Sentencia CIVIL Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 5, Rec 7116/2017 de 25 de Enero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA
Sección Quinta
Rollo Nº 7116.17
Nº. Procedimiento: 674/16
Juzgado de origen: Primera Instancia 4 de Utrera (Sevilla)
S E N T E N C I A
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS
D. JUAN MÁRQUEZ ROMERO
D. CONRADO GALLARDO CORREA
D. FERNANDO SANZ TALAYERO
En Sevilla a 25 de enero de 2019
VISTOS por la Sección Quinta de esta Iltma Audiencia Provincial los autos de Juicio Ordinario nº 674/16,
procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Utrera (Sevilla), promovidos por Don Ruperto ,
representada por el Procurador Don Antonio León Roca, contra la entidad Caixabank, S.A., representada por
el Procurador Don Mauricio Gordillo Alcalá; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso
de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia en los mismos dictada con fecha 10
de Mayo de 2017 .

Antecedentes

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo fallo literalmente dice: 'Que debo ESTIMAR y ESTIMO la demanda presentada por el Procurador Sr. León Roca en representación de D.

Ruperto contra CAIXABANK, S.A., declarando la NULIDAD, por abusiva, de las siguientes cláusulas contenida en el contrato de préstamo con garantía hipotecaria que vincula a las partes: 1.- La cláusula que establece una limitación a la variación del tipo de interés inferior al 3,50% nominal anual (TERCERA BIS-3); 2.- La cláusula que fija una comisión por reclamación de recibos impagados de 18,03 euros por cada cuota pactada impagada a su vencimiento(CUARTA, punto 5); 3.- La cláusula que fija los intereses de demora en el 22,50% (SEXTA).

Y como consecuencia de dichas declaraciones de nulidad, se tienen por no puestas dichas cláusulas y se CONDENA a la demandada a recalcular el cuadro de amortización del préstamo y a restituir al actor las cantidades abonadas por él en aplicación de la cláusula suelo declarada nula, desde el día de la firma de dicho contrato, suma que devengará los intereses fijados en el fundamento jurídico quinto de la presente, con imposición de costas a la demandada. '
PRIMERO.- Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la entidad demandada, y admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos escritos de interposición de la apelación y de oposición a la misma , dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase.



SEGUNDO.- Acordada por la Sala la deliberación y fallo de este recurso, la misma tuvo lugar en el día señalado, quedando las actuaciones pendientes de dictar resolución.



TERCERO.- En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS , siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don FERNANDO SANZ TALAYERO.

Fundamentos

PRIMERO .- Se alza la entidad demandada contra la Sentencia dictada en la instancia que estima la demanda formulada en la que se ejercita una acción de nulidad de la cláusula relativa al límite a la variación del tipo de interés, es decir, la conocida popularmente como cláusula suelo, de la cláusula de comisión por reclamación de recibos impagados, y de la cláusula de intereses de demora, incorporadas por vía de subrogación hipotecaria a la escritura de compraventa con subrogación de hipoteca concertada el día 11 de mayo de 2007 (número de protocolo 809 del Notario D. Francisco Javier Valverde Fernández) por el actor con la promotora 'AGRURBAN S.L.'. Esta escritura tenía por objeto la venta de una vivienda y plaza de aparcamiento, y la subrogación en la hipoteca que la gravaba, por un principal de 134.616'18 €, hipoteca constituida en garantía de un préstamo hipotecario suscrito por la citada entidad promotora con la entidad CAJA DE AHORROS PROVINCIAL SAN FERNANDO DE SEVILLA Y JEREZ (actualmente CAIXABANK S.A.) el día 19 de noviembre de 2004. Asimismo la sentencia condena a la entidad demandada a la devolución de las cantidades indebidamente abonadas como consecuencia de la aplicación de la cláusula suelo desde su constitución.

