Sentencia CIVIL Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 1, Rec 384/2016 de 05 de Febrero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

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TEL.: 934866050

FAX: 934866034

EMAIL:aps1.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0801942120148152541

Recurso de apelación 384/2016 -B

Materia: Juicio Ordinario

Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona

Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 776/2014

Parte recurrente/Solicitante: Luis Alberto

Procurador/a: Mª Isabel Pereira Mañas

Abogado/a: Silvia Ascaso Iglesias

Parte recurrida: CATALUNYA BANC, S.A.

Procurador/a: Ignacio De Anzizu Pigem

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 52/2018

Barcelona, 5 de febrero de 2018

La Sección Primera de la Audiencia provincial de Barcelona, formada por los Magistrados Don Antonio RECIO CÓRDOVA, Doña Isabel Adela GARCÍA DE LA TORRE FERNÁNDEZ y Don Angel Manuel Merchan Marcos, actuando el primero de ellos como Presidente del Tribunal, ha visto el recurso de apelación nº 384/16, interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de febrero de 2016 en el procedimiento nº 776/14, tramitado por el Juzgado de Primera Instancia nº 26 de Barcelona en el que es recurrente Don Luis Alberto y apeladaCATALUNYA BANC, S.A.,y previa deliberación pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia antes señalada, tras los correspondientes Fundamentos de Derecho, establece en su fallo lo siguiente: 'QUE DESESTIMO la demanda formulada por el procurador sra Isabel Pereira en nombre y representancion de Luis Alberto contra CATALUNYA BANC SA a la que absuelvo de las pretensiones ejercitadas en su contra, sin imposicion de costas.'

SEGUNDO.-Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en los que las fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente Don Angel Manuel Merchan Marcos.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteamiento del litigio en primera instancia. Resolución apelada. Recurso de apelación.

En el presente procedimiento se ejercitó por la parte actora acción interesando la declaración de nulidad del contrato de cuenta de valores y contrato para la suscripción efectuados por la parte actora de deuda subordinada 1ª emisión y participaciones preferentes serie A así como del canje por acciones y la posterior venta al FGD con sus consecuencias y efectos restitutorios; subsidiariamente, se declare su anulabilidad; subsidiariamente se declare la resolución de los contratos; y subsidiariamente la responsabilidad de la entidad financiera por la pérdida económica sufrida por los actores. En ambos casos, nulidad y anulabilidad, con la condena de la entidad demandada a restituir a la actora la cantidad de 274.121 € con las comisiones y gastos así como los intereses legales desde la fecha de suscripción mientras que los actores deberán reembolsar a la demandada las cantidades percibidas por intereses, incluyendo lo percibido por la venta de acciones al FGD.

Resumidamente, la parte actora alegó en defensa de sus pretensiones que D. Luis Alberto y Dª Aurora suscribieron el 27 de agosto de 1999 contrato de custodia de valores para la adquisición de participaciones preferentes serie A y deuda subordinada de 1ª emisión con la entidad Caixa Catalunya. Destaca como en tras el fallecimiento de Dª Aurora su esposo heredó 202.000 € de participaciones preferente y 72.121 € de deuda subordinada. Señala como por Resolución del FROB estableció el canje obligatorio de sus productos por acciones de la entidad obligándoseles de forma implícita a aceptar la venta de estas acciones al FGD con una quita de 168.163,79 € del capital inicialmente invertido.

La parte demandada, Catalunya Banc contestó oponiéndose a las pretensiones de la actora e interesando el dictado de una sentencia absolutoria con expresa condena en costas a la parte actora. En primer lugar, opuso excepción de pluspetición por haber obtenido la actora rendimientos por importe de 115.245,98 € durante la vigencia del contrato. Alegó, en su defensa que la demandante actúa en contra de sus propios actos ya que vendió libre y voluntariamente al FGD las acciones obtenidas tras el canje forzoso desprendiéndose de este modo del objeto del contrato. Niega que concurran los requisitos para apreciar la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento. Considera que la acción de anulabilidad por vicio en el consentimiento se encuentra caducada por el transcurso de más de 4 años desde la suscripción del producto. Considera que a la demandante se le suministró toda la información que era exigible por la normativa vigente y que conocían las características del producto que adquirían. Finalmente, considera improcedente la pretensión que la cantidad invertida genere el interés legal desde la fecha de la inversión. De estimarse la demanda pide la compensación con los rendimientos percibidos por la demandante durante la vigencia del contrato.

La sentencia de instancia desestima la demanda sin condenar en costas a ninguna de las partes al entender que existen dudas de derecho.

Contra esta sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandante. En el recurso se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones: considera que el canje y posterior venta de acciones al FGD no puede tener el efecto de confirmar el contrato porque se les indicó de forma expresa que 'el hecho de acudir a la liquidez de las acciones no impide el ejercicio de acciones judiciales ni someterse al arbitraje'. Su única intención con el canje y venta era recuperar parte de sus ahorros y no convalidar la situación anterior. En el mismo sentido considera que tampoco se puede predicar este efecto del hecho de haber percibido rendimientos durante la vigencia del producto. Reitera que fue la falta de información de la entidad la causante del error sin que la entidad a su juicio haya acreditado que suministró a los adquirentes del producto la información necesaria y exigible. Solicita que, subsidiariamente, se estime la acción de indemnización de daños y perjuicios. Interesa asimismo la imposición de costas en la primera instancia a la entidad.

La parte demandada se opone a la apelación, e interesa la desestimación del recurso, sin imposición de las costas de la alzada a la recurrente por las dudas de derecho existentes.

SEGUNDO.- Naturaleza de las obligaciones subordinadas y de las participaciones preferentes.

