Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 3, Rec 634/2018 de 08 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00052/2019
Modelo: N10250
PLAÇA DES MERCAT Nº 12
-Teléfono: 971-71-20-94 Fax: 971-22.72.20
Correo electrónico: audiencia.s3.palmademallorca@justicia.esEquipo/usuario: CGV
N.I.G. 07032 41 1 2018 0000484
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000634 /2018
Juzgado de procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.3 de MAÓ-MAHÓN
Procedimiento de origen: ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000224 /2018
Recurrente: BANKIA SA
Procurador: JOSE CECILIO CASTILLO GONZALEZ
Abogado:
Recurrido: ALBATROS GESTION DE PROYECTOS SL
Procurador: MONTSERRAT MIRO MARTI
Abogado: CARMEN FERNANDEZ ARAGON
Rollo núm.: 634/18
S E N T E N C I A Nº 52/19
ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
Don Miguel Álvaro Artola Fernández
MAGISTRADOS:
Doña María Encarnación González López
Don Jaime Gibert Ferragut
En Palma de Mallorca a ocho de febrero de 2019.
VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes
autos de juicio ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Mahón, bajo
el número 224/18 , Rollo de Sala número 634/18, entre Albatros Gestión de Proyectos, S.L., representada
por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Miró Martí y defendida por la letrada doña Carmen

Fernández Aragón, como demandantes-apelada, y, como demandada-apelante, Bankia, S.A., representada
por el procurador de los tribunales don Cecilio Castillo González y defendida por la letrada doña Miriam Ruiz
de la Prada.
ES PONENTE el Ilmo. Sr. don Jaime Gibert Ferragut.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Mahón, se dictó sentencia en fecha 3 de septiembre de 2018 cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: Que debo estimar y estimo íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de Albatros Gestión de Proyectos S.L. contra Bankia S.A. y, en consecuencia, dispongo: 1.- Declarar la resolución del contrato de compra de obligaciones subordinadas de 18 de mayo de 2005 y la operación de canje por acciones de Bankia S.A. del día 30 de marzo de 2012 por incumplimiento de la parte demandada de las obligaciones de diligencia, lealtad e información en la venta de dichos productos financieros.

2.- Condenar a Bankia S.A. al resarcimiento de los daños y perjuicios causados a la parte actora y, en consecuencia, a devolver las sumas invertidas más los gastos y comisiones cargados, incrementados con los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de sus respectivos cargos hasta su efectiva devolución, minorados por las cantidades percibidas por la parte actora más los intereses legales desde su recepción.

3.- Declarar la titularidad de Bankia S.A. de las acciones obtenidas tras el canje efectuado el día 30 de marzo de 2012 por Albatros Gestión de Proyectos S.L.

4.- Albatros Gestión de Proyectos S.L. deberá devolver a Bankia S.A. las acciones obtenidas tras el canje del día 30 de marzo de 2012.

Se condena en costas a Bankia S.A.



SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte demandada, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido, y, seguido por sus trámites, se señaló para votación y fallo el 5 de febrero de 2019.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución dictada en anterior grado jurisdiccional mientras no se opongan a los que siguen.


PRIMERO.- El 18 de mayo de 2005, Albatros Gestión de Proyectos, S.L., adquirió obligaciones subordinadas (octava emisión) de Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante (Bancaja), actualmente Bankia, S.A., por importe de 99.000 euros. El 30 de marzo de 2012, las canjeó por acciones de Bankia, S.A.

En la demanda que ha dado inicio a este pleito, ha formulado las siguientes pretensiones: 1º) Declarar la nulidad del contrato de compra de obligaciones Bancaja y el posterior canje por acciones de Bankia S.A. suscrito entre las partes, bien sea por contravención de normas imperativas o prohibitivas, conforme al artículo 6.3 CC, o bien sea por dolo, por error obstativo o como vicio de consentimiento, condenando en consecuencia a la recíproca restitución de las prestaciones, en virtud de lo cual se condenará a la demandada a abonar a la actora el total del importe invertido, así como de las comisiones o gastos que hubiera desembolsado desde entonces por este motivo, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha del mandato, menos las cantidades recibidas bien sea por la venta, en su caso, de las acciones litigiosas o bien por la percepción de los cupones y dividendos, caso de haberse abonado, con sus respectivos intereses. Asimismo, las acciones, caso de no haberse vendido, serán restituidas a la entidad demandada.

