Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 1004/2018 de 17 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4
MURCIA
SENTENCIA: 00052/2019
Modelo: N10250
SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
Teléfono: 968 229119 Fax: 968 229278
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 001
N.I.G. 30030 42 1 2017 0012199
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0001004 /2018
Juzgado de procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N.11 (BIS) de MURCIA
Procedimiento de origen: OR5 ORDINARIO CONTRATACION-249.1.5 0000312 /2017
Recurrente: BANCO MARE NOSTRUM BANCO MARE NOSTRUM, BANKIA S.A. , BANCO MARE
NOSTRUM
Procurador: MANUEL SEVILLA FLORES, MANUEL SEVILLA FLORES , MANUEL SEVILLA FLORES
Abogado: NATALIA MUÑIZ CASANOVA, ,
Recurrido: Lázaro , Antonieta
Procurador: ANA GALIANO QUETGLAS, ANA GALIANO QUETGLAS
Abogado: JAVIER GIRONA MARTINEZ, JAVIER GIRONA MARTINEZ
Rollo Apelación Civil núm. 1004/18
SENTENCIA Nº 52/2019
Iltmos. Sres.:
D. Carlos Moreno Millán Presidente
D. Juan Martínez Pérez
D. Rafael Fuentes Devesa Magistrados
En la Ciudad de Murcia, a diecisiete de enero de dos mil diecinueve.
Habiendo visto el rollo de apelación nº 1004/2018, dimanante del procedimiento ordinario nº 312/2017,
del Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en el que han sido partes actoras, y ahora
apelantes, D. Lázaro Y DOÑA Antonieta , representados por la Procuradora Doña Ana Galiano Quetglás

y defendidos por el letrado D. Javier Girona Martínez, y como demandada, y ahora apelante, la entidad la
mercantil 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.', (hoy BANKIA, S.A.) representada por el procurador D. Manuel
Sevilla Flores, y defendida en instancia por el letrado, D. José Contreras Hernández, sustituido en el acto de
la audiencia previa por el letrado D. Álvaro Hernández Hernández, y en esta alzada por las letradas, Doña
María José Cosmea Rodríguez y Doña Natalia Muñiz Casanova.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado, D. Juan Martínez Pérez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento ordinario nº 312/2017, tramitado en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 13 de junio de 2018 se dictó sentencia en cuya parte dispositiva se acuerda: 'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la Procuradora Ana Galiano Quetglás, actuando en nombre y representación de D. Lázaro Y Dña. Antonieta , frente a la mercantil 'BANCO MARE NOSTRUM, S.A.', y, en consecuencia, se efectúan los siguientes pronunciamientos: 1. DECLARO la nulidad de la cláusula de límite a la variación del tipo de interés (cláusula suelo) existente en escritura de préstamo otorgada en fecha 9 de abril de 2010, concretamente en la estipulación tercera bis, in fine, que dice: 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,65% anual' teniéndose por no puesto.

2. CONDENO a la demandada a: a) La eliminación de la citada cláusula relativa a la fijación del límite mínimo del tipo de interés variable de las referidas escrituras de préstamo hipotecario.

b) A la restitución de las cantidades cobradas al amparo de dicha cláusula, concretamente a la cantidad de SIETE MIL TRESCIENTOS CUARENTA Y TRES EUROS CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (7.343,23 euros).

En cuanto a intereses, se devengarán los legales de cada uno de los importes cobrados en exceso, desde dicho cobro hasta su devolución. Desde el dictado de la sentencia, dichos intereses serán los del art. 576 de la LEC .

3. DECLARO nula la cláusula QUINTA, reguladora de los gastos, contenida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 09/04/10, la cual se tiene por no puesta.

4. CONDENO a la demandada a abonar a los actores la cantidad de MIL OCHOCIENTOS CUARENTA Y SIETE EUROS CON SETENTA Y UN CÉNTIMOS (847,71 euros) más los intereses legales desde el 7 de julio de 2017 hasta su completo pago.

Todo ello sin expresa imposición de costas'.



SEGUNDO.- Frente a la resolución antes referida se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la entidad BANKIA, S.A., y teniéndose por interpuesto se acordó dar traslado a las demás partes para formular oposición o, en su caso, impugnación. La representación procesal de D.

Lázaro Y DOÑA Antonieta dentro de plazo presentó escrito de oposición, interesando la confirmación de la resolución recurrida. Formalizado el anterior trámite se acordó remitir los autos a la Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Audiencia Provincial, y tras el correspondiente reparto, se formó el rollo de apelación nº 1004/2018, teniéndose por personadas, en calidad de apelante y apelada, a los antes designados. Remitidos los autos a la Sección IV de la Audiencia Provincial se dictó providencia en fecha 26 de noviembre de 2018, señalándose para la deliberación y votación el día 15 de enero de 2019.