El origen de la controversia se encuentra en la adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes de la entidad demandada por parte de la esposa de la actora, en concreto de 202.000 € de participaciones preferentes serie A y de 72.121,20 € de deuda subordinada 1ª emisión en fecha 27/08/1999 (docs. 3 y 4 de la demanda). Tal y como hemos señalado de forma reiterada en otras resoluciones las obligaciones subordinadas comparten con las participaciones preferentes el hecho de que ambas reconocen o crean deuda contra su emisor, son instrumentos de deuda, tal y como regulan los arts. 401 y siguientes del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Tanto la deuda subordinada como las participaciones preferentes tenían su fuente normativa en el artículo 7 de la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión , Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, en el cual se incluye la 'financiación subordinada' y las 'participaciones preferentes como recursos propios de las entidades de crédito y de los grupos consolidables de las entidades de crédito. En el caso de las segundas la Disposición Adicional 2ª de la citada norma recoge los requisitos para la computabilidad de las participaciones preferentes como recursos propios y régimen fiscal aplicable a las mismas así como a determinados instrumentos de deuda. Esta regulación evidencia que lasparticipaciones preferentestienen jurídica y contablemente en los balances de la entidad que los emite una función eminentemente financiera por disposición legal. Se utilizan como recursos propios de la entidad de crédito emisora, muy lejos en cuanto a su función y naturaleza de los clásicos depósitos plazo o a la vista (que tienen la naturaleza de pasivo para la entidad en términos contables). Ello implica que el dinero que se invierte en dichas participaciones está sujeto de forma permanente a las coberturas de las pérdidas del emisor, es decir, que existe el riesgo de la pérdida total de la inversión. El Banco de España en su portal del cliente bancario dispone que:Son un instrumento financiero emitido por una sociedad que no otorga derechos políticos al inversor, ofrece una retribución fija (condicionada a la obtención de beneficios) y cuya duración es perpetua, aunque el emisor suele reservarse el derecho a amortizarlas a partir de los cinco años, previa autorización del supervisor (en el caso de las entidades de crédito, el Banco de España). Son los últimos inversores en cobrar en caso de quiebra de la entidad, sólo antes de los accionistas.

Al igual que ocurre con las participaciones preferentes, no resulta nada sencillo determinar la naturaleza de lasobligaciones subordinadas. Ambos productos comparten la definición de'híbrido financiero', entendiendo por tal, una vía de financiación empresarial a largo plazo, a mitad de camino entre las acciones y los bonos. De hecho, el propio Banco de España define la deuda subordinada como:Instrumento de renta fija emitido con características inferiores a las emisiones normales, principalmente porque su titular queda por detrás de todos los acreedores comunes en preferencia de cobro (orden de prelación). En el caso de las entidades de crédito esta deuda es considerada, junto a las participaciones preferentes, un instrumento híbrido de capital, en el sentido de que cumple ciertos requisitos que lo asemejan parcialmente al capital ordinario de las entidades de crédito, y es computable como recursos propios de las entidades.

Se puede concluir, por tanto, tal y como pone de relieve autorizada doctrina, que constituyen una mutación o alteración del régimen de prelación común a las obligaciones, que obedece al exclusivo propósito de fortalecer los recursos propios de las entidades de crédito y muy especialmente de las Cajas de Ahorros, caracterizándose porque en caso de concurso o liquidación de la entidad de crédito tales obligaciones - préstamos ocupan un rango inferior a los créditos de todos los demás acreedores y no se reembolsarán hasta que se hayan pagado todas las demás deudas vigentes en ese momento. Además, al cotizar en un mercado secundario, una difícil situación económico-financiera de la entidad disminuye las probabilidades de transmisión del producto. Se colige, por tanto, que se trata de unproducto de riesgo.

Ninguno de los dos productos se encontraba cubierto por el Fondo de Garantía de Depósitos, dependían directamente de la solvencia de la entidad, de modo que si el banco no alcanza un nivel de solvencia determinado o entra en pérdidas el inversor se queda sin el rendimiento pactado, y como se ha dicho, no tienen en caso de liquidación ninguna preferencia.

Y de todo esto se deduce que en ambos casos nos encontramos ante valores de máximo riesgo -además de ser de naturaleza aleatoria: su contingente evolución explica el alea -, mayor incluso que el que deparan las acciones ordinarias. A diferencia de las acciones ordinarias, las participaciones preferentes y la deuda subordinada son un valor de capital cautivo al no ostentar derecho de participación en los órganos sociales de la entidad emisora que pudiera permitir a su titular participar en el control del riesgo asumido. Todavía más, ni gozan del derecho a la suscripción preferente respecto de futuras emisiones, ni derecho de participación en las ganancias repartible del emisor -ni participa de la revalorización de su patrimonio-, aunque sí participa en sus pérdidas.

Consecuencia de lo expuesto la deuda subordinada y las participaciones preferentes deben integrarse dentro de la categoría de losvalores complejosdel art. 79 bis 8.a) de la, recientemente derogada y vigente en el momento de la contratación, Ley del Mercado de Valores . También los califica de producto complejo y problemático laexposición de Motivos de la Ley 9/2012 de 14 de noviembrefruto del Memorándum de Entendimiento elaborado por las autoridades europeas.

En suma, en ambos casos son un producto complejo con riesgos superiores a los de una cuenta o depósito tradicional, por lo que el perfil del inversor de este tipo de productos debería ser un inversor especializado y con conocimientos financieros.

Y en esta línea, la práctica totalidad de las resoluciones de nuestros tribunales consideran las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes productos financieros complejos en cuanto son de difícil seguimiento de su rentabilidad y que cotiza en el mercado secundario, lo que implica para el cliente mayores dificultades para conocer el resultado de su inversión y para proceder a su venta, y, correlativamente, incrementa la obligación exigible al banco sobre las vicisitudes que puedan rodear la inversión. Así lo hemos expuesto,entre otras, en Sentencias de 257/2017 de 6 de junio y 577/2017 de 3 de noviembre .