2º) Subsidiariamente se declare, al responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de los deberes impuestos de asesoramiento e información en la compra de los productos litigiosos, obligaciones Bancaja y posterior canje por acciones Bankia, prevenida en la Ley de Mercado de Valores, circunstancia prevista en el artículo 28 de la LMV, obligando a indemnizar a la actora en los daños y perjuicios producidos, consistentes en la reintegración a mi mandante en la cuantía total de su inversión, así como de las comisiones o gastos que hubiera desembolsado desde entonces por este motivo, con sus correspondientes intereses legales desde la fecha de la inversión, menos, en su caso, la que hubiera obtenido de las Obligaciones Bancaja, así como los dividendos que, en su caso, hubiera recibido de las acciones Bankia con sus respectivos intereses. Asimismo, las acciones, caso de no haberse vendido, serán restituidas a la entidad demandada.

3º) Subsidiariamente, para el caso de que no se estime lo anterior, se declare el incumplimiento por parte de BANKIA de sus obligaciones contractuales de diligencia y lealtad e información en la venta asesorada de los instrumentos financieros objeto de la presente demanda, recogidos en el cuerpo de la misma, y de conformidad con el artículo 1.124 del Código Civil , se declare la resolución de dichos contratos con resarcimiento de daños y abono de intereses, que se concreta en la devolución a la actora de las sumas invertidas más los gastos y comisiones cargados, incrementados con los intereses legales de dichas sumas desde la fecha de sus respectivos cargos hasta su efectiva devolución, minoradas por las percibidas por la actora más los intereses legales desde su recepción. Igualmente se solicita que se declare la titularidad de Bankia respecto las acciones que han sido objeto de canje, consolidando la propiedad sobre las mismas, para lo cual se facilitará por parte de la actora, en caso fuera necesario, la puesta a disposición de las acciones, llevándose a cabo en ejecución de sentencia.

El juez a quo ha tenido por caducada la acción de nulidad y, por consiguiente, ha desestimado la pretensión principal del suplico de la demanda, a lo que se ha aquietado la parte actora. Igualmente, y es importante destacarlo, ha sido desestimada la primera de las pretensiones subsidiarias, la contenida en el apartado 2º del suplico sobre ' responsabilidad de la demandada por el incumplimiento de los deberes impuestos de asesoramiento e información', puesto que, en los primeros párrafos del Fundamento Derecho Quinto de la sentencia, después de precisarse que ' el objeto de análisis de este procedimiento ha quedado limitado a los puntos nº 2 y nº 3 del suplico de la demanda ', se puntualiza que ' este Tribunal entiende que la pretensión ejercitada en el punto nº 3 de la demanda debe ser estimada ', lo cual tiene su reflejo en la parte dispositiva de la sentencia en la que, como se ha visto, se declara la resolución contractual con las consecuencias que de ellos se derivan. Pues bien, la parte actora se ha aquietado también a la desestimación de esta pretensión toda vez que ni ha interpuesto recurso contra la sentencia ni ha formulado impugnación de la misma (es más, comienza las alegaciones de su escrito de oposición al recurso de apelación manifestando: ' mostramos nuestra absoluta conformidad con la resolución dictada por el Tribunal de Instancia ').

En cambio, la sentencia acoge la segunda pretensión subsidiaria, la contenida en el apartado 2º del suplico relativa a la resolución contractual, y declara la resolución tanto de la suscripción de obligaciones como del canje de éstas por acciones y condena a Bankia, S.A., a resarcir a Albatros Gestión de Proyectos, S.L., decisión contra la que se alza la demandada apelante argumentando que estas pretensiones subsidiarias, primero, suponen un 'fraude procesal' y, segundo, carecen de fundamento para ser acogidas, a lo que se opone la parte actora.



SEGUNDO.- Según se desprende de la documentación adjunta al escrito de demanda y, en particular, del Folleto Informativo que se aporta como documento nº 3, la octava emisión de obligaciones subordinadas constituía un empréstito por un importe nominal de 300 millones de euros distribuidos en 300.000 obligaciones representadas mediante anotaciones en cuenta, cuya finalidad era el reforzamiento de su estructura financiera mediante la captación de recursos a largo plazo. Los valores emitidos (por un nominal de mil euros cada uno de ellos) devengaban intereses variables de periodicidad mensual y se preveía su amortización, a la par y sin gastos, al cumplirse veinte años a contar desde la fecha de emisión, es decir, el día 4 de julio de 2022.