Funda la apelante su recurso, en primer lugar, en que la cláusula suelo no tiene el carácter de condición general de la contratación. En segundo lugar, alega que la cláusula suelo supera el control de transparencia porque en la escritura de venta se deja constancia del conocimiento y aceptación por el prestatario de las condiciones del préstamo hipotecario del promotor, y que la entidad 'Agrurban S.L.' era quien debió informar correctamente al adquirente de las condiciones del préstamo hipotecario. En tercer lugar impugna la apelante la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por recibos impagados. En cuarto lugar la apelante aborda la nulidad de la cláusula de intereses de demora, si bien el recurso se circunscribe a que por este Tribunal se declare que ha de continuar aplicándose el interés remuneratorio establecido en la escritura de préstamo hipotecario hasta la reintegración de las sumas prestadas, conforme a la doctrina establecida por el Tribunal Supremo en Sentencias de 23 de diciembre de 2015 y 18 de febrero de 2016 . Por último, solicita la entidad apelante que no se haga imposición de las costas ocasionadas en la instancia por la existencia en este asunto de serias dudas de derecho.



SEGUNDO.- Lo primero que combate la apelante es que la cláusula suelo sea una condición general de la contratación. Sostiene que fue negociada individualmente con el demandante pues en la cláusula sexta de la escritura de compraventa y subrogación se modificaron las condiciones del préstamo concedido al promotor en relación con el diferencial a añadir al Euribor, que se redujo al 0'80%, y con la comisión por cancelación anticipada que también se redujo al 0'20%.

Este motivo no puede prosperar. Sobre esta cuestión ha declarado el Tribunal Supremo en la Sentencia de 9 de mayo de 2013 lo siguiente: 156. Pues bien, es notorio que en determinados productos y servicios tanto la oferta como el precio o contraprestación a satisfacer por ellos están absolutamente predeterminados. Quien pretende obtenerlos, alternativamente, deberá acatar las condiciones impuestas por el oferente o renunciar a contratar. Así ocurre precisamente en el mercado de bienes o servicios de uso o consumo común, ordinario y generalizado a que alude artículo 9 del TRLCU. En él se cumple el fenómeno que una de las recurridas describe como 'take it or leave it' -lo tomas o lo dejas-.

157. Entre ellos, como se ha indicado, se hallan los servicios bancarios y financieros, uno de los más estandarizados -el IC 2000 afirma que '(...) los servicios financieros son grandes 'consumidores' de cláusulas contractuales', y, de hecho, la citada OM de 1994 parte de que el contenido de los contratos a que se refiere la propia norma tiene carácter de condiciones generales predispuestas e impuestas. De ahí que imponga determinados deberes de información a las prestamistas y al notario que autoriza la correspondiente escritura.

158. Más aún, el IC 2000, precisa que '(e)s ilusorio pensar que los contratos de consumo de masa puedan contener verdaderamente cláusulas negociadas individualmente que no sean las relativas a las características del producto (color, modelo, etc.), al precio o a la fecha de entrega del bien o de prestación del servicio, cláusulas todas con respecto a las cuales raramente se plantean cuestiones sobre su posible carácter abusivo.' Más adelante dice la mencionada sentencia: '165. De lo hasta ahora expuesto cabe concluir que: a) La prestación del consentimiento a una cláusula predispuesta debe calificarse como impuesta por el empresario cuando el consumidor no puede influir en su supresión o en su contenido, de tal forma que o se adhiere y consiente contratar con dicha cláusula o debe renunciar a contratar.

b) No puede equipararse la negociación con la posibilidad real de escoger entre pluralidad de ofertas de contrato sometidas todas ellas a condiciones generales de contratación aunque varias de ellas procedan del mismo empresario.

c) Tampoco equivale a negociación individual susceptible de eliminar la condición de cláusula no negociada individualmente, la posibilidad, cuando menos teórica, de escoger entre diferentes ofertas de distintos empresarios.

d) La carga de la prueba de que una cláusula prerredactada no está destinada a ser incluida en pluralidad de ofertas de contrato dirigidos por un empresario o profesional a los consumidores, recae sobre el empresario.' Finalmente cabe reseñar que en los parágrafos 178 y 179 se concluye: '178. Debe ratificarse lo razonado en el fundamento de derecho quinto de la sentencia recurrida, en cuanto afirma que '(l)a existencia de una regulación normativa bancaria tanto en cuanto a la organización de las entidades de crédito como en cuanto a los contratos de préstamo hipotecario y las normas de transparencia y protección de los consumidores, no es óbice para que la LCGC sea aplicable a los contratos de préstamo hipotecario objeto de esta litis'.