TERCERO.- Acción de anulabilidad. Perfil de los adquirentes del producto.

Si bien en la demanda se ejercita una acción de nulidad absoluta con carácter principal y una acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento y una acción resolutoria con carácter eventual a la anterior, lo cierto es que todo el cuerpo del recurso que presenta la parte demandante va dirigido a acreditar la concurrencia en este caso de los requisitos exigidos para el triunfo de la acción de anulabilidad. Sólo con carácter subsidiario se interesa una revisión de las conclusiones alcanzadas en la resolución recurrida sobre la concurrencia de los requisitos de la acción de incumplimiento en base a los artículos 1101 y ss del Código Civil .

Ahora bien, antes de analizar la acción de anulabilidad propiamente dicha y las consecuencias de la venta de acciones al FGD consideramos necesario hacer un breve esbozo del perfil del Sr. Luis Alberto y de su esposa de cara a fijar la normativa aplicable en la contratación de las participaciones preferentes y de la deuda subordinada y verificar si se dan los requisitos de la acción de anulabilidad por vicios en el consentimiento ante la ausencia de pronunciamiento de la sentencia de primera instancia sobre el particular. Debe señalarse que la entidad financiera les atribuye en su contestación un perfil inversor calificación con la que coincide en gran parte la resolución recurrida.

Y ello es necesario porque encontrándonos ante un producto complejo, para valorar el contenido de las obligaciones de la entidad financiera para la comercialización del producto cobra especial importancia las circunstancias subjetivas de 'cliente o inversor'. Sobre este particular enlos Arts. 38 y 39 Real Decreto 1310/2005, de 4 de noviembre , se establecen tres clases de inversores en valores negociables (u otros instrumentos financieros) con arreglo a diversos criterios como los relativos a su grado de conocimiento o experiencia, sus condiciones subjetivas o su propia elección: El inversor o cliente minorista; el inversor iniciado o experto; y el inversor cualificado. Esinversor ordinario o minoristaaquel inversor que a pesar de disponer de la información legal reglada y, en su caso, obligatoria que le pueda facilitar la entidad comercializadora de los productos financieros, no puede estar en condiciones de hacer la evaluación que la misma le debería poder procurar sobre el emisor y sobre el contenido obligacional que incorporan los valores o instrumentos financieros cuya suscripción les sea ofrecida. Es decir, la información legal preceptiva no es suficiente respecto de este tipo de inversores, puesto que se requiere un 'plus' que generalmente se obtiene con la información recibida desde los propios comerciales de los productos que trabajan en las entidades financieras.

Ciertamente en el momento de la contratación no estaba en vigor la normativa MFID que modificó la Ley del Mercado de Valores , obligando a las entidades financieras a clasificar a sus clientes entre minoristas y profesionales (artículo 78 bis).Según este precepto:1. las empresas de servicios de inversión clasificarán a sus clientes en profesionales y minoristas. Igual obligación será aplicable a las demás empresas que presten servicios de inversión respecto de los clientes a los que les presten u ofrezcan dichos servicios.

2. Tendrán la consideración de clientes profesionales aquéllos a quienes se presuma la experiencia, conocimientos y cualificación necesarios para tomar sus propias decisiones de inversión y valorar correctamente sus riesgos.

A continuación enumera que clientes en particular tendrán esta consideración. Las personas físicas sólo tendrían su encaje en la letra e)Los demás clientes que lo soliciten con carácter previo, y renuncien de forma expresa a su tratamiento como clientes minoristas. La admisión de la solicitud y renuncia quedará condicionada a que la empresa que preste el servicio de inversión efectúe la adecuada evaluación de la experiencia y conocimientos del cliente en relación con las operaciones y servicios que solicite, y se asegure de que puede tomar sus propias decisiones de inversión y comprende sus riesgos. Al llevar a cabo la citada evaluación, la empresa deberá comprobar que se cumplen al menos dos de los siguientes requisitos: 1.º que el cliente ha realizado operaciones de volumen significativo en el mercado de valores, con una frecuencia media de más de diez por trimestre durante los cuatro trimestres anteriores; 2.º que el valor del efectivo y valores depositados sea superior a 500.000 euros; 3.º que el cliente ocupe, o haya ocupado durante al menos un año, un cargo profesional en el sector financiero que requiera conocimientos sobre las operaciones o servicios previstos.

Como cláusula de cierre califica al resto de clientes como minoristas. No obstante, sea cual sea la normativa de referencia, a los adquirentes de las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a todos los efectos legales se les ha de clasificar como clientes minoristas protegida por la Ley de Mercado de Valores ya derogada. No consta que ni la demandante ni su marido tuvieran conocimientos financieros especiales ni una larga trayectoria como inversores. Es cierto que según la documental aportada por la entidad y la testifical del Sr. Marino ya habían invertido con anterioridad en valores o productos con riesgo de capital, en concreto en empresas que cotizan en el Ibex (doc. 10 de la contestación). Ahora bien, este tipo de inversiones, por pequeñas cantidades como es de ver no puede considerarse un volumen significativo de operaciones ni por un importe que permita presumir un conocimiento superior al de un ciudadano medio en esta materia. No cabe duda que de haberse efectuado el análisis del perfil conforme a la normativa vigente se habría calificado al demandante como cliente minorita. Finalmente, y tal y como explicó el Sr. Marino , la necesidad de autorización de la dirección territorial de la entidad no viene motivada por el perfil de los clientes sino por el importe de la operación y porque el producto en aquel momento daba una rentabilidad superior a la de mercado por lo que en nada afecta al perfil de los mismos.

CUARTO. Deberes de la entidad en su comercialización de productos complejos. Carga de la prueba.

