad.

De esta manera se suscita si ese allanamiento comporta la vinculación de lo decidido en aquellos autos, sin posibilidad de volver a enjuiciar la cuestión, debiendo estudiar tanto la institución del allanamiento como de la cosa juzgada

Partiendo del dictado del art.21.1 LEC (cuyo literal dice lo siguiente ' 1.Cuando el demandado se allane a todas las pretensiones del actor, el tribunal dictará sentencia condenatoria de acuerdo con lo solicitado por éste, pero si el allanamiento se hiciera en fraude de ley o supusiera renuncia contra el interés general o perjuicio de tercero, se dictará auto rechazándolo y seguirá el proceso adelante.'), el Tribunal Supremo, en sentencia de 18 de noviembre de 2005 ha resuelto 'Aunque el allanamiento es una institución no regulada de manera sistemática en nuestro ordenamiento procesal, que alude a ella en los artículos 523 (costas de la primera instancia en los juicios declarativos) y 1541 (tercerías en el juicio ejecutivo), ambos de la Ley de Enjuiciamiento Civil , así como en el artículo 41 del Decreto de 21 de Noviembre de 1952 , regulador del juicio de cognición, lo cierto es que tanto la doctrina como la jurisprudencia lo han configurado como declaración de voluntad del demandado, por la que muestra su conformidad con las pretensiones del actor, y lo consideran como institución distinta de la admisión o reconocimiento de hechos realizado por el demandado en sus escritos de alegaciones, y de la confesión judicial por él prestada en el oportuno trámite. ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de Junio de 1965 ).'

Queda claro que la clave de la cuestión reside en comprender qué se entiende por pretensión del actor a diferencia de los hechos en que sustenta su reclamación; porque ello nos conducirá a perfilar la extensión del allanamiento a los efectos de la cosa juzgada.

Queda claro que la pretensión queda perfilada por la petición efectuada la parte en su demanda, por la tutela invocada y que se ve transcrita en el fallo de la sentencia emitida por el Tribunal. Pero esa pretensión no queda reducida a unas meras palabras reflejadas en una sentencia sino que quedan complementadas por lo que realmente se invoca en el escrito rector de la parte. Se complementa con el fundamento de su solicitud que es lo que da lugar al pronunciamiento judicial, integrando el petitum con la causa petendi.

O dicho de otra forma, el allanamiento no queda circunscrito al nombre de la acción impetrada ni al fallo de la sentencia, sino que comprende la petición de la parte en base al sustento jurídico planteado. Y ello porque la misma solución judicial puede obtenerse atendiendo a distintas motivaciones o pretensiones de las partes, como lo demuestra el art.400 LEC , alcanzando el allanamiento solo a aquellas en las que se base la demanda rectora del proceso.

Tercero.- La institución procesal de la cosa juzgada

Por su lado, para tratar la cosa juzgada el punto de partida se encuentra en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil cuando dispone que 'la cosa juzgada de las sentencias firmes, sean estimatorias o desestimatorias, excluirá conforme a la ley, un ulterior proceso cuyo objeto sea idéntico al del proceso en que aquélla se produjo'. A partir de ahí, la STS de 26 de junio de 2012 , resume la jurisprudencia sobre esa institución, señalando que 'la cosa juzgada material es la situación jurídica en que se encuentra una determinada controversia cuando se ha dictado por el organismo jurisdiccional competente una resolución 'con fuerza o autoridad de cosa juzgada material'. Su finalidad es impedir que un mismo litigio se reproduzca indefinidamente y que sobre una misma cuestión que afecta a unas mismas partes, recaigan sentencias contradictorias, o bien que se reiteren sin razón sentencias en el mismo sentido. De igual forma la sentencia del Tribunal Supremo de 19 abril de 2006 señala que 'la anterior conclusión resulta acorde con nuestra jurisprudencia, según la cual la cosa juzgada material crea una situación de plena estabilidad que no sólo permite actuar en consonancia con lo resuelto, sino que trasciende con eficacia al futuro, impidiendo reproducir la misma cuestión y volver sobre lo que inconmoviblemente estatuyeron los organismos jurisdiccionales, de tal manera que no sea posible hacer efectivo en procedimientos diversos los mismos derechos anteriormente declarados, es decir, que con un nuevo litigio se sustraiga a los medios propios de cumplimiento y ejecución del proceso en que se declaró un derecho, su modo de hacerlo efectivo, vedando con ello al juez del nuevo proceso toda actividad jurisdiccional sobre el asunto, incluso para dictar una declaración idéntica sobre él, porque en el supuesto de que el fallo sea contrario a la cosa juzgada, no se limita a que contenga disposiciones opuestas a ella, sino que basta que no las respete y sea contraria a su esencia al hacer declaraciones contrarias a ella de haber dejado la cuestión completamente resuelta, con posibilidad únicamente de actividad jurisdiccional posterior de aspectos que afecten a su efectividad ( SSTS de 17 diciembre 1977 y 29 septiembre 2005 , 553/2008 , de 18 junio)'. La STS de 21 marzo de 2011 , añade que 'la cosa juzgada se extiende también: a) a la subsanación de aquellos errores ocurridos en el pleito anterior, ya que como afirma la sentencia de 10 junio 2002, no desaparece la consecuencia negativa de la cosa juzgada cuando, mediante el segundo pleito, se han querido suplir o subsanar los errores alegatorios o de prueba acaecidos en el primero, porque no es correcto procesalmente plantear de nuevo la misma pretensión cuando antes se omitieron pedimentos, o no pudieron demostrarse o el juzgador no los atendió ( SSTS 30-7-96 , 3-5-00 y 27- 10-00)»'; y, b) además, según esta misma sentencia, alcanza a cuestiones que se han deducido de manera implícita en la demanda: la cosa juzgada se extiende incluso a cuestiones no juzgadas, en cuanto no deducidas expresamente en el proceso, pero que resultan cubiertas igualmente por la cosa juzgada impidiendo su reproducción en ulterior proceso, cual sucede con peticiones complementarias de otra principal u otras cuestiones deducibles y no deducidas, [...] siempre que entre ellas y el objeto principal del pleito exista un profundo enlace, pues el mantenimiento en el tiempo de la incertidumbre litigiosa, después de una demanda donde objetiva y causalmente el actor pudo hacer valer todos los pedimentos que tenía contra el demandado, quiebra las garantías jurídicas del amenazado ( SSTS 28-2-91 y 30-7-96 ), postulados en gran medida incorporados explícitamente ahora al art.400 de la nueva LEC .'.

Cuarto.- Aplicación de los anteriores fundamentos al caso de autos

Toda la doctrina expuesta a lo largo de los dos anteriores fundamentos debe aplicarse al supuesto de autos a los efectos de comprobar si, en relación con las cuentas anuales del 2009 que son objeto de impugnación, debe estimarse la demanda, sin entrar en más análisis, por el simple motivo que ya fueron analizadas en el marco de un proceso judicial, y sobre las que existe una sentencia firme que las declara nulas. Y ello por haberse conformado en aquel momento con una pretensión que es idéntica a la actual.

Para ello partimos del reconocimiento que efectúa Asturme acerca de que las cuentas anuales del 2009 fueron declaradas nulas, mediante el dictado de la sentencia de 23 de noviembre de 2012, cuyo tenor literal, en lo que aquí interesa, fue el siguiente:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO que los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas de Asesores Turísticos Menorquines SL, en sesión celebrada el día 28 de diciembre de 2010 sobre los puntos 1, 2 3 del orden del día, son nulos por ser contrarios a la ley, con las consecuencias que ello implica. Dichos acuerdos son:

a. Modificación de los estatutos con aprobación de nuevo texto refundido

b. Examen y aprobación en su caso, de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009.

c. Cambio del órgano de administración. Cese y nombramiento de nuevos administradores

2. DEBO CONDENAR Y CONDENO a la compañía demandada a estar y pasar por el contenido de la precedente declaración y por sus consecuencias

Queda claro y sin género de dudas que el actor solicitó la declaración de nulidad de los acuerdos sociales adoptados por existir una infracción de la ley y que a ello se conformó la demandada. Pero esa aceptación que condujo a la sentencia de fondo comportaba aceptar la causa de la que dimanaba la nulidad, la contravención de la ley.

De hecho el análisis comparativo que debe hacer ahora el Tribunal, comprende tanto el literal del suplico como la causa que origina esa petición, dado que la nulidad de los acuerdos sociales adoptados por la junta de socios, puede verse motivada por diferentes causas y orígenes, todos ellos justificativos de la nulidad por contravención de la ley.

Pensemos que la sentencia que se dicta en los autos solventa la cuestión de fondo de una manera definitiva, atendiendo a lo que se pide al Juzgado, en el marco de la disponibilidad de lo que es objeto del proceso, dado que las partes pueden optar por alguna de las posibilidades que marca la ley, sin quepa la posibilidad de acudir al 'mecanismo' del allanamiento en aras a obtener ventajas procesales espureas. De hecho debe rechazarse cualquier conducta procesal que contravenga la máxima de ajustarse a las reglas de la buena fe, como así lo concluye el artículo 11 LOPJ cuando expresamente dispone '1. En todo tipo de procedimiento se respetarán las reglas de la buena fe. No surtirán efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales. 2. Los Juzgados y Tribunales rechazarán fundadamente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal.'

Con todo, la cuestión queda reducida a comprobar si la nulidad que se peticionaba en los autos 91/2011 se justificaba en la misma causa que la ahora suscitada o en otra diferente, porque si se basa en idéntica pretensión, partiendo del reconocimiento efectuado por la demandada de que las cuentas allí examinadas y las actualmente discutidas son las mismas (a salvo las variaciones en la memoria), el pronunciamiento del Tribunal deberá ser estimatorio de la demanda.

El problema se encuentra en que cuando se revisa la documentación aportada en la demanda principal, en el bloque documental 1, aparte de la sentencia de 23 de noviembre de 2012, de las cuentas anuladas, se aprecia que la demanda aportada no se corresponde con la que debió presentarse en los autos 91/2011. Se adjunta la de impugnación de las cuentas del ejercicio 2010 (que es la que ha debido dar origen a los autos 163/2012). Este hecho impide efectuar el análisis comparativo de continua referencia, dado que más allá de constatarse la nulidad de las cuentas del 2009, no se alcanza a comprender el motivo por el cual se dictó dicha nulidad, y en concreto si la misma lo fue por lo mismo que ahora se reclama.

Por lo tanto, existiendo ese déficit en la prueba, se impide al Tribunal valorar la identidad que justificaría la sentencia estimatoria de lo pedido en los presentes autos, y por tanto se impide una sentencia estimatoria sin entrar en el fondo de la cuestión.

Quinto.- Los principios contables generales

Conforme se deduce de la demanda y de la contestación a la misma, la clave para solventar el litigio reside en analizar la contabilidad de la demandada. A partir de ahí se concluirá si existen las irregularidades denunciadas en el escrito rector del proceso. Para ello el punto de partida debe ser el conjunto de principios que rigen las reglas contables, en el bien entendido que conforme la normativa del Plan General de Contabilidad 'En los casos de conflicto entre principios contables, deberá prevalecer el que mejor conduzca a que las cuentas anuales expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa'.

a) El principio de imagen fiel y su infracción.

La imagen fiel de las cuentas anuales es un principio contable de origen inglés, que tiene una virtualidad uniformadora de la ordenación de la información contable. Con este objeto, se articularon diversas normas de valoración contable que han dado lugar en nuestro derecho, a los llamados planes generales de contabilidad. De esta forma, mediante el estricto cumplimiento de las normas de valoración contable, la información que proporcionan las cuentas anuales es uniforme y permite un más riguroso acceso al conocimiento de la situación económica y financiera de la sociedad. En orden a conseguir este doble fin de dotar de imparcialidad y objetividad a la información contable, el legislador ha impuesto la obligación de que las cuentas anuales se elaboren respetando una serie de principios contables, de tal forma que su estricta observancia permitirá asegurar la perfecta transmisión de la realidad económica y financiera de una sociedad. Respecto de la trascendencia jurídica del principio contable de la imagen fiel se ha pronunciado la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 30 de mayo de 2012 , cuando explica que ' En efecto, como afirma, en su fundamento jurídico segundo, la sentencia de esta misma sección de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de febrero de 2002 : 'La importancia de la información contable como elemento básico para el órgano de decisión de la empresa y para atender las demandas de los diversos agentes económicos, al tiempo que presupuesto del desarrollo económico de los pueblos y del desenvolvimiento de las relaciones económicas internacionales, ha sido puesta de relieve, entre otras normas, en la denominada Cuarta Directiva, de 25 de julio de 1.978, que trata de las cuentas anuales de las sociedades de capital y entre cuyos objetivos persigue, como indica en su preámbulo, proteger a los socios y a los terceros, lograr que las informaciones contenidas en las cuentas anuales sean comparables, y conseguir que estos documentos expresen la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad. A tal efecto, se contempla expresamente la necesidad de que la contabilidad se adecue a determinados principios contables, que ya se contemplaban en el art.38 del Código de Comercio y que se dirigen a garantizar que las cuentas reflejen lo que se conoce como ' imagen fiel ', figura que tuvo su origen en el Reino Unido y que ha tomado entidad hace pocos años en los Estados de la Unión Europea por vía de la citada cuarta Directiva. La imagen fiel, si bien no es un concepto cerrado y delimitado, trata de transmitir la doble noción de imparcialidad y objetividad que se debe perseguir en la elaboración de las cuentas anuales... De este modo, la empresa deberá ajustar sistemáticamente la contabilidad y sus cuentas anuales a los principios legales que les sean aplicables, salvo cuando esta aplicación conduzca a que los registros o la formulación de las cuentas anuales distorsione la imagen que un tercero podría formarse sobre la 'verdadera', en términos económicos, situación patrimonial y financiera y de los resultados habidos en el ejercicio.''; o la STS de 8 de febrero de 2013 cuando indica que ' El principio contable 'true and fair view' (imagen fiel), por el que se exige que los estados contables de síntesis sean correctos y fiables, de modo que con su lectura pueda obtenerse una representación exacta de la situación económica de la compañía y del curso de sus negocios, recogido en la Companies Act de 1948, fue incorporado al derecho comunitario por la Cuarta Directiva 78/660/CEE del Consejo, de 25 de julio de 1978 (relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, y a nuestro derecho nacional por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la comunidad Económica Europea (CEE) en materia de Sociedades, que dio nueva redacción al artículo 34.2 del Código de Comercio , a cuyo tenor '(l)as cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales', y al artículo 102.2 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas , según el cual '[e]stos documentos (balance, cuenta de pérdidas y ganancias y memoria), que forman una unidad, deben ser redactados con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la sociedad, de conformidad con esta Ley y con lo previsto en el Código de Comercio , en la fecha en la que se aprobaron las cuentas anuales se exigía en los artículos 34.2 del Código de Comercio -hoy redactado por la Ley 16/2007, de 4 de julio y en el 172.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas -hoy 254.2 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital'.