CUARTO.- En la sustanciación de esta segunda instancia se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- En el recurso de apelación interpuesto por la entidad BANKIA, S.A., se pretende que revoque la sentencia de instancia, dejando sin efecto los pronunciamientos de la misma.

En el primer motivo se alega error en la valoración de la prueba en cuanto a la nulidad de la cláusula suelo, aludiéndose, en resumen, a lo establecido en el contrato de novación, siendo claro, sencillo y con total transparencia lo establecido en el mismo en cuanto al interés. Se hace mención al valor del documento novatorio como transacción; que con la novación se produjo una renuncia transaccional en el seno de una controversia preexistente y que la transacción no contraviene en ningún caso la ley.

En el segundo se refiere a la nulidad de la cláusula de gastos y cláusula de comisiones, discrepándose de lo razonado en instancia, haciéndose alegaciones en relación con los gastos notariales y registrales y de gestoría, y con los efectos de la nulidad, indicándose que en el caso de que se mantenga la nulidad de la cláusula de gastos en ningún caso debe correr la parte apelante con todos los gastos.

Finalmente, y en cuanto a la cuantía de la demanda, se alega error en la valoración de la prueba, indicándose que se impugnó la liquidación practicada por los actores.



SEGUNDO.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de abril de 2010 y condena la demandada a restituir a los actores las cantidades cobradas en aplicación de dicha cláusula, por importe de 7.343,23 €, más los intereses en los términos que se refieren.

En cuanto a la cláusula suelo la sentencia recurrida establece "1.Los actores suscribieron con la parte demandada el 9 de abril de 2010 escritura de préstamo con garantía hipotecaria que ascendía a un principal de 210.000 euros.

2. La cláusula financiera tercera y tercera bis de la primera escritura recoge las reglas a aplicar en materia de intereses. En este sentido, la vida del préstamo se divide en dos periodos: i) Primer periodo: 'en el período comprendido desde la fecha de este contrato hasta la fecha de primera revisión el día 1 de mayo del año 2.011, el tipo de interés remuneratorio inicial será el 3,5 por ciento anual.' ii) Segundo periodo: 'una vez transcurrido el período de tiempo indicado en la cláusula anterior, en dicha fecha y sucesivamente, con periodicidad anual, el tipo de interés será modificado, al alza o a la baja, para ajustarlo a la resultante de la adición de 1,25 puntos porcentuales, al tipo o índice de referencia principal o, en caso, el sustitutivo pactado. Se pacta como índice de referencia principal el ÍNDICE EURIBOR a un año, correspondiente al

SEGUNDO mes anterior al inicio del período del nuevo tipo de interés'.

A continuación, en la misma cláusula tercera bis, in fine, se dispone lo siguiente: 'Como consecuencia de las revisiones del tipo de interés pactadas, las modificaciones que se produzcan en el tipo de interés que resulte de aplicación, a efectos hipotecarios no podrán suponer una alteración superior ni inferior a cinco puntos sobre el inicialmente convenido, en la escritura de constitución de hipoteca, mientras que a efectos obligacionales tendrán como límite máximo el 12% anual y como límite mínimo el 3,65% anual'".

"En el caso que autos el banco demandado no ha acreditado con la prueba practicada que el consumidor comprendiera que contrataba un préstamo con un tipo de interés mínimo fijo del que no se beneficiará en un futuro de las bajadas del tipo de referencia (...). Por ello, de la prueba practicada no resulta acreditada la información dada al actor sobre la existencia y funcionamiento de la cláusula suelo. Tampoco hay prueba alguna de que hubiera simulaciones para que el consumidor entendiera el juego y operatividad de la cláusula suelo en el contrato (...) no ha probado en modo alguno ni el cumplimiento del deber de información detallada sobre la cláusula y su alcance, tampoco que se hubiera producido un verdadero proceso de negociación que hubiera permitido a los prestatarios conocer el alcance y significado de la concreta cláusula de referencia y haber negociado de modo individualizado la misma".

En cuanto a la nulidad de la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de abril de 2010, y pretendida en la demanda, se acepta lo razonado en instancia en tanto que se ajusta a los criterios establecidos en la STS de 9 de mayo de 2013 , y ello, además, teniendo en cuenta que en el recurso de apelación no se cuestionan la concurrencia de los requisitos exigidos para declarar la nulidad de la cláusula referida, ya que la única cuestión planteada en el recurso en relación con la cláusula suelo se refiere a los efectos que se atribuyen a la novación efectuada en fecha 22 de septiembre de 2015, cuestión esta que es objeto de pronunciamiento en el fundamento de derecho segundo.