No obstante, la emisora, previa autorización del Banco de España, podía amortizarlos anticipadamente al cumplirse cinco años a contar desde la fecha del último desembolso. No existía posibilidad de amortización anticipada a voluntad del suscriptor o tenedor.

La emisión quedaba garantizada por la responsabilidad patrimonial universal de la Caja de Ahorros de Valencia, Castellón y Alicante, Bancaja, sin garantías reales adicionales ni garantías personales de terceros, y, al tener la consideración de financiación subordinada, sufría una postergación en el rango de prelación de créditos. Así pues, se situaba detrás de todos los acreedores comunes de la entidad y tras los derechos y créditos de aquellos acreedores subordinados cuyo crédito se derivara de una escritura pública anterior a la fecha de la emisión.

En el referido Folleto Informativo se puntualizaba que la emisión no había sido objeto de evaluación por ninguna Entidad calificadora pero que la entidad emisora había sido evaluada por las sociedades de rating Moody#s y FITCH IBCA. La primera de ellas otorgó en diciembre 2001 una calificación de A1 (Fuerte capacidad para pagar intereses y devolver el principal) a la deuda a largo plazo de la Entidad; una de P1 (Capacidad superior o muy fuerte para pagar en el tiempo debido) a la deuda a corto y con B- (Buena fortaleza financiera intrínseca) a su fortaleza financiera. La segunda había otorgado en junio de 2001 una calificación de A+ (Fuerte capacidad para pagar intereses y devolver el principal) a la deuda a largo; de F1 (Capacidad superior o muy fuerte para pagar en el tiempo debido) a la deuda a corto; de B (Perfil de crédito sólido y sin problemas significativos, y gestión en línea o mejor que la competencia) la individual y de 4 (Respaldo Estatal probable pero no cierto) la legal.



TERCERO.- Respecto de las obligaciones subordinadas de Bancaja, tiene declarado la Sala Primera del Tribunal Supremo en su sentencia de 30 de septiembre de 2016 ROJ: STS 4189/2016 - ECLI:ES:TS:2016:4189 : Como dijimos en la sentencia núm. 102/2016, de 25 de febrero , en términos generales, se conoce como deuda subordinada a unos títulos valores de renta fija con rendimiento explícito, emitidos normalmente por entidades de crédito, que ofrecen una rentabilidad mayor que otros activos de deuda. Sin embargo, esta mayor rentabilidad se logra a cambio de perder capacidad de cobro en caso de insolvencia o de extinción y posterior liquidación de la sociedad, ya que está subordinado el pago en el orden de prelación en relación con los acreedores ordinarios (en caso de concurso, art. 92.2 Ley Concursal ). A diferencia de las participaciones preferentes, que suelen ser perpetuas, la deuda subordinada suele tener fecha de vencimiento. El capital en ningún caso está garantizado y estos bonos no están protegidos por el Fondo de Garantía de Depósitos.

Básicamente, la regulación de las obligaciones subordinadas que pueden emitir las entidades de crédito se recoge en la Ley 13/1985, de 25 de mayo, de Coeficientes de Inversión, Recursos Propios y Obligaciones de Información de los Intermediarios Financieros, y en el Real Decreto 1370/1985. Sus características son las siguientes: a) A efectos de prelación de créditos, las obligaciones subordinadas se sitúan detrás de los acreedores comunes, siempre que el plazo original de dichas financiaciones no sea inferior a 5 años y el plazo remanente hasta su vencimiento no sea inferior a 1 año; b) No podrán contener cláusulas de rescate, reembolso o amortización anticipada ejecutables a voluntad del deudor; c) Se permite su convertibilidad en acciones o participaciones de la entidad emisora, cuando ello sea posible, y pueden ser adquiridas por la misma al objeto de la citada conversión; d) El pago de los intereses se suspenderá en el supuesto de que la entidad de crédito haya presentado pérdidas en el semestre natural anterior.

Por tanto, las obligaciones subordinadas tienen rasgos similares a los valores representativos del capital en su rango jurídico, ya que se postergan detrás del resto de acreedores, sirviendo de última garantía, justo delante de los socios de la sociedad, asemejándose a las acciones en dicha característica de garantía de los acreedores.