De esta forma, dado que el principio de la imagen fiel implica el estricto cumplimiento de la normativa contable, la infracción de dicha normativa supondrá que el acuerdo que apruebe las cuentas anuales será nulo 'per se', por ser contrario a la ley. En este sentido, la SAP Madrid (Sección 28ª), de 7 de junio de 2013 argumenta que: ' En la referida sentencia señalábamos: «La imagen fiel ( artículo 172.2 del TRLSA , que pasa al artículo 254.2 de la nueva Ley de Sociedades de Capital ) es la resultante de la aplicación regular y sistemática de las normas de contabilidad y de los principios contables generalmente aceptados en los términos previstos en el artículo 34 del Código de Comercio, en el TRLSA (o la nueva Ley de Sociedades de Capital) y en la demás normativa reguladora de la contabilidad empresarial especialmente el Plan General de Contabilidad -antes el PGC aprobado por RD 1643/1990 y con posterioridad, el nuevo PGC, aprobado por RD 1514/2007 y su versión adaptada, por RD 1515/2007, para pequeñas y medianas empresas (PYMES) y microempresas-, que en ocasiones se complementan con las previsiones de las disposiciones fiscales). Si las cuentas anuales se redactan conforme a dichas exigencias normativas la legalidad habrá sido respetada, pues se habrá reflejado la imagen fiel de la realidad económica de la sociedad; en cambio, si fueran vulneradas o desconocidas (bien por contabilizar de modo incorrecto partidas trascendentes o bien porque se hubiesen dejado en el terreno de lo sumergido, contra la legalidad económica y fiscal) el acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales sería nulo ( artículos 56 de la LSRL y 115 del TRLSA ) por infringir el principio de imagen fiel establecido en las citadas normas.'

Ahora bien, la infracción de la normativa contable no es suficiente para sostener que se ha afectado a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad, sino que es preciso acreditar cómo la meritada infracción ha influido en la formulación de las cuentas anuales impidiendo conocer la verdadera situación de la empresa. En este sentido, la citada SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 30 de mayo de 2012 concluye que: ' En la misma línea, la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 marzo 2006 , con cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 1956 , en relación con la derogada Ley de 17 de julio de 1951, sostiene que 'no solo es competencia de la Administración de Justicia, el conocer en los casos de impugnación de aprobación de balances y cuentas del ejercicio, del cumplimiento de los requisitos formales que aquellos deben reunir, sino también de los que integran la llamada contabilidad material, y que por su contenido y por los criterios seguidos para la valoración de los elementos del activo, permitan reflejar con claridad y exactitud la situación patrimonial de la empresa, en los términos del artículo 102 de la Ley de 17 de julio de 1951 , o en aquellos otros del artículo 108, cuando exige la exactitud y veracidad de los datos consignados en el balance y cuenta de pérdidas y ganancias, como contenido preceptivo del informe de los censores de cuentas, exactitud y veracidad que deben presidir e informar todos los balances y cuentas de las Sociedades Anónimas', doctrina que reiteran las sentencias de 28 de abril de 1960 , de 7 de junio de 1963 y 29 de marzo de 1978 ; y como sientan las sentencias de 3 de mayo de 1956 , 29 de marzo de 1960 y 13 de octubre de 1962 , la contabilidad presentada a la Junta debe reflejar el verdadero estado de la Sociedad y aún cuando en su apreciación deba existir cierta flexibilidad, siempre ha de exigirse claridad y exactitud en su formulación, regla cuya inobservancia produce la nulidad de los acuerdos aprobatorios, como reitera la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 1990 . No es suficiente alegar irregularidades sino que es preciso que el actor acredite en que consiste la misma y el incremento y disminución ficticio del activo y pasivo, respectivamente, es causa de nulidad del acuerdo aprobatorio de las cuentas anuales, en cuanto se desfigure de modo relevante la situación patrimonial de la empresa, porque dicho acuerdo es contrario a la Ley, conllevando la nulidad del acuerdo de aprobación de las cuentas anuales la nulidad de la aprobación de la propuesta de aplicación de resultados y de la gestión social.''

No obstante lo anterior, es preciso distinguir entre lo que es una verdadera infracción de la normativa contable, que si afecta a la imagen fiel del patrimonio de una sociedad conllevará la nulidad de un acuerdo de la Junta General en la que se aprueben las cuentas anuales por ser contrarias a la ley, de lo que son meras discrepancias en la aplicación de la normativa contable, que no conllevan la afectación de la imagen fiel y que, por tanto, no acarrean consecuencias anuladoras de ningún acuerdo. En este sentido, es muy ilustrativa la SAP Pontevedra (Sección 1ª), de 30 de mayo de 2012 : ' Finalmente resulta conveniente apuntar, como destaca la jurisprudencia, que 'la existencia de discrepancias o pareceres dispares o criterios distintos a los recogidos en las cuentas anuales no puede entenderse como infracción de dichos principios contables o imagen fiel' ( sentencia Audiencia Provincial de Madrid de 15 de septiembre de 2005 ).'

Lo anterior nos obliga a traer a colación que el órgano judicial no es un órgano fiscalizador de las decisiones del órgano de adminstración, por lo que su análisis debe centrarse únicamente en si ha existido vulneración de las normas de valoración contable y si dicha vulneración tiene trascendencia para que la contabilidad transmita o no la imagen fiel del patrimonio y de la situación financiera de la sociedad. Así, podemos recordar las palabras contenidas en la SAP Madrid (Sección 28ª), de 17 de febrero de 2012 : ' Debemos recordar que el juez no actúa en los procesos de impugnación de acuerdos sociales ni como un órgano fiscalizador del acierto económico de las decisiones empresariales ni como un dictaminador de lo que en cada momento haya de resultar conveniente para la sociedad ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1981 , 12 de julio de 1983 , 17 de abril de 1997 y sentencias de la sección 28ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 14 de febrero , 12 de mayo y 18 de julio de 2008 y 30 de enero y 24 de septiembre de 2009 , entre otras), sino como garante del cumplimiento de la ley o de la normativa estatutaria o como límite al establecimiento por la mayoría de intolerables acuerdos abusivos o que sólo impliquen la indefendible consecuencia de perjudicar a la sociedad para lograr a su costa el provecho de otro. Pero la discusión sobre criterios de oportunidad, de optimización o de satisfacción empresarial no tiene cabida en este tipo de litigios.'

b) Principio de prudencia

Según el Plan General de Contabilidad 'Se deberá ser prudente en las estimaciones y valoraciones a realizar en condiciones de incertidumbre. La prudencia no justifica que la valoración de los elementos patrimoniales no responda a la imagen fiel que deben reflejar las cuentas anuales. Únicamente se contabilizarán los beneficios obtenidos hasta la fecha de cierre del ejercicio. Por el contrario, se deberán tener en cuenta todos los riesgos, con origen en el ejercicio o en otro anterior, tan pronto sean conocidos, incluso si sólo se conocieran entre la fecha de cierre de las cuentas anuales y la fecha en que éstas se formulen. En tales casos se dará cumplida información en la memoria, sin perjuicio de su reflejo, cuando se haya generado un pasivo y un gasto, en otros documentos integrantes de las cuentas anuales. Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas'.Esta regla legal relativa a hechos posteriores, de imponer a los administradores la exigencia de reformulación, debe serlo solamente ante situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación con la situación patrimonial de la empresa, de riesgos conocidos con posterioridad pero que ya existían en la fecha de cierre de las cuentas anuales.

Además 'Deberán tenerse en cuenta las amortizaciones y correcciones de valor por deterioro de los activos, tanto si el ejercicio se salda con beneficio como con pérdida'.Esta matización podría considerarse innecesaria, pero se ha mantenido desde el Plan de 1990 por la existencia de prácticas contables tendentes a estimar este tipo de correcciones valorativas en activos no corrientes tan sólo cuando existían resultados contables positivos, capaces de absorber estos gastos, por lo que se mantiene esta declaración expresa exigida por la prudencia.

Según AECA 'Mientras que los ingresos y beneficios se imputan cuando se materializan, las pérdidas o quebrantos, incluso las potenciales, deben registrarse en el momento en que se prevean y sean susceptibles de evaluación racional'.

c) Principio de importancia relativa

Como complemento del principio básico de contabilidad, el de la imagen fiel, encontramos esta otra base que debe tenerse presente en el marco contable.

Según el Plan General de Contabilidad de 2007 'Se admitirá la no aplicación estricta de algunos de los principios y criterios contables cuando la importancia relativa en términos cuantitativos o cualitativos de la variación que tal hecho produzca sea escasamente significativa y, en consecuencia, no altere la expresión de la imagen fiel. Las partidas o importes cuya importancia relativa sea escasamente significativa podrán aparecer agrupados con otros de similar naturaleza o función'.

En los términos que emplea AECA 'La aplicación de estos principios, así como la de los criterios alternativos que en ocasiones pudieran deducirse de ellos, debe estar presidida por la consideración de la importancia, en términos relativos que los mismos y sus efectos pudieran presentar. Por consiguiente, puede ser admisible la aplicación estricta de algún principio siempre y cuando la importancia relativa en términos cuantitativos, de la variación constatada sea escasamente significativa y no altere, por tanto, la imagen fiel de la situación patrimonial y de los resultados del sujeto económico'.

Siguiendo el trabajo efectuado por D. Juan Ignacio al tratar los principios contables en la obra Diccionario Económico, al tratar del principio de importancia relativa, el Plan del 90 no tenía en cuenta el término cualitativo, situación que sí contempla el nuevo Plan, que ha dado un nuevo paso en la definición de este principio, partiendo de la base de que, desde el punto de vista contable, es de aplicación obligatoria. Forma parte de los principios contables, integrantes del Marco conceptual de la Contabilidad, que constituye la primera parte del Plan General de Contabilidad, que ha entrado en vigor el 1 de enero de 2008 como culminación del proceso de armonización de las normas contables en la Unión Europea.

A través de este principio, que como ya hemos indicado complementa al de imagen fiel, se trata de que la información expresada en los estados contables sea material, lo que persigue que su omisión o su presentación inadecuada pueda afectar significativamente, según determina el PGC, a la expresión de la imagen fiel, y por tanto a la utilidad de la información en la toma de decisiones.

Un principio que nos informa que además de considerar la información en términos cuantitativos, deberá tenerse en cuenta en términos cualitativos. Hay que recordar que la información financiera debe atribuirse una serie de características cualitativas o atributos que resulten coherentes con el objetivo previamente establecido. Las dos características básicas que deben ofrecer los datos que aporta la información financiera son:

-La relevancia, para cumplir los objetivos de sus usuarios, entendida como la necesidad de que la información que se maneje sea comprensible, comparable, completa en el marco de una oportunidad razonable

-La fiabilidad para quienes utilizan dicha información, lo que supone que los datos que se manejan no se encuentren sesgados, toda vez que la implantación práctica del principio reconoce la naturaleza aproximada de ciertas mediciones contables y la posible aparición de componentes subjetivos en las soluciones que tienen que encontrar y decidir los expertos. Por consiguiente denotaría confianza por parte de los usuarios sobre la razonabilidad de las soluciones por las que se opta, por ejemplo cuando haya que seleccionar y aplicar diferentes políticas contables; en una filosofía global que nos conduce a la imagen fiel.

En cualquier caso, y como idea predominante, este principio de importancia relativa se deberá decidir y aplicar atendiendo a las circunstancias concretas de cada caso, por parte del empresario individual o los administradores, no siendo posible establecer un punto de corte a partir del cual la información pueda considerarse material de forma general. Aunque puede apreciarse el coste de elaboración de información más precisa y la mayor utilidad que pueda proporcionar a los usuarios de las cuentas anuales en su toma de decisiones económicas.

Sexto.- Las irregularidades contables a diferencia de los meros errores contables

Dentro de los conceptos generales que debemos establecer está el de la irrgularidad contable, para diferenciarlo de los meros errores o incorrecciones, que en modo alguno comportarían la nuliad de los acuerdos que ahora se analizan.