TERCERO.- En relación con lo alegado en el recurso en cuanto a la improcedencia de declarar la nulidad de la cláusula suelo, referida en el anterior fundamento de derecho, y con base en la novación que tuvo lugar en fecha 22 de septiembre de 2015, la sentencia recurrida indica lo siguiente "Según resulta del documento en cuestión, en el acuerdo aportado a los autos se deja sin efecto la cláusula suelo-techo si bien se establece un tipo fijo hasta octubre de 2015 (3,65%) transcurrido el cual se aplicaría el tipo variable con un diferencial de 1,25 puntos (sin suelo-techo). Pues bien, este acuerdo no ostenta incidencia sobre la nulidad (que procede declarar según la fundamentación anterior) de la cláusula suelo contenida en la escritura analizada ni sobre los efectos restitutorios que sean propios, derivados de dicha nulidad. En primer lugar, el acuerdo en cuestión nada dice sobre la renuncia de los prestatarios al ejercicio de la acción de nulidad de la cláusula suelo ni a la devolución de cantidades. No cabe ser calificado, por tanto, de una 'transacción' sino de una novación propiamente dicha en virtud de la cual las partes modifican el tipo de interés remuneratorio en los términos reseñados. Es así, pues, que no es de aplicación lo resuelto por el Tribunal Supremo en S. de 11 de abril de 2018 referido a un supuesto distinto (...). Cierto es que, en el documento que nos ocupa, se hace constar que la cláusula 'fue aceptada por el prestatario con el pleno conocimiento de su existencia y que recibió toda la información previa necesaria para adoptar la decisión de contratar el referido préstamo con la misma'. Pero no cabe entender que esta manifestación lleve consigo una renuncia de acciones como concesión frente a la que efectúa la parte prestamista al eliminar la cláusula suelo (tras un período de interés fijo). En definitiva, esta suerte de 'reconocimiento' a posteriori en un documento predispuesto por el Banco tendente a eliminar la cláusula suelo (además de otras modificaciones sobre las condiciones del préstamo) no es idónea para probar que, en su momento, se dio cumplimiento a las obligaciones informativas de necesario despliegue para considerar cumplido el requisito de transparencia cualificada sin perjuicio de que sea válido en cuanto a los pactos novatorios sobre el interés remuneratorio que contiene, a los que luego se aludirá. Ni tampoco cumple los requisitos precisos (puestos de manifiesto en la STS de 11 de abril de 2018 ) para ser considerada una transacción para evitar el litigio precisamente planteado con la presente demanda. En segundo lugar, aun cuando el acuerdo novatorio elimina la cláusula suelo no encontrándose vigente al tiempo de interposición de la demanda, ello no supone que se carezca de acción de nulidad de la misma, con sus efectos inherentes".

Se desestima lo alegado en el recurso en cuanto a los efectos que se pretende atribuir a la novación que tuvo lugar en fecha 22 de septiembre de 2015, ya que lo establecido en dicha novación no supone en modo alguno una transacción ni una renuncia en cuanto a la acción ejercitada respecto a la cláusula suelo establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9 de abril de 2010. Se acepta, pues, íntegramente lo razonado en instancia y referido con anterioridad, así como lo alegado en el escrito de oposición al recurso.

En cuanto a la cuantía que se concede a los actores por la cantidad percibida por la demandada en aplicación de la cláusula suelo, también cuestionada en el recurso, la sentencia recurrida indica "Por lo que respecta a la cuantía de las cantidades que deben ser objeto de restitución en aplicación de lo dispuesto en el art. 1.303 del C.c ., la parte actora aporta liquidación en virtud de la cual resulta a devolver la cantidad de 7.343,23, tomando como base el suelo aplicado de 3,65 puntos. La parte demandada impugnó el valor probatorio del documento en el acto de la audiencia previa y mostró su disconformidad para con la cantidad calculada de contrario; no obstante, no habiendo concretado las razones por las que discrepa de los cálculos aportados y no constando liquidación alternativa presentada por la parte demandada, se considera acreditado que la cantidad de 7.343,23 fue la que indebidamente se abonó por la parte actora como consecuencia de la aplicación de la cláusula declarada nula. En cuanto a intereses, se devengarán los legales de cada uno de los importes cobrados en exceso, desde dicho cobro hasta su devolución. Desde el dictado de la sentencia, dichos intereses serán los del art. 576 de la LEC ".

Se desestima lo alegado en el recurso en cuanto a la impugnación relativa a la liquidación de los importes cobrados en exceso por la cláusula suelo, aceptándose a este fin lo razonado en instancia, en tanto que no se considera desvirtuado por lo alegado en el recurso, debiéndose reiterar que la parte demandada no ha aportado a los autos una liquidación distinta a la aportada por los actores.