La naturaleza de valor financiero complejo de los productos objeto de este procedimiento unido al perfil minorista de los contratantes hace que se le exija a las entidades que las comercializan una especial diligencia, y así el Art. 79 bis de la Ley del Mercado de Valores disponía que '5. Las entidades que presten servicios de inversión deberán asegurarse en todo momento de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes, con arreglo a lo que establecen los apartados siguientes. 6. Cuando se preste el servicio de asesoramiento en materia de inversiones o de gestión de carteras, la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; y sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente. En el caso de clientes profesionales la entidad no tendrá que obtener información sobre los conocimientos y experiencia del cliente. La entidad proporcionará al cliente por escrito o mediante otro soporte duradero una descripción de cómo se ajusta la recomendación realizada a las características y objetivos del inversor'.

Es cierto que como regla general y conforme a lo establecido en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , corresponde al actor, la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda, y a la parte demandada, la carga de probar los hechos, que conforme a las normas que le sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiera el escrito de demanda. Sin embargo, en relación con la carga de la prueba del correcto asesoramiento e información en el mercado de productos financieros, y sobre todo en el caso de productos de inversión complejos, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de noviembre de 2005 , en la que se afirma que 'la diligencia en el asesoramiento no es la genérica de un buen padre de familia, sino la específica del ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes' y, en consecuencia, la carga probatoria acerca de tal extremo debe pesar sobre el profesional financiero; lo cual por otra parte es lógico por cuanto desde la perspectiva de los clientes se trataría de un hecho negativo como es la ausencia de dicha información. Este deber de información según la STS de 2 de febrero de 2017 compete a la entidad financiera y es un deber activo, no de mera disponibilidad. Y no puede invertirse por el mero hecho del transcurso del tiempo desde la contratación como pretende la entidad financiera ya que este lapso temporal es el mismo para ambas partes. Además debe señalarse como la entidad sí tiene información e sus clientes no sólo de esa fecha sino también anterior ya que aporta todo el movimiento y productos contratados con sus clientes llamando la atención que sólo conserve parte de la documentación de la contratación y no ésta en su totalidad.

Por otro lado, el eje básico de los contratos, cualesquiera que sean sus partes, es el consentimiento de las mismas sobre su esencia, que no debe ser prestado, para surtir eficacia, de forma errónea, con violencia, intimidación, error o dolo, y esta voluntad de consentimiento para ser válida y eficaz exige por su propia naturaleza que los contratantes tengan plena conciencia y conocimiento claro y exacto de aquello sobre lo que prestan su aceptación y de las consecuencias que ello supone.

Esta igualdad esencial que respecto de las partes debe presidir la formación del contrato, ha de desplegar además su eficacia en las diferentes fases del mismo. En la fase precontractual, debe procurarse al contratante, por la propia entidad, una información lo suficientemente clara y precisa para que aquel entienda el producto o servicio que pudiera llegar a contratar y si se encuentra dentro de sus necesidades, y de las ventajas que espera obtener reclamando un servicio o aceptando un producto que se le ofrece. En la fase contractual, basta citar el contenido de la Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratación, en cuyo artículo 8 se mencionan expresamente las exigencias de claridad sencillez, buena fe y justo equilibrio de las prestaciones, que por la propia naturaleza del contrato van a ser fijadas por el Banco en este caso. Posteriormente, ya firmado el contrato, se exige igualmente arbitrar unos mecanismos de protección y reclamación, que sean claros y eficaces en su utilización, y destinados a la parte que pudiera verse perjudicada por la firma del contrato en defensa de los posibles daños a sus intereses. Pero es que, en algunas ocasiones, la Ley concede un plus de protección a la parte que es tenida como débil en el contrato, y así ocurre en la Ley de Defensa de los Consumidores y Usuarios, cuyo artículo 3 y bajo la rúbrica 'Concepto general de consumidor y de usuario', contiene la definición de 'consumidor' a los efectos de la Ley diciendo que 'a los efectos de esta norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional', concepto éste que inequívocamente corresponde aplicar a los actores. Debiendo recordarse que son derechos básicos de los consumidores y usuarios:.... 'd) La información correcta sobre los diferentes bienes o servicios...'.

En materia financiera y con el anhelo de garantizar la confianza en el sistema financiero, los Poderes Públicos han venido fijando desde hace años lasreglas de actuaciónque las entidades de crédito han de respetar en la comercialización de instrumentos financieros. Incluso antes de la incorporación a nuestro ordenamiento de las reglas MiFID, el artículo 79 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores antes citado, imponía a las entidades de crédito, entre otras, las siguientes reglas de conducta:'a) Comportarse con diligencia y transparencia en interés de sus clientes y en defensa de la integridad del mercado (...) c) Desarrollar una gestión ordenada y prudente, cuidando de los intereses de los clientes como si fuesen propios (...) e) Asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados'. Y elReal Decreto 629/1993, de 3 de mayo, (hoy derogado) introdujo mediante anexo un Código general de conducta de los mercados de valores. El artículo 4 de este Código disponía que 'las entidades solicitarán de sus clientes la información necesaria para su correcta identificación, así como información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión cuando esta última sea relevante para los servicios que se vayan a proveer'. Y en relación a la información que estas entidades habían de suministrar a sus clientes, elartículo 5 del textodisponía que 'las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos... La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

Finalmente, elart. 79 bis LMV apartado 6dispone que:'la entidad obtendrá la información necesaria sobre los conocimientos y experiencia del cliente, incluidos en su caso los clientes potenciales, en el ámbito de inversión correspondiente al tipo de producto o de servicio concreto de que se trate; sobre la situación financiera y los objetivos de inversión de aquel, con la finalidad de que la entidad pueda recomendarle los servicios de inversión e instrumentos financieros que más le convengan. Cuando la entidad no obtenga esta información, no recomendará servicios de inversión o instrumentos financieros al cliente o posible cliente'.