Tras la promulgación de la Ley 47/2007, este producto financiero se rige por lo previsto en los arts.

78 bis y 79 bis LMV; mientras que con anterioridad a dicha normativa MiFID, se regían por lo previsto en el art. 79 LMV y en el RD 629/1993, de 3 de mayo , sobre normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios.



CUARTO.- En cuanto a los deberes de información que recaen sobre los emisores de obligaciones subordinadas como las de autos, incluso cuando, como es el caso, son adquiridas con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la referida sentencia, entre otras, advierte lo siguiente: La normativa del mercado de valores, incluso la vigente antes de la transposición de la Directiva MiFID, da una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obliga a las empresas que operan en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos han de dar a los clientes, potenciales o efectivos. Estas previsiones normativas son indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no son meras cuestiones accesorias, sino que tienen el carácter de esenciales, pues se proyectan sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

No se trata de cuestiones relacionadas con los móviles subjetivos de los inversores (la obtención de beneficios si se producen determinadas circunstancias en el mercado), irrelevantes, como tales, para la apreciación del error vicio. La trascendencia que la normativa reguladora del mercado de valores reconoce a la información sobre los riesgos aparejados a la inversión, al exigir una información completa y comprensible sobre tal cuestión, muestra su relación directa con la función económico-social de los negocios jurídicos que se encuadran en el ámbito de la regulación del mercado de valores.

Por eso, no es correcta la afirmación de la Audiencia Provincial de que cuando se adquirieron las obligaciones subordinadas en el año 2002 la entidad financiera no tenía específicas obligaciones de información. Al contrario, como venimos advirtiendo desde la sentencia 460/2014, de 10 de septiembre , con anterioridad a la trasposición de la Directiva MiFID, la normativa del mercado de valores daba una destacada importancia al correcto conocimiento por el cliente de los riesgos que asume al contratar productos y servicios de inversión, y obligaba a las empresas que operaban en ese mercado a observar unos estándares muy altos en la información que sobre esos extremos habían de dar a los clientes, potenciales o efectivos.

Estas previsiones normativas eran indicativas de que los detalles relativos a qué riesgo se asume, de qué circunstancias depende y a qué operadores económicos se asocia tal riesgo, no eran meras cuestiones de cálculo, accesorias, sino que tenían el carácter de esenciales, pues se proyectaban sobre las presuposiciones respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato, en concreto sobre la responsabilidad y solvencia de aquellos con quienes se contrata (o las garantías existentes frente a su insolvencia), que se integran en la causa principal de su celebración, pues afectan a los riesgos aparejados a la inversión que se realiza.

El art. 79 LMV, vigente en la fecha de contratación, ya establecía como una de las obligaciones de las empresas de servicios de inversión, las entidades de crédito y las personas o entidades que actúen en el mercado de valores, tanto recibiendo o ejecutando órdenes como asesorando sobre inversiones en valores, la de 'asegurarse de que disponen de toda la información necesaria sobre sus clientes y mantenerlos siempre adecuadamente informados [...]'.

Por su parte, el Real Decreto 629/1993, de 3 de mayo, que establecía las normas de actuación en los mercados de valores y registros obligatorios, desarrollaba las normas de conducta que debían cumplir las empresas del mercado de valores. Resumidamente, tales empresas debían actuar en el ejercicio de sus actividades con imparcialidad y buena fe, sin anteponer los intereses propios a los de sus clientes, en beneficio de éstos y del buen funcionamiento del mercado, realizando sus operaciones con cuidado y diligencia, según las estrictas instrucciones de sus clientes, de quienes debían solicitar información sobre su situación financiera, experiencia inversora y objetivos de inversión.

El art. 5 del anexo de este RD 629/1993 regulaba con mayor detalle la información que estas entidades que prestan servicios financieros debían ofrecer a sus clientes: '1. Las entidades ofrecerán y suministrarán a sus clientes toda la información de que dispongan cuando pueda ser relevante para la adopción por ellos de decisiones de inversión y deberán dedicar a cada uno el tiempo y la atención adecuados para encontrar los productos y servicios más apropiados a sus objetivos [...].