Sobre lo que debe entenderse como 'irregularidad contable', la Resolución del Instituto de contabilidad y Auditoría de Cuentas de 15 de junio de 2000, por la que se publica la Norma Técnica de Auditoría sobre 'Errores e Irregularidades' (BOE 3 de agosto de 2000), distingue entre 'error' e 'irregularidad' (apartado 1).

El término ' error' se refiere, ' en el contexto de esta norma técnica, a actos u omisiones no intencionados cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales, tales como: Errores aritméticos o de transcripción en los registros y datos contables. Inadvertencia o interpretación incorrecta de hechos. Aplicación incorrecta de principios y normas contables' (apartado 2).

Y la expresión 'irregularidad'alude, siempre en el contexto de esta norma técnica, ' a los actos u omisiones intencionados, cometidos por uno o más individuos, sean de los administradores, de la dirección, de los empleados de la entidad auditada, o de terceras personas ajenas a ésta, que alteran la información contenida en las cuentas anuales'. La propia norma incluye como supuestos de irregularidad la manipulación, falsificación o alteración de registros o documentos; la apropiación indebida y utilización irregular de activos; la supresión u omisión de los efectos de transacciones en los registros o documentos; el registro de operaciones ficticias; y, finalmente, la aplicación indebida e intencionada de principios y normas contables (apartado 3).

Así podemos decir que por 'irregularidad contable' se entiende cualquier incumplimiento intencionado, por acción u omisión, de los principios y normas de contabilidad generalmente aceptados, siempre que sea de tal entidad o importancia que por su consecuencia se altere la imagen de la situación patrimonial o financiera de la sociedad que ofrece la contabilidad.

Séptimo.- La reformulación de las cuentas anuales

En este punto cabe cuestionarse la problemática de la reformulación de las cuentas anuales, desde el punto de vista de la contabilidad.

Y así, debemos seguir el dictado de la consulta nº3 del BOICAC número 86 de junio de 2011, la cual, ante la consulta acerca si la subsanación de un error contable implica la reformulación de cuentas anuales, de forma literal responde lo siguiente: 'La norma de registro y valoración 22ª. 'Cambios en criterios contables, errores y estimaciones contables' recogida en la segunda parte del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, señala que los errores contables incurridos en ejercicios anteriores se subsanarán en el ejercicio en que se detecten, contabilizando el ajuste en una partida de reservas por el efecto acumulado de las variaciones de los activos y pasivos que ponga de manifiesto la subsanación del error. Asimismo, la empresa modificará las cifras de la información comparativa e incorporará la correspondiente información en la memoria de las cuentas anuales. Adicionalmente, la Norma de elaboración de las cuentas anuales (NECA) nº 8 'Estado de cambios en el patrimonio neto', establece lo siguiente: '(...) Cuando se advierta un error en el ejercicio a que se refieren las cuentas anuales que corresponda a un ejercicio anterior al comparativo, se informará en la memoria, e incluirá el correspondiente ajuste en el epígrafe A.II. del Estado total de cambios en el patrimonio neto, de forma que el patrimonio inicial de dicho ejercicio comparativo será objeto de modificación en aras de recoger la rectificación del error. En el supuesto de que el error corresponda al ejercicio comparativo dicho ajuste se incluirá en el epígrafe C.II. del Estado total de cambios en el patrimonio neto.(...)' Por su parte, la reformulación de cuentas es un hecho excepcional previsto en el artículo 38 c) del Código de Comercio y en el Marco Conceptual de la Contabilidad del PGC que, al desarrollar el principio de prudencia, dispone: 'Excepcionalmente, si los riesgos se conocieran entre la formulación y antes de la aprobación de las cuentas anuales y afectaran de forma muy significativa a la imagen fiel, las cuentas anuales deberán ser reformuladas'. En este mismo sentido se pronuncia el PGC en su introducción al señalar: 'Esta regla legal relativa a hechos posteriores al cierre del ejercicio, no tiene como objetivo imponer a los administradores una exigencia de reformulación de las cuentas anuales ante cualquier circunstancia significativa que se produzca antes de la aprobación por el órgano competente. Por el contrario sólo situaciones de carácter excepcional y máxima relevancia en relación con la situación patrimonial de la empresa, de riesgos que aunque conocidos con posterioridad existieran en la fecha de cierre de las cuentas anuales, deberían llevar a una reformulación de éstas. Dicha reformulación debería producirse con carácter general hasta el momento en que se ponga en marcha el proceso que lleva a la aprobación de las mismas.' En definitiva, con carácter general, los errores contables deben subsanarse en el ejercicio en que se detectan, debiendo reflejarse la citada rectificación en las cuentas anuales de dicho ejercicio.

Octavo.- El contenido de las cuentas anuales del ejercicio 2009

Estas cuentas, a los efectos que nos atañen reflejan las siguientes valoraciones:

1. Participaciones en Hotel Sol del Este SL: 750.917,71 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria) en la previsión que Hotel del Este SL, en el año 2011 será la explotadora de un agroturismo de lujo en Menorca, mediante un contrato de arrendamiento de 15 años renovables, existiendo una carta de intenciones firmada a este respecto. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de Hotel del Este SL, el patrimonio neto de la mercantil asciende a - 169.007,95 €, con una pérdida en el ejercicio 2009 de 395.263,23 € y con pérdidas de ejercicios anteriores de 605.139,04 €

2. Participaciones en IBB España 2004 SL: 279.927,54 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria) en la previsión que IBB España sería la sociedad encargada de explotar un hotel en La Coruña, existiendo una carta de intenciones firmada a este respecto, en la que se hizo constar que el contrato de alquiler entraría en vigor a principios de 2009. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de IBB España 2004 SL, esta mercantil no ha tenido ingresos de explotación en los años siguientes, incluyendo el 2012.

3. Participaciones en Kalagastur SL: 191.337,69 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria) en la previsión que Kalagstur será la explotadora de un hotel en Lérida, habiendo suscrito un contrato con la propiedad, la cual está cerrando la financiación para la promoción de un hotel de al menos 90 habitaciones y cuyo contrato de alquiler sería de 15 años. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de Kalagastur este contrato no se ha llevado a la práctica presentando un patrimonio neto de 2.533,24 €.

4. En la partida de 'inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo' del activo del balance se reconoce un importe de 32.777,87 € siendo que conforme a la nota 12 ('operaciones con partes vinculadas') de la memoria, el saldo deudor de a la entidad Belqueba asciende a 177.597,53 €. Asimismo en la partida 'inversiones financieras a corto plazo' se cuantifica por 88.202,01 € correspondiente a créditos de diversa naturaleza con varias entidades

Cabe recordar que las cuentas anuales del 2009, las inicialmente formuladas, fueron impugnadas en sede judicial, dando origen a los autos de juicio ordinario nº91/2011. Fruto de este pleito, en función de la conducta de la demanda, se dictó sentencia estimatoria de la nulidad de las mismas, obligando a reformularlas. Y es, precisamente, esa reformulación la que ha dado origen a la presente causa, dado que en la junta general de socios de Asturme de 5 de diciembre de 2013, entre otras cosas, se aprueban esas cuentas.

Unas cuentas que, desde el punto de vista numérico no varían respecto de las inicialmente aprobadas.

Noveno.- Análisis de las cuentas anuales del 2009

Desde este momento debemos manifestar estar de acuerdo con los argumentos que ofrece la actora en su demanda, teniendo razón en sus pedimentos.

El punto de partida residencia en la doctrina expuesta en el fundamento sexto, en el hecho que si se reformulan las cuentas anuales, las mismas deben incorporar toda la información existente hasta esa fecha, comportando la corrección de los errores que se hubiesen cometido en la formulación originaria.

En todo caso, y teniendo presente los argumentos ofrecidos por la demandada en su contestación, debemos dejar claro que el análisis que se efectúa es de las concretas partidas impugnadas que afectan a esa imagen fiel, por ser la información que se ofrece a través de las cuentas aprobadas. En concreto hay que destacar que la valoración de los activos que se efectúa en las cuentas impugnadas, tiene un refrendo en las explicaciones que se efectúan en la memoria que se acompaña, sin que quepa escudar la bonanza de la contabilidad en la evolución del grupo de empresas en que participa, o en los ajustes que se han venido efectuando en dichas mercantiles o en otros factores que no se han incluido en dicha memoria y que por tanto no han tenido reflejo en los datos publicitados. Debemos estar a las cifras concretas y a la explicación que la mercantil da acerca de las mismas.

A) En primer lugar y respecto de las participaciones en Hotel Sol del Este SL, el valor asignado en la partida correspondiente es de 750.917,71 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria en la nota 06.04.05) en la previsión que Hotel del Este SL, en el año 2011 será la explotadora de un agroturismo de lujo en Menorca, mediante un contrato de arrendamiento de 15 años renovables, existiendo una carta de intenciones firmada a este respecto. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de Hotel del Este SL, el patrimonio neto de la mercantil asciende a -169.007,95 €, con una pérdida en el ejercicio 2009 de 395.263,23 € y con pérdidas de ejercicios anteriores de 605.139,04 €

Difícilmente puede validarse aquel valor asignado cuando la premisa necesaria para dicha asignación es errónea. Ya desde la auditoria practicada y ratificada en juicio se destaca que el dato en que se basa esa asignación es que el agroturismo de lujo sería aperturado en el año 2011, cuando en las cuentas anuales del 2010 se informa que la explotación del agroturismo sería a finales del 2011, en las del 2011 se informa que la apertura sería para principios de 2013, y en las cuentas del 2012 se indica que se 'prevé iniciar la explotación de un nuevo hotel propiedad del socio mayoritario'. A fecha 7 de abril de 2014 (momento de la emisión del informe pericial presentado por la actora que fue debidamente ratificado en autos), el hotel no estaba aperturado, anunciándose en la página web del grupo (www.ibbhotels.com) que la apertura se realizaría pronto, pese a lo cual no se permitía hacer reservas de ningún tipo. De hecho, en la documentación que se le requirió a la parte demandada a instancia de la actora, acerca de este establecimiento hotelero, es la propia demandada la que contesta que a la fecha de presentación del escrito, el 26 de mayo de 2014, el hotel no ha podido abrir al público, sin quepa determinar con exactitud la apertura del mismo debido a retrasos en la concesión de la licencia de suministro y de la obra. Por eso no se ha efectuado ni el pago de la fianza ni se constituyó el aval bancario al no estar en funcionamiento.

Queda claro que, sobre la base de los hechos acontecidos a lo largo de los años 2010 a 2013, fecha en que se reformulan las cuentas, la obligación de la sociedad es, respecto de la valoración de esas participaciones, proceder a su provisión en su integridad.

Como también debe provisionarse, por incobrable, el saldo que la demandada tiene frente a Hotel Sol del Este SL. Símplemente, una sociedad que no desarrolla la actividad de explotación de hotel para la que se está configurada, demuestra que no puede generar los recursos necesarios para abonar sus deudas, incluidas las de las sociedades del grupo. Y resultan incobrables a los efectos del ejercicio 2009 por cuanto en todos y cada unos de los ejercicios posteriores se mantiene la cifra originaria de 117.590 €, aumentándose progresivamente hasta la cifra final que las cuentas del 2012 refleja. Se evidencia la incobrabilidad de ese saldo, necesitando, desde el punto de vista de la imagen fiel, que se proceda a provisionarse íntegramente la cantidad de 117.580 por resultar un saldo incobrable.

En este punto cabe destacar las conclusiones que se reflejan en el informe de auditoria de las cuentas impugnadas, en el cual se hace constar una limitación al alcance acreca de los saldos antedichos por falta de posibilidad de obtener una evidencia suficiente de la generación de flujos de caja futuros, impidiendo determinar la razonabilidad de las valoraciones de las participaciones ni la recuperabilidad de los saldos a cobrar.

Nuevamente se acredita la base de la reclamación de la demanda, el hecho de la necesidad de provisionar los saldos por cuanto los mismos no son razonables conforme a la situación concreta de las sociedades participadas por la mercantil demandada, que denotan una falta de actividad que obligan a reflejar en las cuentas anuales dicha contingencia a través de la oportuna provisión.

B) En cuanto a las participaciones en IBB España 2004 SL, valoradas en 279.927,54 € conforme a la memoria (nota 06.04.05), la previsión era que IBB España sería la sociedad encargada de explotar un hotel en La Coruña, existiendo una carta de intenciones firmada a este respecto, en la que se hizo constar que el contrato de alquiler entraría en vigor a principios de 2009. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de IBB España 2004 SL, esta mercantil no ha tenido ingresos de explotación en los años siguientes, incluyendo el 2012.

Según las pruebas obrantes en autos, dicha explotación no se ha llevado a término en ningún momento, constando dicho dato inequívoco al tiempo de reformular las cuentas del ejercicio 2009. Al no existir esa explotación, IBB España no ha tenido ningún tipo de actividad, y por ende no ha generado ingresos por negocio (prueba evidente son las cuentas anuales de esta mercantil correspondientes a los ejercicios 2009, 2011 y 2012, aportadas como documentos nº8 a 10 de la demanda). Prueba evidente de esa falta de explotación es la confirmación efectuada en la documentación que se le requirió a la parte demandada a instancia de la actora, acerca de este establecimiento hotelero, contestando que a la fecha de presentación del escrito, el 26 de mayo de 2014, no ha habido ninguna explotación hotelera.

Siguiendo el mismo criterio que para Hotel Sol del Este SL, en aplicación de los criterios contables, procede declarar que esa valoración por importe de 279.927,54 € debía provisionarse íntegramente.