Es evidente que esta obligación se impone a la entidad comercializadora del producto y no al propio cliente. Era Catalunya Caixa quien tenía que valorar si sus clientes tenían los conocimientos financieros suficientes para adquirir un producto de naturaleza compleja como era la deuda subordinada y las participaciones preferentes, o al menos sí tenían conocimiento real de sus riesgos. Y ello aunque aún no fueran de aplicaciones las previsiones de la Directiva Mfid. Acerca de la esencialidad de estas obligaciones tiene dicho de forma reiterada nuestro Tribunal Supremo que: Como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , las previsiones normativas anteriores a la trasposición de la Directiva MiFID eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza. (Por todas la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de febrero de 2017 ).

QUINTO.- Acción de anulabilidad.

Tal y como establece el artículo 1261 del Código Civil (en adelante, CC) entre los requisitos esenciales de todo contrato se halla el consentimiento de los contratantes, consentimiento que será nulo, según indica a su vez el artículo 1265 CC , si se hubiere prestado por error, violencia, intimidación o dolo. Ahora bien, para que el error invalide el consentimiento deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuere objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo a celebrarlo ( artículo 1266 CC ).

Según expone el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de febrero de 2017 :Hemos de partir de la base de que, según hemos afirmado con reiteración en múltiples resoluciones, ya antes de la introducción en nuestro Derecho de la normativa MiFID, existía un deber legal de información al cliente por parte de las entidades de servicios de inversión. Lo que en el caso concreto de la comercialización de participaciones preferentes se ha mantenido en las sentencias de esta Sala 244/2013, de 18 de abril ; 458/2014, de 8 de septiembre ; 489/2015, de 16 de septiembre ; 102/2016, de 25 de febrero ; 603/2016, de 6 de octubre ; 605/2016, de 6 de octubre ; 625/2016, de 24 de octubre ; 677/2016, de 16 de noviembre ; y 734/2016, de 20 de diciembre 2 .- Según tales resoluciones, en el ámbito del mercado de valores y los productos y servicios de inversión, el incumplimiento por la empresa de inversión del deber de información al cliente no profesional, si bien no impide que en algún caso conozca la naturaleza y los riesgos del producto, y por lo tanto no haya padecido error al contratar, lleva a presumir en el cliente la falta del conocimiento suficiente sobre el producto contratado y sus riesgos asociados que vicia el consentimiento.Por eso la ausencia de la información adecuada no determina por sí la existencia del error vicio, pero sí permite presumirlo.La normativa del mercado de valores, incluida la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

En el presente caso, la prueba ha consistido en la documental acompañada al escrito de demanda y contestación, así como la declaración testifical del Sr. Marino que es la persona que comercializó ambos productos y que reconoció su firma como la obrante en la documentación acompañada a la demanda. Ya hemos de señalar que la declaración del Sr. Marino se basa en un testimonio sobre la manera en la que habitualmente comercializaba estos productos pero no en el caso concreto, como es lógico, dado que han pasado 16 años entre la comercialización y su declaración testifical. La experiencia de este Tribunal en asuntos similares pone de manifiesto que por regla general los empleados de las diferentes sucursales de las entidades no tenían un conocimiento suficiente de las características y riesgos que implica las obligaciones subordinadas como consecuencia de una formación parcial, sesgada e insuficiente a cargo de la entidad. En este caso la información que pudo suministrar a sus clientes estaba marcada por su percepción acerca de la solvencia de la entidad que hacía percibir en el empleado una falsa sensación de seguridad en su adquisición y por eso reconoce que era un producto que también se destinaba a clientes conservadores. Califica al producto en su declaración como conservador, seguro y prudente en el momento de su comercialización.

Por ello ha de concluirse que los clientes sufrieron un error esencial y excusable que les llevó a adquirir las obligaciones subordinadas y las participaciones preferentes en la creencia de encontrarse ante un producto seguro. El importe invertido es un indicador claro de esta creencia, ya que hablamos de una cantidad de más de 270.000 € en total, es decir, el grueso de sus ahorros. Basta ver lo invertido en otros productos como las acciones de empresas cotizadas en el IBEX que son siempre por cantidades que no exceden de 10.000 €. Se nos presenta como evidente que personas sin una formación específica sólo harán una inversión que ponga en riesgo una parte tan importante de sus ahorros si piensan que la misma es segura. No consta que ni siquiera tuvieran a su disposición los folletos informativos de ambos productos que acompaña la parte demandada, ya que, a diferencia de otras ocasiones no constan estos documentos firmados por los clientes.

Todos los requisitos del error como invalidante del consentimiento se hayan presentes en la contratación de los productos impugnados en el presente procedimiento. El carácter esencial del error sufrido no plantea duda: no consta que se suministrara ningún tipo de información ni a la Sra. Aurora ni a su esposo lo cual les impidió conocer realmente características tan relevantes de las de los productos como su naturaleza de productos híbridos, su modo de transmisión o riesgos que comportaban, así como su indisponibilidad y ausencia de garantías; y por supuesto, les impidió conocer que podrían perder todo o parte del capital invertido en el producto, circunstancias que constituyen la esencia misma del contrato suscrito por lo que, indudablemente, se cumplen los requisitos del error invalidante previstos en el artículo 1266 CC .

Cabe decir ya que también concurre el requisito de la excusabilidad de dicho error. En primer lugar, existía una relación de confianza con la propia entidad de crédito demandada ya que a la vista de los productos contratados en la misma era más que probablemente su entidad de referencia. Esta confianza, generó la legítima creencia en los demandantes de que el producto financiero no comportaría los riesgos que, a la postre, concurrieron. La propia descripción del producto en las circulares que se facilitaban a los empleados de la entidad y la percepción de los empleados de la entidad les hacían percibir el producto como seguro dada la solvencia de la entidad.