179. Despejadas las dudas sobre la naturaleza de las cláusulas referidas a la variación de los tipos de interés -se trata de condiciones generales-, las codemandadas se opusieron al control de su abusividad porque las mismas afectaban a un 'elemento esencial' del contrato de préstamo bancario.' Así pues, a la luz de esta doctrina jurisprudencial es claro que la cláusula que nos ocupa tiene la naturaleza de condición general de la contratación. No se acredita que dicha estipulación fuese negociada por las partes. La entidad demandada alude a la mejora en las condiciones del interés remuneratorio y de la comisión por cancelación anticipada en el momento de la compraventa y subrogación en el préstamo por el comprador. Pero lo que no se modificó fue la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, que se mantuvo inalterada, ni hay el más mínimo indicio probatorio de que fuese objeto de negociación alguna entre las partes o que se tomase en consideración a la hora de reducir el diferencial. Reducción, además, de parcial eficacia porque en cuanto fuese operativa la cláusula suelo tal disminución del diferencial resultaría irrelevante.



TERCERO.- En el segundo motivo de la apelación se sostiene que el prestatario conoció y aceptó las condiciones derivadas del préstamo hipotecario, que es la promotora quien debía informar al comprador que se subrogaba en el préstamo, y que el actor tuvo un conocimiento real y efectivo de la trascendencia de la cláusula suelo a lo largo del préstamo hipotecario.

Para resolver sobre la nulidad de la cláusula de limitación de tipos de interés hemos de reseñar, en primer lugar, que las denominadas cláusulas suelo son perfectamente lícitas y válidas, y así lo declara la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 , que en el punto 256 dice que 'las cláusulas suelo son lícitas siempre que su transparencia permita al consumidor identificar la cláusula como definidora del objeto principal del contrato y conocer el real reparto de riesgos de la variabilidad de los tipos. Es necesario que esté perfectamente informado del comportamiento previsible del índice de referencia cuando menos a corto plazo, de tal forma que cuando el suelo estipulado lo haga previsible, esté informado de que lo estipulado es un préstamo a interés fijo mínimo, en el que las variaciones del tipo de referencia a la baja probablemente no repercutirán o lo harán de forma imperceptible en su beneficio.'. Y continúa diciendo en el apartado 259: 'En definitiva, corresponde a la iniciativa empresarial fijar el interés al que presta el dinero y diseñar la oferta comercial dentro de los límites fijados por el legislador, pero también le corresponde comunicar de forma clara, comprensible y destacada la oferta. Sin diluir su relevancia mediante la ubicación en cláusulas con profusión de datos no siempre fáciles de entender para quien carece de conocimientos especializados -lo que propicia la idea de que son irrelevantes y provocan la pérdida de atención-. Sin perjuicio, claro está, de complementarla con aquellos que permitan el control de su ejecución cuando sea preciso.' Las cláusulas suelo no son abusivas en sí mismas, es decir, su contenido no es intrínsecamente abusivo, en cuanto que es una cláusula que determina el precio del contrato, forma parte inescindible del precio, estableciendo la cantidad mínima que el prestatario ha de pagar a la entidad acreedora por intereses remuneratorios. Su nulidad no puede decretarse porque sea una cláusula con un contenido abusivo, que produzca un desequilibrio de los derechos y obligaciones de las partes, que limite derechos del contratante, determine falta de reciprocidad o resulte desproporcionada. La nulidad de tales cláusulas puede producirse en caso de falta de transparencia o de claridad, ya porque su redacción sea confusa, oscura, farragosa o ininteligible, o porque en el proceso de contratación la entidad de crédito no haya informado al prestatario conforme establece la normativa vigente del alcance y consecuencias de dicha cláusula, no habiendo tenido el adherente la oportunidad real de conocer la cláusula al tiempo de la celebración del contrato.