C) En tercer lugar, analizando las participaciones en Kalagastur SL, las cuentas impugnadas reflejan un valor de 191.337,69 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria en la nota 06.04.01) en la previsión que Kalagstur será la explotadora de un hotel en Lérida, habiendo suscrito un contrato con la propiedad, la cual está cerrando la financiación para la promoción de un hotel de al menos 90 habitaciones y cuyo contrato de alquiler sería de 15 años. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de Kalagastur este contrato no se ha llevado a la práctica presentando un patrimonio neto de 2.533,24 €.

Una mercantil con esos fondos propios, sin actividad desarrollada (porque en el acto de la vista quedó acreditiado que al tiempo de la formulación de las cuentas, e incluso en el presnete momento, no se está explotando), sin generar ingresos por actividad, no puede comportar que se refleje una valoración como la que presentan las cuentas impugnadas. Debe provisionarse el importe total de dicha valoración, como se peticiona en la demanda de autos.

Nuevamente, acudiendo al informe de auditoría, se corrobora la irregularidad contable que conduce a la conclusión de que la imagen fiel está alterada. En este caso, el auditor sí que constata que Kalagastur SL está completamente inactiva y que no existe previsión de actividad. Ello conduce de forma necesaria e imperativa a la conclusión de una sobrevaloración respecto de las participaciones de esta mercantil, alterándose la imagen fiel de Asturme.

D) Acudiendo a la partida de 'inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo' del activo del balance, se reconoce un importe de 32.777,87 € siendo que conforme a la nota 12 ('operaciones con partes vinculadas') de la memoria, el saldo deudor de a la entidad Belqueba asciende a 177.597,53 €. Asimismo en la partida 'inversiones financieras a corto plazo' se cuantifica por 88.202,01 € correspondiente a créditos de diversa naturaleza con varias entidades.

El informe de auditoría, en su párrafo 5, se concluye, sobre la base de la información estudiada y analizada que procede emitir una salvedad al comprobarse una sobrevaloración en la partida de 177.598 €, 88.202 € y 265.800 €.

Los 177.598 € se corresponden a un saldo deudor con la entidad Belqueba SL, una mercantil que estaba declarada en concurso de acreedores al tiempo de reformular las cuentas, en el marco del proceso concursal nº395/2010 tramitado ante el Juzgado de lo Mercantil nº1 de Castellón (el auto es de 6 de junio de 2012 , conforme al documento nº14 de la demanda). Una declaración fruto de una solicitud que se cursó en el año 2010, y que implicaba la situación de insolvencia de la deudora de Asturme, de la situación de no poder cumplir regularmente con las obligaciones exigibles, comportando que ese saldo, por la propia normativa concursal, a pesar de ser exigible, no podía satisfacerse sino era por las reglas concursales. Es más, la propia auditoria de Belqueba que se incorpora con la demanda (documento nº15), refleja una denegación de opinión por las graves irregularidades contables encontradas, entre ellas la ausencia de contabilidad del 2009. De esta forma, las cuentas de Asturme no podían reflejar el saldo antedicho sin más, ofreciendo la imagen de una deuda existente que se va a cobrar. Las reglas de prudencia contable imponen la necesaidad de provisionar ese importe una vez que las posibilidades de cobro de ese saldo son, cuanto menos, difíciles si no imposibles.

Y de la misma manera la cifra de 88.202,01 € incluyen créditos que no se han recuperado y saneados por la sociedad, debiendo provisionarse en su integridad.

Estas dos cifras, que se incluyen en el activo de la sociedad, en la partida de 'resultado antes de impuestos', suman 265.800 €, ofreciendo un incremento en las cuentas del 2009 que no deberían computarse.

En esta misma línea de análisis, el informe de auditoria en el párrafo seis, incorpora una salvedad a las cuentas, debido a que las cuentas anuales deberían incrementar la pérdida del ejercicio en la cantidad de 105.497 €. Para alcanzar esta conclusión se parte del hecho que, siendo Asturme fiadora solidaria de un préstamo impagado, se ha producido la ejecución judicial del préstamo afianzado por importe de 105.497 € por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº2 de Mahón, fruto de lo cual se ha asumido el pago de este crédito sin que se hubiese plasmado el hecho en la contabilidad, sobrevalorándose la partida de 'provisiones a largo plazo' y el 'resultado antes de impuestos'. En consecuencia el pasivo se debe incrementar en 105.497 € y al mismo tiempo aumentar la pérdida del ejercicio.

Finalmente aplicable a los puntos antedichos, debemos reseñar las reglas de valoración que a este respecto impone la norma 8ª del Plan General Contable para PYMES, y en concreto la norma 2.3., la que se titula como 'Activos financieros a coste', en la que se incluyen las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, debiendo procederse a su valoración inicial (regla 2.3.1) 'al coste, que equivaldraŽ al valor razonable de la contraprestacioŽn entregada maŽs los costes de transaccioŽn que les sean directamente atribuibles, debieŽndose aplicar, en su caso, para las participaciones en empresas del grupo, el criterio incluido en el apartado 2 de la norma relativa a operaciones entre empresas del grupo y los criterios para determinar el coste de la combinacioŽn establecidos en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad.' En todo caso, siempre debe estar presente la necesidad de deteriorar el valor en aplicación de la norma 2.3.3, conforme a la cual 'Al menos al cierre del ejercicio, deberaŽn efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor en libros de una inversioŽn no seraŽ recuperable. El importe de la correccioŽn valorativa seraŽ la diferencia entre su valor en libros y el importe recuperable, entendido eŽste como el mayor importe entre su valor razonable menos los costes de venta y el valor actual de los flujos de efectivo futuros derivados de la inversioŽn, calculados, bien mediante la estimacioŽn de los que se espera recibir como consecuencia del reparto de dividendos realizado por la empresa participada y de la enajenacioŽn o baja en cuentas de la inversioŽn en la misma, bien mediante la estimacioŽn de su participacioŽn en los flujos de efectivo que se espera sean generados por la empresa participada, procedentes tanto de sus actividades ordinarias como de su enajenacioŽn o baja en cuentas. Salvo mejor evidencia del importe recuperable de las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, en la estimacioŽn del deterioro de esta clase de activos se tomaraŽ en consideracioŽn el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvaliŽas taŽcitas existentes en la fecha de la valoracioŽn. En las inversiones en el patrimonio de empresas que no sean del grupo, multigrupo o asociadas admitidas a cotizacioŽn, como sustituto del valor actual de los flujos de efectivo futuros se utilizaraŽ el valor de cotizacioŽn del activo, siempre que eŽste sea lo suficientemente fiable como para considerarlo representativo del valor que pudiera recuperar la empresa. TrataŽndose de inversiones no admitidas a cotizacioŽn, se tomaraŽ en consideracioŽn el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvaliŽas taŽcitas existentes en la fecha de la valoracioŽn. Las correcciones valorativas por deterioro y, en su caso, su reversioŽn, se registraraŽn como un gasto o un ingreso, respectivamente, en la cuenta de peŽrdidas y ganancias. La reversioŽn del deterioro tendraŽ como liŽmite el valor en libros de la inversioŽn que estariŽa reconocida en la fecha de reversioŽn si no se hubiese registrado el deterioro del valor. '

La conclusión final a todo lo expuesto anteriormente es la confirmación que las cuentas anuales del ejercicio 2009, una vez que fueron reformuladas con todos los datos a su disposición en el año 2013, no contienen la imagen fiel que imponen las reglas contables. Como conluye el informe pericial elaborado por D. Leovigildo , deberían registrarse deterioros de valoración de las participaciones de las empresas del grupi por importe de 1.156.885 €, por saldos mantenidos con empresas del grupo por importe de 88.880 €. Asimismo habría que proceder a deteriorar determinados saldos deudores por importe de 265.800 € así como registrar una provisión para riesgos y gastos por importe de 105.947 €. De esta manera ha lugar a la nulidad impetrada en la demanda, estimándose la misma.

Décimo.- El efecto de las cuentas anuales de ejercicios anteriores sobre los posteriores

La parte actora considera que los acuerdos sobre las cuentas anuales del 2012 son nulos dado que, derivado de los errores que contemplan las cuentas de ejercicios predentes, concretamente las del 2009 que se acaban de analizar.

De hecho menciona que los saldos iniciales del 2012 se deben corresponder con los finales del 2011, los saldos iniciales del ejercicio de 2011 se deben corresponder con los saldos finales del ejercicio 2010, del mismo modo que los saldos iniciales del ejercicio 2010 se deben corresponder con los saldos finales del ejercicio 2009. Y como el acuerdo de aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2009 fue declarado nulo en virtud de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Palma, de 23 de noviembre de 2012, no estando acreditados los saldos finales de las cuentas anuales de 2009, comportaría la nulidad de las cuentas de los ejercicios posteriores.

Lo primero que debemos destacar es lo ya explicado en los fundamentos segundo a cuarto de esta misma sentencia.

En segundo lugar, hay que destacar, como pone de manifiesto la SAP de Palma de 13 de mayo de 2013 ya ha sido tratada en la STS de 9 de julio de 2.012 , que se remite a otra de 20 de octubre de 2.011 ' haciendo referencia a que la Sentencia de 29 de noviembre de 1983 «declara que la contienda judicial no puede evitar la formulación de las cuentas de ejercicios posteriores, si bien la pendencia del litigio 'habrá de reflejarse en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa', y ratifica la doctrina de la sentencia de 14 de marzo de 1980 , (...) en el sentido de que 'la declaración de nulidad de un balance en el extremo relativo a su aprobación y cuenta de pérdidas y ganancias no supone que los balances practicados en los años sucesivos adolezcan de dicha nulidad, puesto que en los mismos pudieron ser corregidos los vicios que le hicieron incurrir en la declarada'; y la sentencia de 8 de julio de 1987 , (...) ratifica lo declarado por la de 1983 en cuanto a la pertinencia de reflejar la contienda judicial pendiente en las estimaciones realizadas y en la memoria explicativa. No obstante, la sentencia de 1983 precisa que únicamente en el caso de que el acuerdo aprobatorio anterior estuviera en suspenso 'podría ponerse en tela de julio la nulidad del último'».

Bajo la vigencia de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre régimen jurídico de las sociedades anónimas, esta Sentencia de 29 de noviembre de 1983 afirma algo que sigue estando vigente bajo el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 1989 (RDLeg 1564/1989, de 22 de diciembre), aplicable al presente caso, y la actual Ley de Sociedades de Capital de 2010 (RDLeg 1/2010, de 2 de julio): la impugnación de las cuentas anuales de un ejercicio anterior no afecta, en principio, a las cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas antes de que alcance eficacia la estimación de la impugnación, en cuanto que la nulidad de las cuentas impugnadas no provoca la nulidad de todas las cuentas anuales de los ejercicios posteriores que se basaron en la información contable contenida en las cuentas impugnadas. Ni es necesario, una vez que consta la firmeza de la anulación de las cuentas, que se corrijan todas las demás cuentas de los ejercicios posteriores aprobadas mientras estaba pendiente la impugnación, sin perjuicio de que, enlas siguientes cuentas pendientes de aprobación,se tengan en consideración las correspondientes modificaciones.'.

Por ello, en base a este motivo no podemos entender que el acuerdo relativo a la aprobación de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2012 sea nulo, ya que en estas cuentas se pudieron corregir los defectos que llevaron a la declaración de nulidad de las cuentas anuales correspondientes al ejercicio de 2009. Y ello sin perjuicio que las propias cuentas, por el análisis individualizado de las mismas, no reflejen la imagen fiel correspondiente a ese ejercicio, lo que daría lugar a la nulidad de su aprobación.

Undécimo.- El contenido de las cuentas anuales de 2012

Estas cuentas, a los efectos que nos atañen reflejan las siguientes valoraciones:

1. Participaciones en Hotel Sol del Este SL: 750.918 €. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de Hotel del Este SL del 2012, el patrimonio neto de la mercantil asciende a -280.271,06 €, con una pérdida en el ejercicio 2012 de 36.707,77 € y con pérdidas de ejercicios anteriores de 1.097.081,63 €. De hecho la cifra de negocios disminuye progresivamente desde el ejercicio 2009 al 2012, bajo la siguiente secuencia: 1.006.237,12 €, 278.764,49 €, 95.152,90 € y 87.426,40 €. Asimismo se activa una partida por 'activos por impuesto diferido' por importe de 342.860,89 €, constando una partida por aportaciones de socios de 679.855,63 €.

2. Participaciones en IBB España 2004 SL: 126.756 €. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de IBB España 2004 SL, durante los ejercicios 2009, 2011 y 2012, en las cuentas de pérdidas y ganacias, se hace constar que la mercantil no ha gozado de actividad, siendo el resultado de explotación de -365,49 € (2012), -1.152,19 € (2011) y de -3.538,36 € (2009); y en el 2010, si atendemos a los ingresos por cifra de negocios, gastos por aprovisionamientos y personal, son practicamente inexistentes, dado que solo consta -164,11 € en la partida por 'otros gastos de explotación' (baste para ello acudir a las cuentas del 2011 y observar la columna correspondiente al año 2010). Otro dato que debe destacarse es que dicha mercantil presenta pérdidas continuadas durante los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, por valores respectivos de -112.520,97 €, -116.067,15 €, -116.231,26 € y -117.383,45 €. Asimismo consta una partida por aportaciones de socios de 276.827,54 €.

3. En la partida de 'inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo' del activo del balance de Asturme se reconoce un importe de 121.115 € debidos por Hotel del Este SL. A su vez también consta en el activo, en la partida de 'deudores comerciales y otras cuentas a cobrar' de 323.564 €, la referencia a que 259.662 € son debidos por Hotel del Este SL.