CUARTO.- La sentencia recurrida declara la nulidad de la cláusula de gastos establecida en la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9/4/2010 y condena a la demandada a que abone a los actores la cantidad de 847,71 €. La sentencia recurrida indica "De este modo, a la vista de que la cláusula impugnada atribuye al prestatario de forma genérica, omnicomprensiva e indiscriminada la totalidad de los gastos que pudieran derivarse de la escritura de préstamo hipotecario, sin prever una mínima reciprocidad en el reparto de los gastos, no cabe sino concluir que la misma genera un grave desequilibro en perjuicio del consumidor y en favor de la entidad bancaria (predisponente), sin que resulte relevante, a estos efectos, que el consumidor conociese la existencia de la misma, ya que ésta fue impuesta por la entidad bancaria sin posibilidad alguna de negociación (...). Así pues, conforme a los razonamientos expuestos, ha de concluirse el carácter abusivo de la cláusula en cuestión. Desde el punto de vista del contenido, y a la vista de que la cláusula atribuye al prestatario de forma genérica, imprecisa e indiscriminada los gastos que puedan derivarse de la escritura de préstamo hipotecario, no cabe duda de que estas estipulaciones son abusivas por generar un desequilibrio importante entre las obligaciones de las partes a favor del predisponente y en perjuicio del consumidor".

"Por tanto, asumiendo el criterio del Pleno de la Audiencia Provincial de Murcia en orden a garantizar la seguridad jurídica en la respuesta a estos pleitos en el territorio de esta provincia, deberá la entidad demandada indemnizar a la parte actora en la mitad de los gastos notariales cuyo abono se justifica documentalmente con la demanda. En este caso, según se acredita documentalmente con la demanda, la parte prestataria ha abonado, a su costa, la cantidad total, en concepto de Notaría, de 710,43 euros, debiendo ser satisfecho el 50% de su importe por la entidad demandada, lo cual arroja un resultado de 355,21 euros. (...). En este caso, sí deben indemnizarse íntegramente por la demandada, pues si bien la garantía hipotecaria es una condición que debe aceptar el prestatario si quiere obtener una cantidad relevante de dinero en concepto de préstamo, también se revela igualmente evidente que a quien sirve dicha garantía hipotecaria sólo es al Banco. En efecto, como resuelve la citada SAP de Pleno de la Audiencia Provincial de Murcia, 'los gastos registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria'. Así las cosas, la parte demandada debe reintegrar en tal concepto la cantidad de 185,70 euros, según se deriva del documento 12 de la demanda. (...). Al no haberse procedido, en el contrato, a su reparto equitativo, no puede sino atenderse, de nuevo, al criterio del interés económico debiendo ser satisfechos, en su integridad, por el Banco (así lo resuelve la SAP de Pleno de la Audiencia de Murcia, ya citada, número 244/2018 ).

En base a expuesto se entiende que el abono de los gastos de gestión reclamados por la parte actora debe ser asumido por la parte demandada, debiendo reintegrar en tal concepto la cantidad de 306,80 euros, conforme se desprende del documento 12 de la demanda. Así las cosas, la suma de las cantidades anteriormente referidas asciende a un total de 847,71 euros. En materia de intereses, es de aplicación lo dispuesto en los arts. 1100 y 1108 del C.c . devengándose intereses legales desde la interpelación judicial (7/7/17), por cuanto la reclamación previa acompañada a la demanda es únicamente en relación a la cláusula suelo, pero no en relación a la cláusula de gastos".



QUINTO.- En la cláusula quinta de la escritura de préstamo hipotecario de fecha 9/4/2010 se establece 'Serán de cuenta de la parte prestataria todos los gastos que origine la escritura de préstamo y dos primeras copias, una para la Caja y otra para prestataria, más otra simple, las modificaciones y cancelación, las relacionadas con la constitución de la garantía como Notaría, Impuestos y Registro, o los causados para la conservación y efectividad de la garantía como Primas de seguros, impuestos, gastos de comunidad y salarios de trabajadores.

También serán de cuenta de la parte prestataria los reembolsos o gastos relativos a tasaciones, gastos de gestoría relativos a la obtención de información registral y la tramitación de la escritura ante el Registro de la Propiedad y de la Oficina Liquidadora de Impuestos y los correspondientes a las escrituras y documentos que se citan en la Cláusula Décima, relativos a la obtención de segundas copias con carácter ejecutivo, y a la subsanación, aclaración, integración o rectificación de la presente escritura, así como las comisiones del préstamo previstas en la cláusula cuarta. Todos los conceptos descritos en este párrafo y en el anterior se integran en el epígrafe de Prestaciones accesorias fijadas al determinar la responsabilidad hipotecaria por tal concepto, a excepción, a efecto exclusivamente hipotecarios, de las comisiones citadas.