'3. La información a la clientela debe ser clara, correcta, precisa, suficiente y entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación y haciendo hincapié en los riesgos que cada operación conlleva, muy especialmente en los productos financieros de alto riesgo, de forma que el cliente conozca con precisión los efectos de la operación que contrata. Cualquier previsión o predicción debe estar razonablemente justificada y acompañada de las explicaciones necesarias para evitar malentendidos'.

(...) A tenor de lo expuesto, la sentencia recurrida parte de una premisa incorrecta respecto del nivel de información exigible a Bancaja sobre las características y riesgos de las obligaciones subordinadas que les estaba ofreciendo a sus clientes. Producto que, como hemos visto, es complejo y conlleva un significativo nivel de riesgo para el inversor.

Como hemos dicho en las sentencias núm. 460/2014, de 10 de septiembre , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, en este tipo de contratos, la empresa que presta servicios de inversión tiene el deber de informar, y de hacerlo con suficiente antelación. El art. 11 de la Directiva 1993/22/CEE , de 10 de mayo, sobre servicios de inversión en el ámbito de los valores negociables, establece que las empresas de inversión tienen la obligación de transmitir de forma adecuada la información procedente 'en el marco de las negociaciones con sus clientes'. El art. 5 del anexo del RD 629/1993 , aplicable a los contratos anteriores a la Ley 47/2007, exigía que la información 'clara, correcta, precisa, suficiente' que debe suministrarse a la clientela sea 'entregada a tiempo para evitar su incorrecta interpretación'. La consecuencia de todo ello es que la información clara, correcta, precisa y suficiente sobre el producto o servicio de inversión y sus riesgos ha de ser suministrada por la empresa de servicios de inversión al potencial cliente no profesional cuando promueve u oferta el servicio o producto, con suficiente antelación respecto del momento en que se produce la emisión del consentimiento, para que este pueda formarse adecuadamente.

No se cumple este requisito cuando tal información se ha omitido en la oferta o asesoramiento al cliente en relación a tal servicio o producto, y en este caso hubo asesoramiento, en tanto que los Sres.

Horacio y Paulina adquirieron las obligaciones subordinadas porque le fueron ofrecidas por empleados de la demandada. Para que exista asesoramiento no es requisito imprescindible la existencia de un contrato remunerado ad hoc para la prestación de tal asesoramiento, ni que estas inversiones se incluyeran en un contrato de gestión de carteras suscrito por los demandantes y la entidad financiera. Basta con que la iniciativa parta de la empresa de inversión y que sea ésta la que ofrezca el producto a sus clientes, recomendándoles su adquisición.

En este caso, no bastaba con una simple información verbal ofrecida en el momento mismo de suscripción de las órdenes de compra, sino que era exigible una obligación previa sobre la naturaleza de los productos adquiridos, sobre las dificultades de reventa, sobre la posposición a efectos de cobro en caso de insolvencia de la entidad emisora y sobre sus riesgos. No es admisible ofrecer un producto complejo y arriesgado a personas sin formación financiera (albañil y ama de casa), ni experiencia previa en este tipo de inversiones, sin unas mínimas cautelas sobre su perfil inversor, ni las necesarias advertencias sobre los riesgos asumidos al contratar.

La sentencia recurrida obvia ese patente déficit informativo, conforme a las pautas legales exigibles, con el argumento de que los recurrentes tenían perfil inversor experto, puesto que con anterioridad habían suscrito un contrato de depósito de valores, un plan de pensiones y un fondo de inversión en renta variable.

Conclusión que no puede ser compartida y que se opone a la jurisprudencia uniforme de la Sala en esta materia. Como ya declaramos en las mencionadas sentencias núm. 244/2013, de 18 de abril , 769/2014, de 12 de enero de 2015 , y 102/21016, de 25 de febrero, para la entidad de servicios de inversión la obligación de información que establece la normativa legal del mercado de valores es una obligación activa, no de mera disponibilidad. Es la empresa de servicios de inversión la que tiene obligación de facilitar la información que le impone dicha normativa legal, no sus clientes, inversores no profesionales, quienes deben averiguar las cuestiones relevantes en materia de inversión y formular las correspondientes preguntas. Sin conocimientos expertos en el mercado de valores, el cliente no puede saber qué información concreta ha de demandar al profesional. El cliente debe poder confiar en que la entidad de servicios de inversión que le asesora no está omitiendo información sobre ninguna cuestión relevante. Como hemos afirmado en las sentencias antes reseñadas, la actuación en el mercado de valores exige un conocimiento experto. El hecho de que los clientes hubieran realizado algunas inversiones previas, en productos de naturaleza diferente a los que son objeto de litigio, no los convierte en expertos. La contratación de las obligaciones subordinadas sin que la entidad pruebe que ofreció la información legalmente exigible o que los clientes ya la habían recibido con ocasión de la adquisición de productos semejantes, solo indica la incorrección de la actuación de la entidad financiera, no el carácter experto de los recurrentes.