Décimo segundo.- Análisis de las cuentas anuales del ejercicio 2012

Desde este momento debemos manifestar estar de acuerdo con los argumentos que ofrece la actora en su demanda, teniendo razón en sus pedimentos, y por tanto se alcanza la conclusión de que las cuantas anuales del ejercicio 2012 no ofrecen la imagen fiel

El punto de partida residencia en la explicación ofrecida en el fundamento noveno, y en particular en que el análisis que se efectúa y debe realizarse es de las concretas partidas impugnadas que afectan a esa imagen fiel, por ser la información que se ofrece a través de las cuentas aprobadas. En concreto hay que destacar que la valoración de los activos que se efectúa en las cuentas impugnadas, tiene un refrendo en las explicaciones que se efectúan en la memoria que se acompaña, sin que quepa escudar la bonanza de la contabilidad en la evolución del grupo de empresas en que participa, o en los ajustes que se han venido efectuando en dichas mercantiles o en otros factores que no se han incluido en dicha memoria y que por tanto no han tenido reflejo en los datos publicitados. Debemos estar a las cifras concretas y a la explicación que la mercantil da acerca de las mismas.

A) En primer lugar y respecto de las participaciones en Hotel Sol del Este SL, el valor asignado en la partida correspondiente es de 750.918 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria en la nota 2, d) a partir de la aplicación del método de descuento de flujos de efectivo, en función de proyecciones a futuro teniendo en cuenta la experiencia pasada. Este método se considera el más adecuado porque recoge un análisis de la evolución del mercado a futuro, con extrapolación de resultados, con estimaciones. Y dichas proyecciones se efectuaron comparando el valor razonable con el contable de las participadas, determinando que el primero estaba por encima del segundo (nota 2, e de la memoria); y por último, tal y como se refiere en la nota 9, a de la memoria, la valoración se efectúa, igualmente teniendo en cuenta la actividad desarrollada por la participada, la explotación de un agroturismo de lujo en Menorca, mediante un contrato de arrendamiento de 15 años renovables, existiendo una carta de intenciones firmada a este respecto. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de Hotel del Este SL del 2012, el patrimonio neto de la mercantil asciende a -280.271,06 €, con una pérdida en el ejercicio 2012 de 36.707,77 € y con pérdidas de ejercicios anteriores de 1.097.081,63 €. De hecho la cifra de negocios disminuye progresivamente desde el ejercicio 2009 al 2012, bajo la siguiente secuencia: 1.006.237,12 €, 278.764,49 €, 95.152,90 € y 87.426,40 €. Asimismo se activa una partida por 'activos por impuesto diferido' por importe de 342.860,89 €, constando una partida por aportaciones de socios de 679.855,63 €.

Difícilmente puede validarse aquel valor asignado cuando la premisa necesaria para dicha asignación es errónea. Ya desde la auditoria practicada y ratificada en juicio se destaca que el dato en que se basa esa asignación es que el agroturismo de lujo sería aperturado en el año 2011, cuando en las cuentas anuales del 2010 se informa que la explotación del agroturismo sería a finales del 2011, en las del 2011 se informa que la apertura sería para principios de 2013, y en las cuentas del 2012 se indica que se 'prevé iniciar la explotación de un nuevo hotel propiedad del socio mayoritario'. A fecha 7 de abril de 2014 (momento de la emisión del informe pericial presentado por la actora que fue debidamente ratificado en autos), el hotel no estaba aperturado, anunciándose en la página web del grupo (www.ibbhotels.com) que la apertura se realizaría pronto, pese a lo cual no se permitía hacer reservas de ningún tipo. Pero es que el método de valoración empleado resulta erróneo teniendo en cuenta que si los flujos de efectivo pasados fueron negativos, con un empeoramiento de la situación; más aun cuando el valor razonable asignado no puede ser superior al contable por esa tendencia negativa, de unos negocios que a la fecha de la formulación de las cuentas no existen, como lo demuestra la cifra de negocios existente y sobre todo el hecho de que deben ser los socios los que realicen aportaciones a la sociedad para tratar de 'mantenerla a flote', para dotarlas de liquidez, amén que se acuda a activar partidas por 'activos por impuesto diferido' para aumentar partidas del activo que pudieran justificar una disminución de las pérdidas, cuando en la realidad se está produciendo el efecto contrario. De hecho, en el informe de auditoría, en la nota 2 se contiene una limitación al alcance acerca de la evidencia de la generación de los flujos futuros, que impedían valorar la razonabilidad de la valoración de las participaciones y de la recuperabilidad de los saldos a cobrar. De hecho es una limitación al alcance que se repite en las auditorías del 2010 y del 2011. De hecho, en la documentación que se le requirió a la parte demandada a instancia de la actora, acerca de este establecimiento hotelero, es la propia demandada la que contesta que a la fecha de presentación del escrito, el 26 de mayo de 2014, el hotel no ha podido abrir al público, sin quepa determinar con exactitud la apertura del mismo debido a retrasos en la concesión de la licencia de suministro y de la obra. Por eso no se ha efectuado ni el pago de la fianza ni se constituyó el aval bancario al no estar en funcionamiento.

Nuevamente se acredita la base de la reclamación de la demanda, el hecho de la necesidad de provisionar los saldos por cuanto los mismos no son razonables conforme a la situación concreta de las sociedades participadas por la mercantil demandada, que denotan una falta de actividad que obligan a reflejar en las cuentas anuales dicha contingencia a través de la oportuna provisión de la valoración asignada a las participaciones. Se tratan de compensar pérdidas reales con beneficios futuros cuya realidad no puede incluirse por faltar la razonabilidad en las perspectivas del negocio.

B) En cuanto a las participaciones en IBB España 2004 SL, valoradas en 126.756 €. Esta valoración se efectúa (según la memoria en la nota 2, d) a partir de la aplicación del método de descuento de flujos de efectivo, en función de proyecciones a futuro teniendo en cuenta la experiencia pasada. Este método se considera el más adecuado porque recoge un análisis de la evolución del mercado a futuro, con extrapolación de resultados, con estimaciones. Y dichas proyecciones se efectuaron comparando el valor razonable con el contable de las participadas, determinando que el primero estaba por encima del segundo (nota 2, e de la memoria); y por último, tal y como se refiere en la nota 9, a de la memoria, la valoración se efectúa, igualmente teniendo en cuenta la actividad desarrollada por la participada, explotar un hotel en La Coruña, existiendo una carta de intenciones firmada a este respecto, en la que se hizo constar que el contrato de alquiler entraría en vigor a principios de 2009. En todo caso cabe recordar que, según las cuentas anuales de IBB España 2004 SL, esta mercantil no ha tenido ingresos de explotación en los años siguientes, incluyendo el 2012. Prueba evidente de esa falta de explotación es la confirmación efectuada en la documentación que se le requirió a la parte demandada a instancia de la actora, acerca de este establecimiento hotelero, contestando que a la fecha de presentación del escrito, el 26 de mayo de 2014, no ha habido ninguna explotación hotelera.

Según las pruebas obrantes en autos, dicha explotación no se ha llevado a término en ningún momento, constando dicho dato inequívoco al tiempo de formular las cuentas del ejercicio 2012. Al no existir esa explotación, IBB España no ha tenido ningún tipo de actividad, y por ende no ha generado ingresos por negocio. Prueba evidente son las cuentas anuales de esta mercantil correspondientes a los ejercicios 2009, 2011 y 2012, aportadas como documentos nº8 a 10 de la demanda, donde en las cuentas de pérdidas y ganacias, se hace constar que la mercantil no ha gozado de actividad, siendo el resultado de explotación de - 365,49 € (2012), -1.152,19 € (2011) y de -3.538,36 € (2009); y en el 2010, si atendemos a los ingresos por cifra de negocios, gastos por aprovisionamientos y personal, son practicamente inexistentes, dado que solo consta -164,11 € en la partida por 'otros gastos de explotación' (baste para ello acudir a las cuentas del 2011 y observar la columna correspondiente al año 2010). Otro dato que debe destacarse es que dicha mercantil presenta pérdidas continuadas durante los ejercicios 2009, 2010, 2011 y 2012, por valores respectivos de -112.520,97 €, -116.067,15 €, -116.231,26 € y -117.383,45 €. Asimismo consta una partida por aportaciones de socios de 276.827,54 €.

Siguiendo el mismo criterio que para Hotel Sol del Este SL, en aplicación de los criterios contables, dándose por reproducidos los argumentos que se acaban de exponer, procede declarar que esa valoración por importe de 126.756 €, debía provisionarse íntegramente.

C) En tercer lugar, acudiendo a la partida de 'inversiones en empresas del grupo y asociadas a corto plazo' del activo del balance de Asturme se reconoce un importe de 121.115 € debidos por Hotel Sol del Este SL. A su vez también consta en el activo, en la partida de 'deudores comerciales y otras cuentas a cobrar' de 323.564 €, la referencia a que 259.662 € son debidos por Hotel Sol del Este SL.

Lógicamente, si Hotel Sol del Este SL no desarrolla actividad alguna, presenta pérdidas continuadas, y para su subsistencia necesita de las aportaciones de los socios, la realidad es que no resulta razonable computar como un activo la realidad de ese crédito, cuando por las concretas circunstancias de la sociedad participada, lo cierto es que, a la fecha de la formulación de las cuentas, no resulta razonable ni probable el cobro del mismo, obligando a dotar la correspondiente provisión.

Finalmente aplicable a los puntos antedichos, debemos reseñar las reglas de valoración que a este respecto impone la norma 8ª del Plan General Contable para PYMES, y en concreto la norma 2.3., la que se titula como 'Activos financieros a coste', en la que se incluyen las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, debiendo procederse a su valoración inicial (regla 2.3.1) 'al coste, que equivaldraŽ al valor razonable de la contraprestacioŽn entregada maŽs los costes de transaccioŽn que les sean directamente atribuibles, debieŽndose aplicar, en su caso, para las participaciones en empresas del grupo, el criterio incluido en el apartado 2 de la norma relativa a operaciones entre empresas del grupo y los criterios para determinar el coste de la combinacioŽn establecidos en la norma sobre combinaciones de negocios del Plan General de Contabilidad.' En todo caso, siempre debe estar presente la necesidad de deteriorar el valor en aplicación de la norma 2.3.3, conforme a la cual 'Al menos al cierre del ejercicio, deberaŽn efectuarse las correcciones valorativas necesarias siempre que exista evidencia objetiva de que el valor en libros de una inversioŽn no seraŽ recuperable. El importe de la correccioŽn valorativa seraŽ la diferencia entre su valor en libros y el importe recuperable, entendido eŽste como el mayor importe entre su valor razonable menos los costes de venta y el valor actual de los flujos de efectivo futuros derivados de la inversioŽn, calculados, bien mediante la estimacioŽn de los que se espera recibir como consecuencia del reparto de dividendos realizado por la empresa participada y de la enajenacioŽn o baja en cuentas de la inversioŽn en la misma, bien mediante la estimacioŽn de su participacioŽn en los flujos de efectivo que se espera sean generados por la empresa participada, procedentes tanto de sus actividades ordinarias como de su enajenacioŽn o baja en cuentas. Salvo mejor evidencia del importe recuperable de las inversiones en el patrimonio de empresas del grupo, multigrupo y asociadas, en la estimacioŽn del deterioro de esta clase de activos se tomaraŽ en consideracioŽn el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvaliŽas taŽcitas existentes en la fecha de la valoracioŽn. En las inversiones en el patrimonio de empresas que no sean del grupo, multigrupo o asociadas admitidas a cotizacioŽn, como sustituto del valor actual de los flujos de efectivo futuros se utilizaraŽ el valor de cotizacioŽn del activo, siempre que eŽste sea lo suficientemente fiable como para considerarlo representativo del valor que pudiera recuperar la empresa. TrataŽndose de inversiones no admitidas a cotizacioŽn, se tomaraŽ en consideracioŽn el patrimonio neto de la entidad participada corregido por las plusvaliŽas taŽcitas existentes en la fecha de la valoracioŽn. Las correcciones valorativas por deterioro y, en su caso, su reversioŽn, se registraraŽn como un gasto o un ingreso, respectivamente, en la cuenta de peŽrdidas y ganancias. La reversioŽn del deterioro tendraŽ como liŽmite el valor en libros de la inversioŽn que estariŽa reconocida en la fecha de reversioŽn si no se hubiese registrado el deterioro del valor. '

La conclusión final a todo lo expuesto anteriormente es la confirmación que las cuentas anuales del ejercicio 2012 no contienen la imagen fiel que imponen las reglas contables. Como conluye el informe pericial elaborado por D. Leovigildo , deberían registrarse deterioros de valoración de las participaciones de las empresas del grupo, tanto los 750.918 € de Hotel del Este SL y los 126.756 € de IBB España 2004 SL, registrándose sendos pasivos por el importe del patrimonio neto negativo de Hotel del Este SL (por importe de 280.271,06 €); asimismo se deben provisionar los saldos de Hotel del este SL, pendientes de cobro como cliente por importe de 259.662 € y el saldo en inversiones del grupo a corto plazo por importe de 121.115 €. De esta manera ha lugar a la nulidad impetrada en la demanda, estimándose la misma.

Décimo tercero.- La nulidad del acuerdo sobre la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012 y de la aprobación de la gestión social durante el 2012.