En segundo lugar, la limitada formación de los demandantes en torno a este tipo de productos financieros hace creíble su ignorancia absoluta en cuanto a su naturaleza y características. La excusabilidad se acrecienta, incluso, si se tiene en cuenta la absoluta desproporción entre las posiciones de los clientes y de la entidad demandada en cuanto al conocimiento de la materia objeto del contrato.

Finalmente, existe un evidente nexo causal entre el error y la adquisición del producto. Los actores, que duda cabe, querían obtener la mayor rentabilidad posible de sus ahorros pero en un producto seguro y que permitiera la disponibilidad del capital. No consta que con anterioridad o posterioridad hayan invertido cantidades similares en productos que pongan en riesgo el capital ni tampoco que cuenten con otros activos financieros.

SEXTO.- Excepción de caducidad.

Si bien en esta segunda instancia no se reproduce la alegación de la entidad demandada de caducidad de la acción de anulabilidad, ya que en la Sentencia recurrida no se resuelve esta cuestión y siendo la misma apreciable de oficio entendemos que debemos explicar los motivos por los cuales consideramos que no se puede apreciar esta excepción.

No se discute que la acción de anulabilidad analizada está sujeta en el artículo 1301 CC a un plazo de ejercicio de cuatro años. En la actualidad, y si bien fue una cuestión controvertida en su momento, existe una doctrina consolidada que considera este plazo de caducidad.

En cuanto aldies a quopara su cómputo aparece previsto en el mismo artículo que establece que, en los casos de error, dolo o falsedad de la causa, el plazo se contará desde la consumación del contrato. La jurisprudencia de manera reiterada ha venido señalando que la consumación del contrato tiene lugar cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes. Así lo declara la sentencia del Tribunal Supremo 569/2003, de 11 de junio que mantiene la doctrina de sentencias anteriores, conforme a las cuales la consumación del contrato tiene lugar cuando se produce « la realización de todas las obligaciones » ( sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1897 , 20 de febrero de 1928 y 11 de julio de 1984 ), « cuando están completamente cumplidas las prestaciones de ambas partes » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 27 de marzo de 1989 ) o cuando « se hayan consumado en la integridad de los vínculos obligacionales que generó » ( sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 5 de mayo de 1983 ).

Acerca del momento inicial de cómputo del plazo de caducidad de la acción de anulabilidad en casos como el que nos ocupa, la sentencia del Tribunal Supremo 254/2015 de 12 de enero de 2015 ha establecido que' Al interpretar hoy el art. 1301 del Código Civil en relación a las acciones que persiguen la anulación de un contrato bancario o de inversión por concurrencia de vicio del consentimiento, no puede obviarse el criterio interpretativo relativo a « la realidad social del tiempo en que [las normas] han de ser aplicadas atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquéllas », tal como establece el art. 3 del Código Civil . La redacción original del artículo 1301 del Código Civil , que data del año 1881, solo fue modificada en 1975 para suprimir la referencia a los « contratos hechos por mujer casada, sin licencia o autorización competente », quedando inalterado el resto del precepto, y, en concreto, la consumación del contrato como momento inicial del plazo de ejercicio de la acción. La diferencia de complejidad entre las relaciones contractuales en las que a finales del siglo XIX podía producirse con más facilidad el error en el consentimiento, y los contratos bancarios, financieros y de inversión actuales, es considerable. Por ello, en casos como el que es objeto del recurso no puede interpretarse la 'consumación del contrato' como si de un negocio jurídico simple se tratara. En la fecha en que el art. 1301 del Código Civil fue redactado, la escasa complejidad que, por lo general, caracterizaba los contratos permitía que el contratante aquejado del vicio del consentimiento, con un mínimo de diligencia, pudiera conocer el error padecido en un momento más temprano del desarrollo de la relación contractual. Pero en el espíritu y la finalidad de la norma se encontraba el cumplimiento del tradicional requisito de la 'actio nata', conforme al cual el cómputo del plazo de ejercicio de la acción, salvo expresa disposición que establezca lo contrario, no puede empezar a computarse al menos hasta que se tiene o puede tenerse cabal y completo conocimiento de la causa que justifica el ejercicio de la acción. Tal principio se halla recogido actualmente en los principios de Derecho europeo de los contratos (art. 4:113). En definitiva, no puede privarse de la acción a quien no ha podido ejercitarla por causa que no le es imputable, como es el desconocimiento de los elementos determinantes de la existencia del error en el consentimiento. Por ello, en relaciones contractuales complejas como son con frecuencia las derivadas de contratos bancarios, financieros o de inversión, la consumación del contrato, a efectos de determinar el momento inicial del plazo de ejercicio de la acción de anulación del contrato por error o dolo, no puede quedar fijada antes de que el cliente haya podido tener conocimiento de la existencia de dicho error o dolo. El día inicial del plazo de ejercicio de la acción será, por tanto, el de suspensión de las liquidaciones de beneficios o de devengo de intereses, el de aplicación de medidas de gestión de instrumentos híbridos acordadas por el FROB, o, en general, otro evento similar que permita la comprensión real de las características y riesgos del producto complejo adquirido por medio de un consentimiento viciado por el error..'

Esta doctrina es consecuente con el artículo 122-5.1 del código Civil Catalánque establece:El plazo de caducidad se inicia, en defecto de normas específicas, cuando nace la acción o cuando la persona titular puede conocer razonablemente las circunstancias que fundamentan la acción y la persona contra la cual puede ejercerse.

En el supuesto de autos, es obvio que en el momento de la firma de los contratos los demandantes no tenían mecanismos para conocer la verdadera naturaleza del producto y ello por cuanto la demandada no le proporcionó ninguna información al respecto, por lo que habremos de estar al primer hecho o circunstancia que puso de manifiesto a la actora que el producto contratado no respondía a las características que ella le había atribuido. Este momento ha de situarse en el día 11 de junio de 2013 cuando se les comunica el canje forzoso por acciones. De acuerdo con la doctrina contenida en la anterior sentencia es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años en el momento de interponer la demanda, 27/06/2014 , lo que nos lleva a desestimar la excepción.