Tampoco es admisible que no fuera preciso advertir del riesgo del producto contratado, porque es un riesgo inherente a todo mercado de capitales e incluso a todo producto financiero no garantizado, puesto que la legislación impone que la empresa de servicios de inversión informe a los clientes, con suficiente antelación y en términos comprensibles, del riesgo de las inversiones que realiza. Para excluir la existencia de un error invalidante del consentimiento, no basta con la conciencia más o menos difusa de estar contratando un producto de riesgo, en cuanto que es una inversión. Es preciso conocer cuáles son esos riesgos, y la empresa de servicios de inversión está obligada a proporcionar una información correcta sobre los mismos, no solo porque se trate de una exigencia derivada de la buena fe en la contratación, sino porque lo impone la normativa sobre el mercado de valores, que considera que esos extremos son esenciales y que es necesario que la empresa de inversión informe adecuadamente sobre ellos al cliente.

Esta doctrina es plenamente aplicable al caso de autos puesto que hay que dar por acreditado que la iniciativa de la contratación partió de la empresa de inversión y no de la actora, siendo la demandada la que ofreció el producto recomendando su adquisición, lo cual es considerado por el Tribunal Supremo como asesoramiento al cliente. Si bien la prueba que se ha practicado es meramente documental y de ella nada puede colegirse en cuanto a iniciativa de la contratación, lo cierto es que en el escrito de demanda se alega lo siguiente: en el ano 2.005, en su entidad financiera de confianza, se le recomendo a Don Manuel la suscripcion de un producto a plazo fijo que resulto ser 'obligaciones subordinadas' (ni se nombran por su nombre en la orden de valores, puesto que son Obligaciones Bancaja), por su rentabilidad y seguridad, (...) Bajo esta premisa, la entidad financiera, representada por el director de la sucursal bancaria, le asesoro e indico que el producto que mejor se adecuaba a sus necesidades eran 'las obligaciones subordinadas de Bancaja', haciendo hincapie en el bajo riesgo asumido con dicha manera de inversion. Confiando, no solo en la palabra del director de la sucursal, sino tambien en la documentacion comercial entregada, Don Manuel decidio contratar el productor ofertado. (...) El citado contrato se concerto en la Oficina de Bancaja sita en Mahon, habiendo sido ofertado por el Director de dicha sucursal Pues bien, este ofrecimiento y esta recomendación no son negados en la contestación a la demanda, en la cual únicamente se aduce que 'de la cantidad total invertida en el producto 99.000 € ya se desprende de antemano que la iniciativa en esta inversion partio integramente del actor'. No se comprende por qué razón el importe invertido parece a la demandada revelador de tal circunstancia mas, en cualquier caso, lo relevante es que no se niega la actuación de su empleado afirmada de adverso y que, en virtud del art. 405.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , el tribunal puede considerar esta respuesta evasiva como admisión tácita del hecho.



QUINTO.- Como ya se ha apuntado, la recurrente entiende que fundamentar en un mismo incumplimiento de su deber de información la producción de un error en la contraparte que vicia su voluntad (pretensión principal de la demanda que ha sido desestimada por caducidad de la acción) y la de un perjuicio patrimonial o un incumplimiento patrimonial constituye un fraude procesal. En concreto, aduce lo siguiente: En primer lugar conviene destacar que lo que la actora esta pretendiendo con el ejercicio de esta accion, cuyo presupuesto factico es nuevamente la infraccion de los deberes precontractuales de informacion, supone un fraude procesal. (...) Fraude procesal que es el que supone ejercitar una accion de indemnizacion basada en el incumplimiento de deberes precontractuales de informacion por parte de Bankia, despues de que la accion de nulidad por error y dolo, basada exactamente en iguales presupuestos facticos, este caducada.