Como consecuencia de la nulidad declarada de la aprobación de las cuentas anuales del ejercicio 2012 por no presnetar una imagen fiel, solicita la parte actora un pronunciamiento declarativo de nulidad del acuerdo sobre la aprobación de la propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012 y de la aprobación de la gestión social durante el 2012.

De nuevo debemos dar la razon al Sr. Matías en este punto partiendo de un hecho fundamental cual es la no oposición por parte de Asturme a este respecto. Y decimos que no existe oposición dado que la mercantil argumenta la validez de estos acuerdos sobre la base de que las cuentas presentan una imagen fiel. Luego, si esta imagen no se produce, se aquieta a la nulidad interesada.

En todo caso, como afirma la actora en su demanda, desvirtuada la situación financiera y de los resuñtados de la sociedad, la aplicación del resultado debe quedar afectada de pleno, en el sentido de acordarse su nulidad.

Y por las mismas razones también debe declararse la nulidad de la aprobación de la gestión social, en que Asturme se defiende la misma forma que se acaba de indicar. Es más, no podría aprobarse la gestión de una administración social cuyas cuentas auditadas presentan salvedades y limitaciones al alcance. No cabe aprobar una gestión que queda censurada a través de las cuentas anuales cuya nulidad se declara.

Por todo ello se estima la demanda al respecto.

Décimo cuarto.-De la activación del impuesto diferido derivados del derecho a compensar bases imponibles negativas

La regulación técnico-contable de los créditos fiscales a compensar por pérdidas de ejercicios anteriores se contempla en el Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Plan General de contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas y los criterios contables específicos para microempresas.

La norma de valoración y registro 15.ª, titulada «Impuestos sobre beneficios» de la parte segunda del citado Plan General de contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas, dedica el apartado 2.3 a los 'Activos por impuesto diferido ', con relación a los cuales establece:

' De acuerdo con el principio de prudencia sólo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos.

Siempre que se cumpla la condición anterior, se reconocerá un activo por impuesto diferido en los supuestos siguientes:

a) Por las diferencias temporarias deducibles;

b) Por el derecho a compensar en ejercicios posteriores las pérdidas fiscales;

c) Por las deducciones y otras ventajas fiscales no utilizadas, que queden pendientes de aplicar fiscalmente. (...)

En la fecha de cierre de cada ejercicio, la empresa reconsiderará los activos por impuesto diferido reconocidos y aquéllos que no haya reconocido anteriormente. En ese momento, la empresa dará de baja un activo reconocido anteriormente si ya no resulta probable su recuperación, o registrará cualquier activo de esta naturaleza no reconocido anteriormente, siempre que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras en cuantía suficiente que permitan su aplicación.'

La redacción del apartado 2.3, en lo que aquí respecta, se ha mantenido tras la reforma operada por el RD 1159/2010, de 17 de septiembre.

Y en similares términos se pronuncia la norma de valoración y registro 13ª del Plan General de Contabilidad aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre.

Esta norma ha sido interpretada con ocasión de la Consulta 3 del BOICAC nº94 de junio de 2013 la cual establece 'En primer lugar es preciso diferenciar entre la compensación de pérdidas contables, reflejadas en el balance de la sociedad, y la compensación de pérdidas fiscales.

Así, respecto a la compensación de pérdidas de ejercicios anteriores reflejadas en el balance de la sociedad, será la Junta General, una vez cumplidos los requisitos señalados en los artículos 273 y 274 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital , aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, la que deberá aprobar la aplicación del resultado y, en particular, la compensación de los resultados negativos de ejercicios anteriores.

Dicho acuerdo, adoptado por el órgano competente conforme a lo dispuesto en la legislación mercantil, se contabilizará cargando las partidas que conforman la base del reparto (pérdidas y ganancias, remanente, reservas voluntarias...) y abonando las partidas receptoras, entre las que se encontrará la cuenta 121. 'Resultados negativos de ejercicios anteriores'.

Por otra parte, la compensación de pérdidas fiscales se contabilizará siguiendo la norma de registro y valoración (NRV) 13ª. Impuestos sobre beneficios del Plan General de Contabilidad, aprobado por el Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, donde se establece que:

'El impuesto corriente es la cantidad que satisface la empresa como consecuencia de las liquidaciones fiscales del impuesto o impuestos sobre el beneficio relativas a un ejercicio.

Las deducciones y otras ventajas fiscales en la cuota del impuesto, excluidas las retenciones y pagos a cuenta, así como las pérdidas fiscales compensables de ejercicios anteriores y aplicadas efectivamente en éste, darán lugar a un menor importe del impuesto corriente...'

De acuerdo con lo indicado, la empresa consultante al cierre del ejercicio deberá contabilizar el gasto por impuesto sobre sociedades, para lo que partirá del resultado contable antes de impuestos y realizará los ajustes que procedan, en su caso, derivados de las diferencias que pudieran existir entre el resultado contable y la base imponible, como por ejemplo, en el caso de que compense las pérdidas fiscales que no tiene registradas, lo que originará un menor impuesto corriente que se registrará en la cuenta 6300. Impuesto sobre beneficios corriente.

Adicionalmente, en el supuesto de quedar cuantías pendientes de compensar en ejercicios futuros, y de cumplirse las condiciones para su registro de acuerdo con lo señalado en el apartado 2.3 de la NRV 13ª, se reconocerá el correspondiente activo siempre que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras en cuantía suficiente que permitan su aplicación en sintonía con la interpretación de este Instituto publicada en la consulta 10 del BOICAC nº 80, de diciembre de 2009.

El registro del crédito fiscal como activo por impuesto diferido se podrá realizar mediante un cargo en la cuenta 4745. Créditos por pérdidas a compensar, con abono a la cuenta 6301. Impuesto diferido.

En todo caso cabe recordar que, en aplicación del principio de devengo, el gasto por el impuesto sobre beneficios, tanto corriente como diferido, debe contabilizarse en el propio ejercicio al que se refiere con independencia del momento del pago de la deuda tributaria resultante.'

Y acudiendo a la mencionada consulta 10 de diciembre de 2009, la misma expone claramente lo siguiente: 'La disposición transitoria quinta del Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad (PGC), expresa que las disposiciones de desarrollo en materia contable en vigor a la fecha de publicación del citado real decreto seguirán aplicándose en todo aquello que no se oponga a la nueva normativa.

El punto 4 de la norma primera de la Resolución de este Instituto (RICAC) de 9 de octubre de 1997, sobre algunos aspectos de la norma de valoración decimosexta del Plan de 1990, en base a una aplicación estricta del principio de prudencia señala que sólo serán objeto de registro los créditos por compensación de pérdidas cuando se cumplan todas y cada una de las siguientes circunstancias:

a) Que la base imponible negativa se haya producido como consecuencia de un hecho no habitual en la gestión de la empresa.

b) Que se considere razonablemente que las causas que la originaron han desaparecido y que se van a obtener beneficios fiscales que permitan su compensación en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.

La norma de registro y valoración (NRV) 13ª. Impuestos sobre beneficios, del PGC, en su apartado 2.3, dispone que: "De acuerdo con el principio de prudencia solo se reconocerán activos por impuesto diferido en la medida en que resulte probable que la empresa disponga de ganancias fiscales futuras que permitan la aplicación de estos activos."

A la vista de esta nueva regulación, la consulta versa sobre la vigencia del criterio incluido en la RICAC y, en particular, si en el nuevo marco contable es posible aplicar al reconocimiento de activos por impuesto diferido un criterio similar al que se recogía en el punto 7 de la norma primera de la Resolución para los impuestos anticipados, aceptándose dicha posibilidad cuando existan pasivos por impuestos diferidos por igual plazo de reversión, y por importe igual o superior al de los activos por impuestos diferidos.

En el nuevo Plan, el principio de prudencia se ubica en pie de igualdad con los restantes principios, articulándose el reconocimiento de los elementos patrimoniales en base al cumplimiento de la definición de los mismos, y a los criterios de probabilidad en la obtención o cesión de recursos que incorporen beneficios o rendimientos económicos, y de que su valor pueda determinarse con un adecuado grado de fiabilidad. Si se cumplen estos requisitos, procederá el reconocimiento de un activo por impuesto diferido.

En particular, el requisito de la probabilidad se considerará cumplido cuando la empresa tenga pasivos por impuestos diferidos (asimilables a estos efectos a las ganancias fiscales) con los que compensar las bases imponibles negativas, salvo que el plazo de reversión del citado pasivo supere el plazo previsto por la legislación fiscal para compensar dichas bases.

El propio PGC, en la nota 12.1, punto 5, del modelo normal de memoria, recoge de manera implícita este criterio, al exigir que se suministre información sobre: "El importe de los activos por impuesto diferido, indicando la naturaleza de la evidencia utilizada para su reconocimiento, incluida, en su caso, la planificación fiscal, cuando la realización del activo depende de ganancias futuras superiores a las que corresponden a la reversión de las diferencias temporarias imponibles, o cuando la empresa haya experimentado una pérdida, ya sea en el presente ejercicio o en el anterior, en el país con el que se relaciona el activo por impuesto diferido."

De lo que cabe inferir que, cuando existen los citados pasivos por importe superior a las bases imponibles negativas, no es preciso suministrar la referida información, al considerarse en todo caso probable la compensación de las citadas bases imponibles negativas. En aquellos supuestos en que la empresa no tenga reconocidos pasivos por impuestos diferidos, este Instituto considera que si no se cumplen los requisitos enumerados en el punto 4 de la norma primera de la RICAC, con las precisiones que se efectúan a continuación, no es probable que se obtengan ganancias que permitan compensar las citadas bases imponibles negativas y, en consecuencia, no se cumplen los criterios de reconocimiento incluidos en el PGC.

En particular, la correcta aplicación de los citados requisitos deberá interpretarse en los siguientes términos:

1. La obtención de un resultado de explotación negativo en un ejercicio, no impide el reconocimiento de un activo por impuesto diferido. No obstante, cuando la empresa muestre un historial de pérdidas continuas, se presumirá, salvo prueba en contrario, que no es probable la obtención de ganancias que permitan compensar las citadas bases.

2. Para poder reconocer un activo debe ser probable que la empresa vaya a obtener beneficios fiscales que permitan compensar las citadas bases imponible negativas en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal, con el límite máximo de diez años contados desde la fecha de cierre del ejercicio en aquellos casos en los que la legislación tributaria permita compensar en plazos superiores.

3. En todo caso, el plan de negocio empleado por la empresa para realizar sus estimaciones sobre las ganancias fiscales futuras deberá ser acorde con la realidad del mercado y las especificidades de la entidad.'

Sentadas estas bases, queda claro que para que proceda la activación del impuesto diferido deben concurrir unos presupuestos básicos, tal y como refiere la actora en su demanda:

1. La base imponible negativa debe tener su origen en un hecho no habitual en la gestión de la empresa.

2. Las causas por las que se origina, razonablemente, han desaparecido

3. Exista previsión, razonable, de que se van a obtener beneficios fiscales en los ejercicios posteriorres que permitan su compensación, en un plazo no superior al previsto en la legislación fiscal para compensar bases imponibles negativas.

Décimo quinto.- La activación del crédito fiscal en las cuentas de 2012

En el ejercicio 2012 consta que Asturme ha activado crédios fiscales por importe de 270.843 €. Una partida que se había activado a partir de las cuentas anuales de 2010, pero no con anterioridad.

La justificación que ofrece Asturme (conforme al dictado de la exposición de la página 26 y siguientes de la contestación) para dicha activación parte de los siguientes parámetros:

1. La activación del crédito fiscal en el ejercicio 2012 lo ha sido por un importe inferior a 147.000 € respecto del ejercicio anterior, fruto de las desinversiones de activos de la compañía, que pudiera repetirse en ejercicios posteriores o en una mejora de los resultados.

2. No puede analizarse dicha partida desde el punto de vista de los resultados de explotación, cuando Asturme tiene pocas probabilidades de dar resultados positivos por dicha circunstancia, habida cuenta que solo tendría ingresos por el alquiler de un hotel propiedad de la mercantil.

3. El resto de potenciales ingresos que podría tener la sociedad, tampoco son probables que se puedan presentar de forma reiterada en los ejercicios sucesivos, dado que la enajenación de inversiones inmobiliarias o participaciones en otras empresas no son reproducibles de forma sistemática cada año, ni desde el punto de vista de su real existencia como desde el prisma de su cuantía, así como los dividendos procedentes de las sociedades participadas dependen de la marcha de las mismas

4. La activación del crédito fiscal es idóneo según el valor de los activos de Asturme.

5. No se niega que la sociedad demandada esté incursa en causa de disolución por tener un patrimonio neto por debajo de la mitad del capital social, sino que se están llevando actuaciones tendentes a restaurar la situación de la mercantil. Éstas son una ampliación de capital en el enero de 2012 o un préstamo concedido por una sociedad del grupo (IBB Management 2007, a la que se le devolverá el importe prestado mediante la distribución de dividendos cuando se generen los mismos)

6. La sociedad ha conseguido disminuir sus pasivos con entidades financieras en un 29%, permitiendo alcanzar acuerdos de refinanciación con los acreedores hipotecarios mediante la novación de los contratos suscritos, prueba evidente de la solvencia y la viabilidad de la sociedad.

7. Enlazando con lo anterior, confirmando la existencia del embargo del hotel propiedad de Asturme debido a la fianza asumida por cuenta de Belqueba, y que el mismo no se ha levantado hasta el momento de la contestación a la demanda, se está negociando la cuantía de la deuda y las condiciones de pago.