A efectos obligacionales, LA PARTE PRESTATARIA, y los fiadores en su caso, faculta/n expresamente y con carácter irrevocable a la Caja para que con cargo a la cuenta del préstamo o cualesquiera otras de libre disposición sean atendidos todos los gastos causados por los conceptos descritos, así como los de gestión de cobro por incumplir la parte prestataria cualquier obligación de pago contraída en las fechas pactadas, aunque tales servicios fuesen realizados por personas ajenas a la Caja'.

Para determinar si la anterior cláusula es nula o no se deben tener en consideración las resoluciones judiciales que se citan a continuación. Y así la STS de 23 de diciembre de 2015 declara "EL art. 89.3 TRLGCU califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto 'La transmisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administrativos o de gestión que no le sean imputables' (numero 2º), como 'La imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario' (numero 3º). El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, por lo que la utilización por la Audiencia de este precepto es acertada), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (art.

89.3.3º letra a) y la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario (art. 89.3.3º letra c). Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados (art.

89.3.4º) y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación (art. 89.3.5º).

2.- Sobre tales bases legales, no cabe considerar que la sentencia recurrida haya vulnerado ninguna de las normas legales citadas como infringidas, al declarar la abusividad de la cláusula. Baste recordar, en lo que respecta a la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real), que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación. Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( artículo 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 CC y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC ). En consecuencia, la cláusula discutida no solo no permite una mínima reciprocidad en la distribución de los gastos producidos como consecuencia de la intervención notarial y registral, sino que hace recaer su totalidad sobre el hipotecante, a pesar de que la aplicación de la normativa reglamentaria permitiría una distribución equitativa, pues si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca, no puede perderse de vista que la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Lo que conlleva que se trate de una estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU). En la sentencia 550/2000, de 1 de junio, esta Sala estableció que la repercusión al comprador/consumidor de los gastos de constitución de la hipoteca era una cláusula abusiva y, por tanto, nula. Y si bien en este caso la condición general discutida no está destinada a su inclusión en contratos seriados de compraventa, sino de préstamo con garantía hipotecaria, la doctrina expuesta es perfectamente trasladable al caso".

La STS de fecha 15/3/2018 refiere "

CUARTO.- Pronunciamientos jurisprudenciales previos sobre la abusividad de las cláusulas de gastos en los préstamos hipotecarios: 1.- La sentencia de esta sala 550/2000, de 1 de junio , trató la abusividad de la imposición al consumidor de los gastos generados por la constitución de una hipoteca para la financiación de adquisición de una vivienda, con apoyo en el art. 10.1 c), apdo. 11 LGCU (en su redacción original, que era igual al apartado 22 de la Disposición Adicional Primera antes citado), pero no se refirió a los tributos que gravan la operación, sino a los gastos bancarios, notariales y registrales derivados de la preparación de la titulación que, por su naturaleza, correspondan al vendedor (obra nueva, propiedad horizontal, obtención de hipotecas para financiar su construcción o su división y, cancelación).

2.- A su vez, en la sentencia 842/2011, de 25 de noviembre , si bien con referencia a un contrato de compraventa de vivienda, se dijo que la imputación en exclusiva al comprador/consumidor de los tributos derivados de la transmisión, era una cláusula abusiva, por limitar los derechos que sobre distribución de la carga tributaria estaban previstos en la legislación fiscal.

3.- Por último, la sentencia 705/2015, de 23 de diciembre , que se invoca en el recurso, no se pronunció sobre el resultado concreto de la atribución de gastos (en sentido amplio) entre las partes de un contrato de préstamo hipotecario, sino que, en el control realizado en el marco de una acción colectiva en defensa de los intereses de consumidores y usuarios, declaró abusivo que se imputaran indiscriminadamente al consumidor todos los gastos e impuestos derivados de la operación.

A falta de negociación individualizada (pacto), se consideró abusivo que se cargaran sobre el consumidor gastos e impuestos que, en aplicación de las disposiciones legales aplicables en ausencia de pacto, se distribuyen entre las partes según el tipo de actuación (documentación, inscripción, tributos).

Por ejemplo, en materia de gastos notariales, el arancel distingue entre el otorgamiento de la escritura y la expedición de copias; o en caso del arancel de los registradores, se da diferente tratamiento a la inscripción que a la expedición de certificaciones o copias simples.

Del mismo modo, en materia tributaria, lo que se reprochó es que se atribuyera en todo caso al consumidor el pago de todos los impuestos o tasas, cuando según la legislación los sujetos pasivos pueden ser diferentes, en función de hechos imponibles también diferentes.