Sin embargo, este tribunal discrepa de tal planteamiento. El hecho de que la entidad bancaria facilite una información inadecuada puede dar pábulo a un error en la representación que el cliente se hace del producto que contrata, lo cual supone un vicio en su consentimiento susceptible de acarrear la nulidad del negocio con la consiguiente restitución de prestaciones ( art. 1303 del Código Civil ), mas igualmente puede ocasionar un prejuicio al cliente por el que éste puede reclamar un resarcimiento ( art. 1101 del Código Civil ).

Corresponde al cliente decantarse por una u otra opción si las circunstancias del caso le brindan ambas acciones (cabe, incluso, que acumule ambas pretensiones planteando una como subsidiaria de la otra) pero en ningún caso incumbe a la entidad bancaria decidir cuál de esas posibilidades debe hacer valer y, desde luego, no hay un asomo de fraude de ley en el hecho de que se haya optado en este caso por reclamar la indemnización del perjuicio ocasionado por el incumplimiento del deber de información o la resolución contractual subsidiariamente respecto de la pretensión de declaración de nulidad del contrato litigioso.



SEXTO.- Ahora bien, aunque exista un estricto deber de información por parte de la demandada y ésta no le haya dado cumplimiento con el celo y la exhaustividad que le exige el ordenamiento jurídico, lo cierto es que esto no supone un incumplimiento contractual puesto que dicho deber no surge del contrato sino que es previo al mismo, debiendo tenerse presente que, con arreglo al art. 1124 del Código Civil , es el incumplimiento de obligaciones dimanantes del contrato lo que puede dar pábulo a la resolución del contrato.

Así pues, asiste la razón a la parte apelante cuando rechaza la tesis de que el incumplimiento del deber de información pueda desembocar en la resolución de los contratos que han permitido la adquisición de las obligaciones subordinadas y las acciones. Así lo tiene declarado de forma reiterada la Sala Primera del Tribunal Supremo, de la que puede ser de nuevo citada la sentencia de 13 de septiembre de 2017 ROJ: STS 3247/2017 - ECLI:ES:TS:2017:3247 : Es decir, aun cuando considerásemos que la entidad de servicios de inversión no cumplió debidamente sus deberes de información y que ello propició que la demandante no conociera los riesgos inherentes al producto que contrataba, un posible error en el consentimiento por déficit informativo podría dar lugar a la nulidad del contrato, conforme a los arts. 1265 , 1266 y 1301 CC . Pero lo que no procede es una acción de resolución del contrato por incumplimiento, en los términos del art. 1124 CC , dado que el incumplimiento, por su propia naturaleza, debe venir referido a la ejecución del contrato, mientras que aquí el defecto de asesoramiento habría afectado a la prestación del consentimiento. La vulneración de la normativa legal sobre el deber de información al cliente sobre el riesgo económico de la adquisición de participaciones preferentes puede causar un error en la prestación del consentimiento, o un daño derivado de tal incumplimiento, pero no determina un incumplimiento con eficacia resolutoria. Sin perjuicio de que la falta de información pueda producir una alteración en el proceso de formación de la voluntad que faculte a una de las partes para anular el contrato, lo cierto es que tal enfoque no se vincula con el incumplimiento de una obligación en el marco de una relación contractual de prestación de un servicio de inversión, sino que se conecta con la fase precontractual de formación de la voluntad previa a la celebración del contrato, e incide sobre la propia validez del mismo, por lo que el incumplimiento de este deber no puede tener efectos resolutorios respecto del contrato, ya que la resolución opera en una fase ulterior, cuando hay incumplimiento de una obligación contractual.

Así pues, deberá ser estimado el recurso y revocada y dejada sin efecto la sentencia apelada puesto que, en contra de lo que se sostiene en dicha resolución, no resulta procedente la resolución contractual, que es lo único que es objeto de apelación y, por tanto, lo único sobre lo que puede pronunciarse este tribunal (sobre las pretensiones relativas a nulidad y a resarcimiento por incumplimiento del deber de información ya se ha resuelto en primera instancia, en el sentido de desestimarlas, y está vedado volver sobre ellas al no haber sido discutido lo que sobre ellas se ha resuelto). Así lo tiene declarado reiteradamente la Sala Primera del Tribunal Supremo, pudiendo citarse su sentencia de 7 de marzo de 2018 ROJ: STS 732/2018 - ECLI:ES:TS:2018:732 : EI tribunal de apelación no puede, pues, resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [sólo se defiere al Tribunal Superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo 2006 , Re. 2915/1999, de 1 de diciembre de 2006 , Re. 445/2000, de 21 de junio de 2007 , Re. 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnada deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia, y así viene a confirmarlo la reciente sentencia 331/2016 de mayo.