Analizando estos datos y argumentos y confrontándolos con los argumentos de la demanda, pero principalmente la normativa contable aplicable, tal y como se ha expuesto en el anterior fundamento, se concluye la falta de reflejo de la imagen fiel de las cuentas del ejercicio 2012 por la activación indebida del crédito fiscal, que afectan a la partida del activo, que se vería reducido en 270.843 €, y por ende los fondos propios pasarían a ser negativos en la cuantía de 195.964 €.

No cabe activar dicha partida cuando el hecho habitual de la sociedad, vistas las cuentas anuales de los ejercicios precedentes, es la de presentar pérdidas (- 207.961,07 € en 2007, -453.999,64 € en 2008, -817.646,28 € en 2009, -559.241 € en 2010 y -89.263 € en 2011). De hecho la política de la sociedad fue la de no activar créditos fiscales hasta el ejercicio 2010 habida cuenta que, conforme al principio de prudencia, no cabía hacerlo (baste para ello observar la página 24 de las cuentas anuales de 2009, cuando se hace esta referencia).

Incluso la auditoría de las cuentas anuales de los ejercicios en los que se activa esta partida (2010 a 2012) advierte que se formula una salvedad por cuanto, siguiendo el principio de prudencia, no existen pruebas fehacientes de que se vayan a generar los beneficios necesarios para poder compensar esas deudas tributarias.

Concordamos con la demandada que resulta imposible tener certeza acerca de un futurible como el de análisis. Pero lo que sí se puede aventurar es que, con una retrospectiva de la mercantil, de su negocio, de la evolución del mismo, de sus recursos, de su gestión de éstos, el análisis de esa probabilidad, efectuando un análisis prudente, nos conduce a estimar que no se van a producir los beneficios que la normativa contable impone para permitir esa activación.

La sociedad está incursa en causa de disolución, necesitando de las aportaciones de los socios mediante aumento de capital o préstamos de las sociedades participadas para sobrellevar esa situación. Más aún cuando el desarrollo propio de la actividad propia de la mercantil es 'insignificante' por tratarse de un alquiler de un hotel que está embargado por deudas afianzadas. La evolución de la explotación disminuyen drásticamente en lso ejercicios 2009 y siguientes en relación con los del 2007 y 2008. Por el contrario los pasivos aumentan hasta llegar a la cifra de 5.832.944 en el ejercicio 2012.

Más aún cuando, teniendo presente todo lo que se ha expuesto a lo largo de la presente resolución acerca de la valoración de los activos contables de Asturme, encontramos que los ingresos por dividendos de esas mercantiles no son factibles.

Realmente encontramos argumentos razonables de concluir en el sentido contrario al que lo hace la mercantil demandada. La posibilidad de obtener beneficios fiscales es improbable. De hecho, la normativa impone que se trate de beneficios fiscales del ejercicio fruto de esa actividad empresarial.

Retomando la normativa contable aplicable y la doctrina que el ICAC hace de la misma, se concluye fácilmente que la causa de la activación del impuesto diferido no es un acontecimiento aislado y no habitual en el devenir de la empresa. Su origen está en las pérdidas continuas, que lejos de desaparecer, se mantienen constantes, como lo demuestra el hecho de necesitar la refinanciación de la deuda financiera e hipotecaria, que acredita que la empresa no es capaz de generar sus recursos, de forma ordinaria, para tener que atender a los pagos comprometidos; es más, el hotel de su propiedad está embargado judicialmente y dicha situación se mantiene a día de hoy, sin que conste ningún documento o acervo probatorio de que exista una negociación de la renegociación de la deuda en aras a levantar aquella traba.

De forma lógica, para obtener beneficios fiscales, debe generarse actividad empresarial que comporte unos mayores resultados de explotación. Por lo tanto, si no existe actividad nueva, y no hay mayores resultados de explotación, el resultado fiscal nunca será de beneficios. Y no cabe basarse en que podrán existir beneficios por venta de activos, cuando la propia demandada, en su contestación lo pone en tela de juicio.

La conclusión que se alcanza es que, siendo no factible la obtención de beneficios fiscales, no siendo razonable ni probable, la activación de la partida por impuestos diferidos es errónea, alterando la imagen fiel, comportando la nulidad de las cuentas anuales aprobadas.

Como ya dije anteriormente, se concluye la falta de reflejo de la imagen fiel de las cuentas del ejercicio 2012 por la activación indebida del crédito fiscal, que afectan a la partida del activo, que se vería reducido en 270.843 €, y por ende los fondos propios pasarían a ser negativos en la cuantía de 195.964 €.

Décimo sexto.- El derecho de información del socio

Por el demandante se denuncia, igualmente, la vulneración sufrida del derecho de información reconocido a cualquier socio, y en particular el referido a las cuentas de 2009, por cuanto no se cumplió con las prescripciones legales por parte de Asturme, pese a que se había ejercitado en legal forma por el actor.

Recordemos que el derecho de información en el que el demandante basa su reclamación es el recogido en el art.272 LSC, el cual reza lo siguiente:

'1 .Las cuentas anuales se aprobarán por la junta general.

2 .A partir de la convocatoria de la junta general, cualquier socio podrá obtener de la sociedad, de forma inmediata y gratuita, los documentos que han de ser sometidos a la aprobación de la misma, así como en su caso, el informe de gestión y el informe del auditor de cuentas.

En la convocatoria se hará mención de este derecho.

3 .Salvo disposición contraria de los estatutos, durante ese mismo plazo, el socio o socios de la sociedad de responsabilidad limitada que representen al menos el cinco por ciento del capital podrán examinar en el domicilio social, por sí o en unión de experto contable, los documentos que sirvan de soporte y de antecedente de las cuentas anuales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior no impide ni limita el derecho de la minoría a que se nombre un auditor de cuentas con cargo a la sociedad.'

El derecho de información aquí invocado, el tener la posibilidad de examinar la documentación contable de la sociedad que se trata de aprobar, implica una conducta previa por parte de la mercantil consistente en la elaboración de unos documentos en los que se va a plasmar una información cuyo examen es el que se solicita. De esta forma, esa facultad que ostenta el socio, se acompaña del doble deber de la entidad de elaborar y dotar de contenido los documentos que se van a discutir, y del deber de poner a disposición de aquel de toda esa información debidamente dcumentada.

A este respecto, como doctrina general referente al derecho de información del socio, en relación con las cuentas anuales debemos referir la STS de 13 de diciembre de 2012 , la cual explicita de forma clara y precisa el alcance de dicho derecho. Para ello refiere lo siguiente: ' SEGUNDO: EL DERECHO DE INFORMACIÓN DEL ACCIONISTA

19. Antes de dar concreta respuesta a la cuestión planteada, conviene recordar la doctrina actual de esta Sala sobre el derecho de información manifestada, entre otras, en las sentencias 846/2011, de 21 de noviembre, 858/2011, de 30 de noviembre, y 986/2011, de 16 de enero de 2012y las en ellas citadas.

2.1. El derecho de información del accionistaen general.

20. Tenemos declarado que el derecho de información, integrado como mínimo e irrenunciable en el estatuto del accionista, a tenor de lo previsto en el artículo 48.2.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (en los sucesivo también TRLSA) -hoy 93.d) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, además TRLSC)-, constituye un derecho autónomo -incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo, sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental- inderogable e irrenunciable, que atribuye al socio la facultad de dirigirse a la sociedad en los términos previstos en el artículo 112 TRLSA -hoy 197 TRLSC-.

2.2. El derecho de información del accionistaen la aprobación de cuentas.

21. Aunque la creciente profesionalización del órgano de administración y la sujeción de las cuentas a un estricto régimen de contabilidad imperativo, dirigido a proporcionar tanto a nivel interno como en el mercado 'la imagen contablemente fiel de la sociedad', ha impulsado la correlativa profesionalización de su control - de los accionistas censores en la Ley de 1951 a auditores externos en el TRLSA-, es lo cierto que la norma atribuía y atribuye a los socios -no a los censores de cuentas ni a los auditores- la aprobación de las cuentas, por lo que cuando se somete a la junta la aprobación de las cuentas anuales, el artículo 212.2 TRLSA - hoy 272 TRLSCl- impone a la sociedad una información documental mínima que debe ponerse a disposición del accionista, pero esta información no sustituye ni vacía de contenido la prevista en el artículo 112 TRLSA .

2.3. Las limitaciones societarias al derecho de información.

22. Lo expuesto no significa que el derecho de información carezca de limitaciones, ya que el regular desarrollo de la actividad societaria impone que el accionista no pueda demandar cualquier información sobre cualquier extremo y en cualquier momento, de tal forma que:

a) Es necesario que las informaciones o aclaraciones que estime precisas y pertinentes -juicio de valor que corresponde en exclusiva al accionista- estén comprendidas en el orden del día o conexas con él -lo que debe ser examinado por los administradores sin, perjuicio del control judicial de la decisión y de la eventual responsabilidad en que pudieren incurrir en supuestos de arbitraria denegación-.

2) Las informaciones o aclaraciones deben requerirse y las preguntas formularse en el momento adecuado -si es por escrito, en el espacio temporal que va desde la convocatoria de la junta hasta el séptimo día anterior al previsto para su celebración y si es verbalmente, durante el desarrollo de la misma-.

3) Además, el interés de la sociedad supone una limitación a los accionistas cuando no se solicita por quienes no representen, al menos, la cuarta parte del capital.

2.3. Los límites al ejercicio del derecho de información.

23. A las limitaciones societarias, incluso cuando el derecho de información se ejercita por una minoría cualificada, se superpone el límite genérico o inmanente, común al ejercicio de todos los derechos subjetivos, de no incurrir en abuso de derecho.

2.4. Las informaciones 'conexas'.

24. Lógica consecuencia de lo expuesto, es que el examen y aprobación de las cuentas anuales y de la gestión de la actuación de los administradores -como es el caso- no pueda quedar constreñida exclusivamente a datos relacionados directamente con 'los números' de la contabilidad, hurtando a los accionistas datos conexos, razonablemente precisos para poder desplegar cierto control de la forma de gestionarla y del cumplimiento por los administradores de los deberes de diligente administración, fidelidad y lealtad, en relación con la actividad de la sociedad reflejada en las cuentas sometidas a la aprobación y en el informe de gestión y, en su caso, proponer que se demanden las responsabilidades procedentes.

2.5. El deber de pronta información a los accionistas.

25. Lógica contrapartida al derecho de los accionistas a obtener la información demandada dentro de los límites expuestos, pesa sobre el órgano de administración el deber de facilitarla. Tratándose de cuentas anuales, mediante la remisión de los documentos de forma inmediata y gratuita, a tenor del artículo 212.2 del TRLSA -hoy 272.1 del TRLSC-. Si de otras informaciones interesadas por escrito antes de la junta 'por escrito hasta el día de la celebración de la junta general'(segundo párrafo del artículo 112.1 TRLSA en la redacción dada por la Ley 26/2003 de 17 de julio.

26. No se respeta tal deber cuando la remisión de los documentos no es inmediata en el caso de la regulada en el artículo 212 TRLSA , ni cuando entre la recepción de la petición de información y la remisión de la misma discurre un periodo de tiempo discorde con el momento y la naturaleza de la información solicitada al amparo del artículo 112 TRLSC -hoy el artículo 196.2 TRLSC explicita esta regla implícita en el TRLSA al disponer que '[e]l órgano de administración estará obligado a proporcionárselos, en forma oral o escrita de acuerdo con el momento y la naturaleza de la información solicitada'-.

27. Además, aunque la eficacia de la información queda condicionada a su recepción por el accionista, sobre el que pesa el deber de colaboración en la efectividad de la comunicación, recae sobre el órgano de administración la responsabilidad de elegir el medio adecuado para que la misma llegue temporáneamente a la esfera del destinatario, de tal forma que no es suficiente la remisión inmediata en unos casos, acorde con la naturaleza de las informaciones solicitadas en otros, si el medio escogido interfiere en su pronta recepción por causas inimputables al destinatario de acuerdo con las reglas de la autorresponsabilidad.'

Décimo séptimo.- El principio de la Buena fe en la impugnación de los acuerdos sociales

De la contestación a la demanda, así como de lo acontecido en el acto de la vista, se infiere por la parte demandada a que la parte demandante actúa de forma contraria a las exigencias de la buena fe.

En este punto la STS Pleno de 19 de septiembre de 2013 ofrece unas pautas seguras a tener en cuenta: ' La apreciación de la buena fe (o de su ausencia) hace difícil el establecimiento por parte de la jurisprudencia de criterios precisos aplicables a una generalidad de supuestos, pues depende de las circunstancias concretas que concurran en cada caso. Pese a esta dificultad, puede afirmarse con carácter general que no pueden exigirse fórmulas sacramentales de denuncia o protesta para considerar que el socio ha actuado de buena fe.

No es preciso para tener legitimación para impugnar el acuerdo que el socio haga constar en el acta su oposición expresa. Afirma la sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo núm. 521/2010, de 23 de julio, recurso 1633/2006 , con cita de otra anterior, que «[...] debe tenerse en cuenta que la infracción del derecho a la información constituye una causa de nulidad de los acuerdos con él relacionados, y que, a diferencia de las causas de anulabilidad, no requiere la oposición expresa hecha constar en el acta a efectos de legitimar para la impugnación del acuerdo...».