4.- Sobre esa base de la abusividad de la atribución indiscriminada y sin matices del pago de todos los gastos e impuestos al consumidor (en este caso, el prestatario), deberían ser los tribunales quienes decidieran en procesos posteriores, ante las reclamaciones individuales de los consumidores, quienes concretaran cómo se distribuyen en cada caso los gastos e impuestos de la operación".

La sentencia del Pleno de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declara 'Dicha cláusula es nula por abusiva porque: Está impuesta por el profesional o empresario. No ha sido negociada (la carga de la prueba de que lo fue corresponde al profesional).

No es equitativa al provocar un desequilibrio importante en los derechos del consumidor imponiéndole indiscriminadamente y sin distinción todos los gastos derivados del contrato'.

La Sala acepta la nulidad de la cláusula antes referida pues considera que la misma constituye una condición general, que no ha sido negociada individualmente con los prestatarios, que concurre en éstos la condición de consumidores, circunstancia esta no cuestionada, y que la misma es abusiva, a tenor de lo dispuesto en el artículo 89 del TRLGCU, así como de la doctrina fijada en la STS de 23 de diciembre de 2015 y 15/3/2018 , al imponer a la prestataria el pago de todos los gastos derivados de la escritura de préstamo hipotecario, lo que origina un perjuicio importante en el consumidor, con un desequilibrio evidente en los derechos y obligaciones. Se acepta, pues, lo razonado en instancia en cuanto a la nulidad de la cláusula referida.



SEXTO.- Para resolver en cuanto a la cuanto a los gastos objeto de controversia se deben tener en cuenta las resoluciones que se citan a continuación.

La sentencia de esta Sala de fecha 11 de enero de 2018 refiere "la afirmación de su nulidad deriva de ser idéntica a la empleada por el BBVA en el caso enjuiciado en la STS de 23 de diciembre de 2015 (...).

Atendida la finalidad tuitiva del derecho de consumo, la abusividad de la cláusula implica, pura y simplemente, dejarla sin aplicación, a fin de que ésta no produzca efectos vinculantes para el consumidor, sin estar facultado el juez para modificar el contenido de la misma. (...). Hay, pues, que restablecer la situación de hecho y de derecho en la que se encontraría el consumidor de no haber existido tal cláusula abusiva. En consecuencia, en el caso que nos ocupa, habrá que determinar para cada uno de los conceptos reclamados si el consumidor estaría obligado a atender su pago en defecto de la cláusula cuestionada, ya que ésta debemos considerarla inexistente, al ser expulsado como norma privada que reglamenta las posiciones jurídicas de las partes. El reintegro de gastos pretendido solo procederá si se prueba que los abonados no le correspondían al actor sino que eran de cargo de la entidad financiera predisponente, existiendo una repercusión indebida de gastos que a la misma correspondían, evitando así el enriquecimiento injusto que ello lleva aparejado (...). En el caso de los aranceles del Registro de la Propiedad, el pago viene regulado por la norma octava del Anexo II del Real Decreto 1427/89 que establece: '1. Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigibles también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c) del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonarán por el transmitente o interesado.' Dado que la garantía hipotecaria se inscribe en favor del banco prestamista, que de esta forma obtiene una garantía real, compartimos la decisión de instancia según la cual estos aranceles (...) en ausencia de pacto válido, deben ser sufragados por la entidad demandada, al no concurrir ninguno de los supuestos previstos en el artículo 6 de la Ley Hipotecaria para asignar este gasto al consumidor (letra b, 'por el que lo transmita' o letra c, 'por el que tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir').

Admitiendo que la existencia de la hipoteca también beneficia al prestatario en tanto permite un tipo de interés menor, y con ello abaratar el coste de financiación, lo cierto es que Arancel no contempla este criterio ni una regla semejante a la hora de establecer quién debe pagar esos gastos, sino que por el contrario los imputa a aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho. En el sentido se pronuncian la mayoría de las Audiencias Provinciales, entre otras, SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 8 de noviembre de 2017 ; SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 28 de marzo de 2017 ; SAP de Asturias, Sección 4ª, de 13 de octubre de 2017 ; SAP de Logroño, de 31 de octubre de 2017 ; SAP de Las Palmas, Sección 4ª, de 6 de julio de 2017 o SAP de Palencia, Sección 1ª, de 6 de noviembre de 2017 (...). 3. En cuanto a los gastos de Notaría, debemos precisar que son los relativos a la constitución de préstamos hipotecarios, no los derivados de la compraventa del inmueble, y que no estamos ante un único negocio, sino que se trata de dos negocios jurídicos distintos: el contrato de préstamo y el negocio constitutivo de un derecho real de hipoteca. Pero esta diversidad negocial no se traduce arancelariamente en una pluralidad de conceptos minutables, sino que se aplica el arancel por un solo concepto: el préstamo hipotecario, cuya base minutable se determina de conformidad con la legislación fiscal, atendiendo al importe global de la cifra de la responsabilidad. En defecto de pacto válido, debe estarse a la norma sexta del Anexo II del Real Decreto 1426/89 según la cual ''(l)a obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente.'. Por su parte, el art. 63 del Reglamento Notarial dispone que 'la retribución de los Notarios estará a cargo de quienes requieran sus servicios y se regulará por Arancel notarial...'. Otros consideran que deben ser soportados por mitad, de la que es ejemplo la SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 25 de septiembre y 8 de noviembre de 2017 (...). Y aun reconociendo que la conclusión de la juzgadora a quo de considerar como 'interesado' al prestamista es una opción que cuenta con respaldo judicial, se considera más ajustada la tesis intermedia antes anunciada por las siguientes razones: i) Sin desconocer que el TS ha dicho que quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es el prestamista, no podemos olvidar que no niega esa condición al prestatario cuando dice a continuación que el beneficiado por el préstamo 'es el cliente y dicho negocio puede conceptuarse como el principal frente a la constitución de la hipoteca', y si bien declara la nulidad de la cláusula de gastos lo hace por imputarse todos al cliente, sin permitir una distribución equitativa.