SÉPTIMO.- Efectos de la venta de acciones al FGD.

La sentencia de instancia considera que la venta de acciones al FGD por la demandante, fue un acto voluntario que confirmó tácitamente el contrato de conformidad con el artículo 1311 del Código Civil . No compartimos en absoluto esta conclusión tal y como ya expusimos en un caso similar en la Sentencia de 3 de noviembre de 2017 (577/2017 ).

Laconfirmaciónsanadora de la inicial anulabilidad de un negocio jurídico es una declaración de voluntad por la que el contratante que padeció el vicio del consentimiento purifica o sana el negocio jurídico. Cuando esta declaración de voluntad es tácita será aplicable lo dispuesto en el artículo 1311 CC :'se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviese derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo'. Es decir, la confirmación debe hacerse con conocimiento de la causa de nulidad, habiendo ésta cesado, y que el legitimado para impugnarlo ejecute un acto que impliquenecesariamentela voluntad de renunciarlo. Empezando por la cuestión relativa a la venta de acciones al FGD, es verdad que difícilmente se puede sostener que en el momento de aceptarse el canje, el Sr. Luis Alberto desconociera el error padecido sobre la verdadera naturaleza de la inversión realizada y los riesgos inherentes a la misma, toda vez que estos riesgos (riesgo de pérdidas y falta de liquidez) se han materializado en su propio perjuicio. Sin embargo es cuestionable que de la aceptación del canje se infiera necesariamente una voluntad de renunciar a la acción de anulación de los contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes que se hayan realizado con vicio del consentimiento. Y ello por la propia documental obrante en Autos. Al demandante se les suministró una hoja informativa en la cual se destacaba que 'acogerse a la liquidez ofrecida por el FGD no impide ni la solicitud de arbitraje ni el ejercicio de acciones judiciales' y que existía la posibilidad de mantener la titularidad de las acciones las cuales no se encontraban sometidas a cotización en ningún mercado secundario. Además de acuerdo con los documentos obrantes en Autos donde constan la aceptación de las diferentes ofertas de adquisición de acciones, éstas no se encontraban en aquel momento admitidas a negociación en ningún mercado secundario lo que obviamente limitaba las posibilidades del aceptante de la oferta. En estas circunstancias no se puede hablar de la existencia de una voluntad siquiera tácita del Sr. Luis Alberto de confirmar el contrato viciado sino de la única posibilidad de recuperar parte del capital invertido.

Y menos aún puede admitirse que esta venta de acciones implique una pérdida dolosa o culposa de la actora a los efectos del artículo 1314 del Código Civil y de conformidad con la doctrina de los actos propios. Este precepto dispone que:También se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa, objeto de éstos, se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitar aquélla.No se aprecia ninguna actuación dolosa o culposa en la acción del Sr. Luis Alberto desde el momento en que el canje de sus títulos por acciones fue impuesto por el FROB sin que interviniera la voluntad de la demandante en ningún momento. Ni tampoco se puede apreciar en el hecho lógico por otro lado de vender estas acciones que no eran líquidas ni cotizaban en ningún mercado secundario por ser la única acción posible para recuperar al menos parte de su inversión. En el mismo sentido se ha pronunciado recientemente nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 13 de julio de 2017 :no se comparte la afirmación de la Audiencia Provincial de que, conforme al art. 1314 CC se ha extinguido la acción de nulidad contractual. A tenor del primer párrafo de dicho precepto, se extinguirá la acción de nulidad de los contratos cuando la cosa que constituya su objeto se hubiese perdido por dolo o culpa del que pudiera ejercitarla. Y no puede considerarse que los recurrentes, por el hecho de efectuar el canje obligatorio y vender posteriormente las acciones hubieran perdido la cosa (las obligaciones subordinadas) por dolo o culpa. Es más, dicha pérdida ni siquiera les es imputable, en cuanto que vino impuesta por el FROB y por las propias circunstancias económicas de la entidad emisora/comercializadora: o vendían con pérdida o no recuperaban nada de lo invertido.

Por ello, y revocando la sentencia de primera instancia debe estimarse la acción de anulabilidad ejercitada por el Sr. Luis Alberto al concurrir vicios en el consentimiento, en concreto por error.

OCTAVO.- Efectos de la declaración de anulabilidad. Intereses.

En este punto ha de estarse a lo dispuesto en el artículo 1303 del Código Civil según el cualdeclarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes.

En consecuencia, la entidad restituirá el precio abonado con sus intereses desde la fecha de la suscripción, mientras que el Sr. Luis Alberto restituirá tanto el producto obtenido de la venta de las acciones obtenidas como consecuencia del canje forzoso del producto como los rendimientos percibidos igualmente con sus intereses.

Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en su reciente sentencia de 24 de octubre de 2016 donde concluía lo siguiente: 'Por ello, los efectos de la nulidad son los acordados en la sentencia de primera instancia: Bankinter deberá restituir la inversión entregada por los demandantes para la contratación de las preferentes, 120.000 euros cada uno, más el interés devengado desde que fueron entregados; y los demandantes deberán entregar a Bankinter los rendimientos percibidos más los intereses desde la fecha de cada ingreso'.