La sentencia del Tribunal Constitucional 212/2000, de 18 de septiembre calificó con precisión la apelación en estos términos: 'la segunda instancia se configura, con algunas salvedades en la aportación del material probatorio y de nuevos hechos ( arts. 862 y 863 LEC ), como una revisio príoris instantiae, en la que el Tribunal superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos (quaestio facti) como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes (quaestio iuris), para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con dos limitaciones: la prohibición de la reformatio in peius, y la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación (tantum devolutum quantum appellatum) ( ATC 315/1994, de 21 de noviembre , y SSTC 3/1996, de 15 de enero , y 9/1 998 , de 13 de enero. ( Sentencia 707/2016, de 25 de noviembre ).

La sentencia 532/2013, de 19 de septiembre , sienta doctrina en la que se clarifica el ámbito del recurso de apelación a tales efectos.

La sentencia 481/2010, de 25 de noviembre razona sobre ambas cuestiones, tan estrechamente relacionadas entre sí, lo siguiente: Esta Sala tiene reiteradamente declarado que el tribunal de apelación no puede resolver otras cuestiones que aquellas que le han sido trasladadas, pues, en virtud del principio tantum devolutum quantum apellatum [solo se defiere al tribunal superior aquello que se apela] ( SSTS de 12 de mayo de 2006, recurso n.° 2915/1999 , 1 de diciembre de 2006, recurso n°. 445/2000 , 21 de junio de 2007, recurso n.° 2768/2000 ), los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia a los que no se extiende la pretensión impugnatoria deben entenderse consentidos por las partes, devienen firmes y no pueden ser modificados en la segunda instancia so pena de incurrir en una reformatio in peius o reforma peyorativa que vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva por incongruencia extra petita [más allá de lo pedido] ( SSTS de 17 de abril de 2007, recurso n.° 1007/2000 . STS 24 de marzo de 2008, recurso n.° 100/2001 ).

SÉPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y siendo la presente resolución parcialmente estimatoria del recurso de apelación, cada parte ha de pechar con las costas causadas a su instancia en esta alzada. En cuanto a las costas de primera instancia, en virtud del art. 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y toda vez que la demanda se ve íntegramente desestimada, han de ser impuestas a la parte demandante.

En virtud de lo que dispone la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por el número diecinueve del artículo primero de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , complementaria de la Ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva Oficina judicial, se acuerda la devolución del depósito consignado para recurrir.

Fallo

Se estima el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2018 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia número 3 de los de Mahón en el juicio ordinario del que dimana el presente rollo. En consecuencia, se revoca y deja sin efecto dicha resolución y, en su lugar, se desestima la demanda presentada por Albatros Gestión de Proyectos, S.L., representada por la procuradora de los tribunales doña Montserrat Miró Martí y defendida por la letrada doña Carmen Fernández Aragón, contra, Bankia, S.A., representada por el procurador de los tribunales don Cecilio Castillo González y defendida por la letrada doña Miriam Ruiz de la Prada, que queda absuelta de los pedimentos contra ella formulados.

Se imponen a la parte actora las costas ocasionadas en primera instancia y, en cuanto a las causadas en esta alzada, cada parte pechará con las propias.

Recursos . - Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación , por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella. Órgano competente . - Es órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo. Plazo y forma para interponerlos . - Ambos recursos deberán interponerse ante este tribunal, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, mediante escrito firmado por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal. Aclaración y subsanación de defectos . - Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días. No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno. Depósito. - En virtud de lo que establece la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial , introducida por la Ley Orgánica 1/2009 de 3 de noviembre, ha de aportar la parte el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta sección tercera de la Audiencia Provincial (0450), debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta alzada, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Extendida y firmada que ha sido la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados indicados en el encabezamiento, procédase a su no tificación y archivo en la Secretaría del Tribunal, dándosele publicidad en la forma permitida u ordenada por la Constitución y las leyes, todo ello de acuerdo con lo previsto en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.