ii) Es cierto que la constitución de la garantía real a favor del banco hace precisa la intervención notarial, pero también lo es que esa garantía real favorece la concesión del crédito en mejores condiciones que sin ella, pues es notorio que las condiciones de financiación del préstamo sin cobertura real son más gravosas para el prestatario. En consecuencia, éste también está interesado, porque así obtendrá su financiación en mejores condiciones- en la elevación a público del contrato de préstamo hipotecario.

iii) Siendo ambos 'interesados' (que es lo que dice la norma arancelaria), ambos serán deudores de los aranceles por los servicios prestados frente al fedatario público acreedor, compartiendo el parecer de la AP de A Coruña de que se trata de un supuesto de solidaridad tácita, de manera que en el ámbito interno cada uno de ellos responde por partes iguales ( arts. 1145 II, en relación con el art. 1138 CC ).

En definitiva, se estima que los aranceles notariales se deben abonar a partes iguales, salvo las copias expedidas para cada parte, que será a cargo únicamente del aquel en cuyo favor se libren".

La sentencia de esta Sala de fecha 28 de marzo de 2018 , en cuanto a los gastos de gestoría refiere "No debemos perder de vista que el artículo 40 del Real Decreto-Ley 6/2000, de 23 de junio, de Medidas Urgentes de Intensificación de la Competencia en el Mercado de Bienes y Servicios , en el caso de préstamos garantizados con hipoteca inmobiliaria destinados a la adquisición de viviendas que suscriban con personas físicas (como aquí ocurre, al no ser controvertido), reconoce el derecho que asiste al prestatario para designar, de mutuo acuerdo con la parte prestamista, la persona o entidad que se vaya a encargar de la gestión administrativa de la operación.

En el caso concreto no se ha practicado prueba alguna que acredite que la decisión de contratar una gestoría y en concreto qué gestoría contratar fuese una decisión negociada, por lo que debemos entender que fue impuesta por la entidad prestamista, extremo que no se viene abiertamente a cuestionar (...).

La tesis del banco es que dichos servicios lo fueron en beneficio tanto del banco como de los prestatarios, por lo que yerra la sentencia al condenar a la primera a su integra restitución a los segundos del importe abonada, pues cuanto menos deberían compartirlo ambas partes al ser ambas beneficiadas, con cita de la SAP de Asturias, Sección 4ª, de 24 de marzo de 2017 .

La práctica judicial se encuentra dividida. Un grupo de resoluciones se inclina por imputar los gastos por gestoría a ambos contratantes en la línea de la sentencia referida (entre otras, la SAP de Asturias, Sección 6ª, de 19 de enero de 2018 ; SAP de Palencia, Sección 1ª, de 25 de enero de 2018 ; SAP de A Coruña, Sección 4ª, de 11 de enero de 2018 ; o SAP de Pontevedra, Sección 1ª, de 17 de enero de 2018 o SAP de Valencia, Sección 9ª, de 14 de diciembre de 2017 ). Sus argumentos esenciales son: i) la actuación de la gestoría se realiza en beneficio e interés de ambas partes, pues asume deberes que correspondían a ambas partes; ii) hay un interés directo y esencial de la entidad en que no se deje a voluntad del prestatario el pago del impuesto, ya que dicho pago es requisito previo e ineludible para el acceso al Registro de la Propiedad de la garantía hipotecaria, y por ende para la constitución de la garantía.