Impugnaba la entidad bancaria la condena al pago de los intereses legales desde la suscripción del contrato. Por tanto, lo que cuestiona ahora la demandada es que la actora pueda percibir el interés legal desde la fecha de las inversiones en concepto de fruto del capital cuando lo que pretendía era obtener la rentabilidad de un plazo fijo, bastante inferior al interés legal. Pues bien, tal argumento no puede admitirse por resultar contrario a la previsión del artículo 1303 CC , en relación con el artículo 1108 del mismo texto legal , sin que podamos ahora especular sobre la rentabilidad que pudiera haber obtenido el demandante de haber podido disponer del capital invertido durante todos estos años. Obsérvese que La Sala 1ª del Tribunal Supremo ha tenido ocasión de pronunciarse sobre este concreto extremo en varias resoluciones recientes. De hecho hace escasos meses, en su Sentencia de 4 de mayo de 2017 ,en relación con una adquisición de participaciones preferentes ha señalado que:La doctrina correcta sobre el momento en que se deben los intereses de un pago que debe restituirse como consecuencia de la nulidad, cuestión jurídica que constituye el objeto del presente recurso de casación, quedó fijada en la sentencia 910/1996, de 12 de noviembre (en un supuesto de nulidad de compraventa como consecuencia de error por la creencia de que la finca de secano objeto del contrato podía transformarse en regadío): «En el motivo sexto se acusa a la sentencia recurrida de haber infringido el inciso final del artículo 1303 del Código Civil , para lo que se aduce, en esencia, que los tres millones trescientas ochenta y tres mil trescientas treinta y tres (3.383.333) pesetas, como parte del precio, no lo pagaron los compradores hasta el 11 de enero de 1990, por lo que no se considera procedente, dice el recurrente, que se le condene también, como hace la sentencia recurrida, a restituir a los compradores el interés legal de dicha cantidad desde la fecha de celebración del contrato (8 de noviembre de 1988), en cuya fecha los compradores solamente pagaron, como parte del precio, treinta millones (30.000.000) de pesetas.» El expresado motivo ha de ser estimado, ya que el interés legal de la segunda cantidad pagada por los compradores (3.383.333 pesetas) solamente ha de abonarlo el vendedor, aquí recurrente, desde la fecha en que, efectivamente, aquéllos hicieron dicho pago (11 de enero de 1990) y no desde la de celebración del contrato, como resuelve la sentencia recurrida, pues en ese caso se produciría un enriquecimiento injusto en favor de los compradores». Este criterio es reiterado, en un supuesto en el que se analizan los efectos jurídicos de una declaración de nulidad contractual, por la sentencia 81/2003, de 11 de febrero , en la que se afirma que: «[e]l vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 )». El momento a partir del cual se deben los intereses legales es en todo caso el de la entrega del dinero, por ser ese el momento en el que quien paga realiza la prestación restituible. Habitualmente coincidirá con la fecha de celebración o suscripción del contrato, aunque puede no hacerlo. Precisamente porque la obligación legal de restituir que impone el art. 1303 CC se dirige a reponer la situación anterior a la celebración del contrato nulo, las partes deben restituirse lo recibido (las cosas que hubiesen sido materia del contrato y el precio) con sus rendimientos (los frutos de las cosas, los intereses del dinero). Por lo que ahora importa a los efectos del presente recurso de casación,este incremento del precio por la suma de los intereses se explica porque el paso del tiempo desde que se entregó ha supuesto una pérdida de valor para quien pagó y por ello los intereses deben calcularse desde que se hizo el pago que se restituye. La situación no es equiparable al pago de intereses de demora que procede en caso de incumplimiento de la obligación de entrega de una cantidad de dinero, que tienen un carácter indemnizatorio y se deben desde que se reclaman ( art. 1108 CC ).

4.ª) La ratio de la regla contenida en el art. 1303 CC y de la interpretación que se ha expuesto es la misma para el precio pagado en otros contratos diferentes a la compraventa (a la que se refieren las sentencias 910/1996, de 12 de noviembre y 81/2003, de 11 de febrero ). En particular, también para la inversión realizada por quien suscribe preferentes, como sucede en el caso que da lugar el litigio de que trae causa el presente recurso de casación. En consecuencia, declarada la nulidad del contrato por vicio de consentimiento causado por error,la entidad debe intereses legales del capital invertido desde que recibió el dinero. Esta sala ha mantenido el mismo criterio en otras sentencias. (...)También se ocupan del alcance de los efectos restitutorios de la nulidad contractual por vicios del consentimiento en la contratación de participaciones preferentes las sentencias de esta sala 716/2016, de 30 de noviembre y 734/2016, de 20 de diciembre , que resuelven sendos recursos de casación interpuestos por entidades financieras y se ocupan, en consecuencia, de la obligación de restituir a cargo del inversor (lo que en el caso que da origen al presente recurso de casación no se discute), fijando los intereses de los rendimientos desde el momento de su percepción.

NOVENO.- Conclusión.

La estimación del recurso de apelación frente a la sentencia efectuada por el Sr. Luis Alberto conlleva la estimación de la acción principal ejercitada en la demanda.

DÉCIMO.- Costas.

En cuanto a las costas de la primera instancia la estimación del recurso implica la estimación íntegra de la demanda por lo que de acuerdo al principio de vencimiento procede su imposición a la entidad financiera demandada sin que se puedan apreciar las dudas de derecho a las que hace referencia.

La estimación del recurso de apelación determina que las costas de esta alzada no se impongan a ninguna de las partes( arts.394.1 y 398.1 LEC ).

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

El Tribunal acuerda: Que con estimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Luis Alberto contra la sentencia de 15 de febrero de 2016 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 26 de Barcelona , debemos declarar y declaramos la nulidad relativa (anulabilidad) de las órdenes de compra de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes llevadas a cabo el 27 de agosto de 1999. Asimismo, condenamos a la entidad demandada a devolver a la demandante el importe invertido con sus intereses desde la fecha de adquisición. El demandante a su vez reintegrará los rendimientos percibidos durante la vigencia del contrato y las cantidades percibidas como consecuencia de la venta al FGD, en ambos casos con los intereses legales desde su percepción. Todo ello con expresa imposición de las costas de la primera instancia a la parte demandada.

No se condena en las costas de la segunda instancia a ninguna de las partes.

Devuélvase el depósito consignado a la parte recurrente.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469 - 477 - disposición final 16 LEC ), y se interpondrá, en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.