El socio que es consciente de la existencia de alguna infracción legal en la convocatoria de la junta de socios o en la constitución de dicha junta y no la pone de manifiesto para que pueda ser subsanada actúa de un modo contrario a la buena fe. También es contraria a la buena fe la conducta del socio cuyo derecho de información ha sido vulnerado de un modo que pueda haber pasado inadvertido para la sociedad y no lo pone de manifiesto tan pronto como le es posible para que se subsane (por ejemplo porque en la documentación que le ha sido enviada faltaba alguna página, o presentaba alguna parte ilegible). Puede considerarse también que actúa de mala fe el socio que considera que la información que se le ha facilitado no es completa pero no pide alguna precisión o aclaración complementaria durante la junta si la contestación que se le diera en la junta pudiera completar adecuadamente la información solicitada y satisfacer así su pretensión. Pueden darse también conductas del socio que por su significación jurídica impidan una posterior impugnación del acuerdo social porque supondría una contradicción con los propios actos.'

No hace referencia la citada STS Pleno a un supuesto de impugnación de los acuerdos sociales por vulneración del principio consagrado en el artículo 254 del TRLSC de imagen fiel. No obstante la absoluta falta de relación entre el sustrato fáctico de ambos procedimientos (el del TS y el nuestro), lo cierto es que no podrá entenderse conforme a las exigencias de la buena fe, el despliegue de conductas que creen una expectativa jurídica que luego los actos propios de ese sujeto contraríen. Mas esta situación es propia de la doctrina de los actos propios, doctrina basada en las exigencias de la buena fe, que en el ejercicio abusivo del derecho de información.

De hecho la vigente redacción del art.206.5 LSC ha incorporado este principio cuando al tratar de la legitimación para impugnar los acuerdos sociales, no reconoce dicha condición en los siguientes términos '5. No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho.'

En todo caso, como parámetro delimitador de qué se entiende por conducta ajustada a la buena fe, podemos mencionar la STS de 1 de marzo de 2001 , cuando dispone que: ' El ejercicio de los derechos conforme a las reglas o exigencias de la buena fe (art. 7.1 del Código Civil ; y para procesal arts. 11.2 LOPJ y 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000) equivale a sujetarse en su ejercicio a los imperativos éticos exigidos por la conciencia social y jurídica de un momento histórico determinado, imperativo inmanente en el ordenamiento positivo (Sentencias 4 marzo 1985, 5 julio 1989, 6 junio 1991). Implica la necesidad de tomar en cuenta los valores éticos de la honradez y la lealtad (Sentencias 21 septiembre de 1987, 8 marzo 1991, 11 mayo 1992, 29 febrero 2000), es decir los imperativos éticos que la conciencia social exige (Sentencia 11 mayo 1988)'. Todo ello, sin olvidar que la doctrina clásica consagrada por los artículos 434 y concordantes del Código Civil , dispone que la buena fe se presume, de ahí que deba probarse la mala fe .

En base a ello se entiende que ir contra los actos propios implica actuar contra la buena fe, la Sentencia de la Sal 1ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1995 nos dice: 'Es reiterada doctrina de esta Sala (Sentencias de 5 de octubre de 1987 , 16 de febrero y 10 de octubre de 1988 , 10 de mayo y 15 de junio de 1989 , 18 de enero de 1990 , 5 de marzo de 1991 , 4 de junio y 30 de diciembre de 1992 , 12 y 13 de abril y 20 de mayo de 1993 , entre otras muchas) la de que el principio general de derecho que afirma la inadmisibilidad de venir contra los actos propios, constituye un límite del ejercicio de un derecho subjetivo o de una facultad, como consecuencia del principio de buena fe y, particularmente, de la exigencia de observar, dentro del tráfico jurídico, un comportamiento coherente, siempre que concurran los requisitos o presupuestos que tal doctrina exige para su aplicación, cuales son que los actos propios sean inequívocos, en el sentido de crear, definir, fijar, modificar, extinguir o esclarecer sin ninguna duda una determinada situación jurídica afectante a su autor, y que entre la conducta anterior y la pretensión actual exista una incompatibilidad o una contradicción según el sentido que de buena fe hubiera de atribuirse a la conducta anterior', agregando la Sentencia de 25 de octubre de 2000 que: 'la regla 'nemine licet adversus sua facta venire' tiene su fundamento en la buena fe y en la protección de la confianza que la conducta produce, han de ser por ende tales actos vinculantes, causantes de estado y definidoras de una situación jurídica de su autor y que vayan encaminadas a crear, modificar o extinguir algún derecho y no han de ser ambiguos, sino revestidos de solemnidad.'

Décimo octavo.- Aplicación de la doctrina antedicha al caso de autos

Sentadas las bases anteriores, el Tribunal alcanza la misma conclusión que el actor, consistente en la vulneración del derecho del socio a obtener toda la información contable, en su integridad y en el plazo legalmente impuesto.

Baste para ello observar el contenido del documento nº25 de la demanda, complementada por el documento nº6 de la contestación para darse cuenta que Asturme, su órgano de administración social, no cumplió con el mandato legal.

El punto de partida está en la convocatoria de la junta general de socios del 5 de diciembre de 2013, que tuvo lugar por medio del correo electrónico enviado el 20 de noviembre de 2013. En esta comunicación, amén de fijar el orden del día, se ofrecía a los socios el poder ejercer el derecho de información correspondiente a la aprobación de las cuentas anuales del 2009 (y nos referimos a ellas porque la impugnación comprende únicamente este ejercicio), comprendiendo en las mismas el balance abreviado, la cuenta de pérdidas y ganancias abreviadas, estado de los cambios en el patrimonio neto y la memoria abreviadas.

En este punto encontramos el primer punto de conflicto dado que, como ya hemos analizado a través de la presente resolución, la aprobación en este momento temporal se producía como consecuencia de la nulidad de las mismas acordada por sentencia judicial, fruto del allanamiento de Asturme, que se aquietó a dicha petición, procediendo a la reformulación, a acompañar la memoria y a auditarlas.

Lógicamente una vez que se reformulan las cuentas y se someten a auditoría, este informe se incorpora como documento esencial a las cuentas aprobar; máxime cuando en el orden del día se propone la renovación del auditor.

El siguiente hito histórico acontece el 25 de noviembre de 2013, en el que por parte de D. Gines , como representante del Sr. Matías , solicita que se le remita la totalidad de la documentación objeto de los puntos del orden día, ofreciendo a la mercantil la posibilidad de facilitarla a través del medio que le resultase más idóneo, ya fuese por email, papel, o incluso con la posibilidad de recogerla en el lugar que se indicase.

A esta petición se responde el 27 de noviembre de 2013, indicando un lugar de recogida en los documentos, fijando como fecha de entrega el 29 de noviembre de 2013.

En fecha 2 de diciembre de 2013, por parte de los representantes del Sr. Matías , nuevamente se reclaman todos los documentos de la junta y en particular los referentes a las cuentas del 2009, dado que no se habían entregado tal y como se ofrecía.

Finalmente el 3 de diciembre de 2013 existen dos nuevas comunicaciones cruzadas entre los representantes de las partes, de las que cabe destacar la confirmación por parte de la representación de Asturme, del Sr. Miguel , que confirma la entrega de la documentación del 2012, pero no la del 2009, de la que se confirma que a fecha 3 de diciembre de 2013 no se había entregado todo lo referente a la contabilidad, en particular el informe de auditoría. De hecho se expresa literalmente 'Es cierto que la documentación entregada fue la del 2012 puesto que el auditor consideró a ultima hora, por temas internos del auditor y absolutamente ajenos a nuestra voluntad, que la auditoría 2009 sería entregada tras la última revisión hoy lunes día 2...'

De forma lógica se concluye que no se cumplió con el mandato legal:

1. Desde el 25 de noviembre hasta el 3 de diciembre (al menos) no se entregó la documentación completa de la contabilidad del 2009, transgrediendo la obligación de inmediatez que el artículo 272 LSC impone al efecto. Máxime cuando la junta tuvo lugar el 5 de diciembre de 2013.

2. Dado que la auditoría no se encontraba a disposición en las fechas antedichas, al tiempo de convocar la junta general no podría entregarse en modo alguno a los socios que lo solicitasen. En modo alguno puede justificarse cumplida la obligación de entrega de documentación, bajo la salvaguarda de que se puso a disposición un borrador del informe de auditoría. La ley impone que la revisión de los documentos por los socios sean los que se van a discutir y votar en la junta, los originales y no los borradores, que como su propio nombre indican pueden ser objeto de alteraciones por no ser definitivos.

No cabe contrargumentar, como hace Asturme, que debido al tipo de preguntas que efectuó el representante del Sr. Matías en la junta (como se deduce del literal del acta de la junta aportada en la demanda en el bloque documental nº4), se demostraba estar perfectamente enterado e ilustrado acerca de la contabilidad, hasta el punto que dispuso del tiempo suficiente para analizar la documentación del año 2009, lo que suponía que la sociedad dio cumplida respuesta a la información solicitada.

Discrepamos de la conclusión que alcanza la parte, dado que la interpretación que efectúa de la norma traería causa del alcance de la otra modalidad genérica de derecho de información que el art.196 LSC establece para las sociedades de responsabilidad limitada. En este caso, referido al conjunto de puntos del orden del día, distintos de los contables, se impone a la sociedad de dar debida respuesta en todos los momentos en que se plantee la cuestión, tanto previa a la junta como durante el desarrollo de la misma.

En el marco de la contabilidad, existe una regulación específica y especial, donde la obligación, cuya infracción supone una contravención legal sancionada con la nulidad, es aportar la totalidad de la documentación contable de forma inmediata y antes de la celebración de la misma.

Y recordamos, como hemos expuesto en el anterior fundamento, conforme a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, que constituye un derecho autónomo, incluso si carece de derecho de voto o no tiene intención de ejercitarlo (sin perjuicio de que pueda cumplir una finalidad instrumental), inderogable e irrenunciable.

Es un derecho absoluto que no puede 'devaluarse' mediante un ejercicio tardío o parcial que puedan perturbar el conjunto de facultades que amparan a los socios.

El que un titular de participaciones pueda en el último momento, bajo cualquier fórmula, tener acceso a la documentación, no supone que no exista la vulneración de la norma que conduce a la nulidad de los acuerdos. No puede quedar al arbitrio de la sociedad, de los administradores decidir el cuándo, el cómo o el qué se facilita a los socios respecto de la contabilidad. La misma, si es objeto de debate y los socios lo solicitan, debe ponerse de forma inmediato a su disposición, de forma íntegra.

Prueba evidente de ello fue la declaración de D. Gines en el acto del juicio, en el que refrenda todos los datos que se han expuesto anteriormente, especialmente el hecho de que la información contable se recibió en el último momento, permitiendo un examen parcial y acelerado sobre la contabilidad que condujo, también, a plantear de forma parcial y sesgada de las cuestiones en la junta. De hecho manifiesta que de haber tenido más tiempo para el examen de las cuentas y del informe de auditoría hubiese formulado cuestiones complementarias. Máxime cuando en el informe final de auditoría surgieron cuestiones novedosas.

De hecho se demuestra que la sociedad actúa de forma contraria a las exigencias de la buena fe cuando niega injustificadamente la información al socio, cuando no facilita el soporte documental básico para analizar la contabilidad que se trata de aprobar. Máxime cuando, como ya hemos destacado, dichas cuentas se reformularon por no cumplir los requisitos exigidos por la ley, y en especial el estar auditadas. Sin que se pueda justificar como 'sanación' de la infracción legal, el que el socio que haya recibido la información y los documentos tardíamente, por el simple hecho de estudiar la misma en el breve plazo de tiempo de que disponga, hubiese formulado preguntas y aclaraciones en la junta.

Por todo ello, nuevamente tiene razón la parte actora, declarando la nulidad de los acuerdos adoptados por vulnerar el derecho de información del socio.

Décimo noveno: en cuanto a las costas y en concreto en virtud del principio de vencimiento recogido en el art.394 de la LEC , al estimarse íntegramente la demanda, procede su imposición a la demandada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que con estimación de la demanda interpuesta a instancia del Procurador D. Miguel Socías Roselló, en nombre representación de D. Matías , contra Asesores Turísticos Menorquines SL, representado por el Procurador D. Juan Reinoso Ramis:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO que los acuerdos adoptados en la junta general de accionistas de Asesores Turísticos Menorquines SL, en sesión celebrada el día 5 de diciembre de 2013 sobre los puntos 1, 2 3 del orden del día, son nulos por ser contrarios a la ley. Dichos acuerdos son:

a. Examen y aprobación en su caso, de las cuentas anuales abreviadas, que comprenden el balance abreviado, la cuenta de pérdidas y ganancias abreviada, estado de los cambios en el patrimonio neto y la memoria abreviada, todo ello correspondiente a los ejercicios 2012 y 2009.

b. Propuesta de aplicación del resultado del ejercicio 2012.

c. Aprobación en su caso de la gestión social durante el ejercicio de 2012.

2. DEBO CONDENAR Y CONDE NOa la compañía demandada a estar y pasar por el contenido de la precedente declaración y por sus consecuencias.

3. Todo ello con expresa condena en costas a Asesores Turísticos Menorquines SL.

Notifíquese a las partes y hágales saber que contra la misma cabe RECURSO DE APELACION, en ambos efectos, ante la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca

Así lo acuerda, manda y firma D. Víctor Fernández González Magistrado-Juez del Juzgado de lo Mercantil nº1 de Palma de Mallorca.

Líbrese y únase certificación de esta resolución a las actuaciones, con inclusión del original en el Libro de Sentencias.

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Sr. Juez que la dicto estando celebrado en audiencia pública, el mismo día de su pronunciamiento, ante mí doy fe.