Otras Audiencias se muestran partidarias de permitir al consumidor reclamar todos las pagos por este concepto a la entidad prestamista (entre otras, SAP de Asturias, Sección 5ª, de 1 de febrero de 2018 y Sección 1 ª, de 17 de enero de 2018 ; SAP de Cáceres, Sección 1ª, de 26 de enero y 5 de febrero de 2018 ; SAP de Baleares, Sección 5ª, de 26 de enero de 2018 ; SAP de León, Sección 1ª, de 10 de enero de 2018 o SAP de AP de Alicante, de 13 de noviembre de 2017) . Las razones esgrimidas, en esencia, son: i) el carácter no necesario ni imprescindible del servicio de gestoría para presentar la escritura en la Oficina Liquidadora ni para su posterior inscripción en el Registro de la Propiedad, al poder llevarse a cabo por el prestatario, posibilidad vedada por la imposición del banco predisponente; ii) al no realizar el banco un reparto equilibrado de los gastos entre partes, no es aceptable que el juez proceda a posteriori a distribuir dichos gastos.

En esta tesitura nos inclinamos por esta última tesis, como ya apuntamos en nuestra sentencia de 22 de marzo de 2018 . Podemos admitir que los servicios realizados por la gestoría redundan tanto en favor de uno como de otro contratante, al desarrollar actividades cuyos interesados son en cada caso uno de ellos. Ahora bien, ante la ausencia de norma legal de atribución de esos gastos de gestoría, la única fuente de asignación de los mismos al prestatario es la convencional. Si desaparece - como consecuencia de su nulidad- deberá responder de los mismos el prestamista, que es el que ha generado ese gasto e impuesto al consumidor de manera abusiva.

No se niega que una distribución equitativa de esos gastos sería posible, y en ese caso esa cláusula no sería nula por abusiva. Pero si ello no ocurre y se imponen de manera inequitativa a la parte débil, y por ende, es nula esa atribución, la parte predisponente (el banco) debe soportar las consecuencias de esa actuación, y por ende, asumir el total de los gastos, al no existir previsión legal a aplicar en defecto de pacto.

Si no se hace, desaparecía el efecto disuasorio de la nulidad por abusividad: al banco le dará igual establecer esa cláusula abusiva, si después, una vez declarada su nulidad, se integra judicialmente y se distribuyen por mitades los gastos equitativamente porque los servicios de gestoría se llevan a cabo en beneficio de ambos. Aquí, a diferencia de otros conceptos, no disponemos de norma legal a aplicar al eliminar el pacto nulo, de forma que si se distribuye por mitades corremos el riesgo de moderar los efectos de la nulidad contractual, con quiebra del 'efecto disuasorio' de la Directiva 93/13, consagrado por la jurisprudencia del TJUE antes citada".

La sentencia del Pleno de las Secciones Civiles de esta Audiencia Provincial dictada en el rollo de apelación nº 996/2017, de fecha 19 de abril de 2018, declara 'Los notariales se han de satisfacer por mitad al tener en la normativa arancelaria ambos la consideración de interesados.- Los registrales son de cuenta del prestamista, a cuyo favor se realiza la inscripción, según la normativa arancelaria. Los de gestoría y tasación deberán ser atendidos por el prestamista al no existir norma de Derecho nacional que determine quién debe abonarlos'.

De acuerdo con las resoluciones antes referidas se acepta lo razonado en instancia sobre la procedencia de los gastos reclamados y el importe concedido, no aceptándose, por consiguiente, lo alegado en el recurso de apelación.

Procede, pues, desestimar el recurso de apelación, de conformidad con lo sostenido en el escrito de oposición al recurso formulado por la representación procesal de D. Lázaro y Doña Antonieta .

SÉPTIMO.- Procede imponer las costas procesales de esta alzada a la parte apelante al desestimarse el recurso de apelación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 398 y 394 LEC , y ello en tanto que no concurren dudas de hecho y de derecho que justifiquen otro pronunciamiento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por el procurador D. Manuel Sevilla Flores en nombre y representación de la entidad BANKIA, S.A., debemos de confirmar y confirmamos la sentencia dictada por la Sra. Juez en función de sustitución en el Juzgado de Primera Instancia nº 11 (Bis) de esta capital, en fecha 13 de junio de 2018 , en los autos de procedimiento ordinario nº 312/2017, con la imposición expresa de las costas procesales de esta alzada a la parte apelante. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir al haber sido desestimado el recurso de apelación, debiéndose dar al mismo el destino legal pertinente.

Notifíquese la sentencia y llévese certificación de la misma al rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por interés casacional y, conjuntamente, extraordinario por infracción procesal a interponer ante esta Sala en el plazo de veinte días desde que sea notificada, debiendo consignar la cantidad de 50 € (por cada recurso que se interponga) para su admisión conforme a lo establecido en la D. A. 15ª LOPJ y, en su caso, la tasa prevista en la Ley 10/2012, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.