Dice el Tribunal Supremo que las cláusulas suelo constituyen cláusulas que describen y definen el objeto principal del contrato, que no cabe el control de su equilibrio, pero que una condición general defina el objeto principal de un contrato y, como regla general, no pueda examinarse la abusividad de su contenido, no supone que el sistema no las someta al doble control de transparencia. Lo que hay que determinar, por tanto, es si la cláusula vulnera o no las reglas de transparencia que exigen los artículos 4.2 y 5 de la directiva 93/13 de la Unión Europea , y los artículos 5 y 7 de la Ley sobre Condiciones Generales de la Contratación .

Según señala la Sentencia de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2.013 el control consistirá en si las condiciones generales impugnadas cumplen los requisitos de transparencia que resultan de dichos preceptos, es decir, si la información que se facilita, y en los términos en los que se facilita, cubre las exigencias positivas de oportunidad real de su conocimiento por el adherente al tiempo de la celebración del contrato, y las negativas de no ser ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles.

Declara el Tribunal Supremo en la citada sentencia (apartados 211 y 212) que es preciso que la información suministrada permita al consumidor percibir que se trata de una cláusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de su obligación de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cómo juega o puede jugar en la economía del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificación y proyectan sombras sobre lo que considerado aisladamente sería claro. Máxime en aquellos casos en los que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal puede verse alterado de forma relevante. En definitiva, como afirma el Informe de 27 de abril de 2000 de la Comisión sobre aplicación de la Directiva 93/13/CEE del Consejo de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en contratos celebrados con consumidores 'el principio de transparencia debe garantizar asimismo que el consumidor está en condiciones de obtener, antes de la conclusión del contrato, la información necesaria para poder tomar su decisión con pleno conocimiento de causa'.



CUARTO.- En el presente caso, el demandante adquirió una vivienda a la promotora que había realizado la ejecución de una promoción de viviendas, y se subrogó en el préstamo hipotecario que dicha promotora había suscrito el 19 de noviembre de 2004 con la entidad demandada. En la escritura de compraventa y subrogación no se recogieron expresamente las condiciones del préstamo hipotecario, sino que se limitaba a señalar que las características del préstamo hipotecario eran conocidas por la parte adquirente. La parte compradora asumió el principal del préstamo hipotecario que gravaba la finca adquirida, así como los intereses, quedando subrogada, en lugar del vendedor, en todos los derechos y obligaciones dimanantes del citado préstamo hipotecario.

La cláusula que nos ocupa, desde el punto de vista del contenido y redacción, no puede sostenerse que no cumpla los requisitos de transparencia y claridad ('los intereses a aplicar no podrán ser superiores al 15% nominal anual ni inferiores al 3'50% nominal anual' ). Otra cuestión es que en el proceso de contratación se hayan cumplido todos los requisitos de información y transparencia con el prestatario, de tal manera que éste haya comprendido el real alcance y efectos de la cláusula.

En relación con esta cuestión, ni en la escritura de compraventa se recogieron expresamente las condiciones financieras del préstamo hipotecario, haciéndose una mera remisión a las mismas, ni hay constancia alguna de que ni la entidad financiera, presente en la firma de la escritura de compraventa y subrogación para aceptar ésta, ni la promotora, informasen al comprador de la existencia en la escritura de préstamo al promotor de la cláusula de limitación a la variación del tipo de interés, ni mucho menos de que se le explicase su contenido, alcance, efectos y trascendencia en el contenido económico y jurídico del préstamo.

El Tribunal Supremo en relación con estos casos de subrogación hipotecaria en el préstamo del promotor, ha establecido una doctrina que se recoge, entre otras, en las Sentencias de 7 de noviembre de 2017 , 24 de noviembre de 2017 , 17 de enero de 2018 , 23 de enero de 2018 .

Así la St. de 17 de enero de 2018 dice que la entidad bancaria está obligada a informar al consumidor de la existencia de la cláusula suelo también en los casos de subrogación en el préstamo hipotecario: 'La subrogación del consumidor adquirente de la vivienda en el préstamo hipotecario que para financiar su construcción obtuvo el promotor, exige la intervención de la entidad bancaria que concedió el préstamo, puesto que esta tiene que consentir dicha subrogación.

En la sentencia 643/2017 de 24 de noviembre afirmamos: '(...) el hecho de que el préstamo hipotecario no sea concedido directamente al consumidor, sino que este se subrogue en un préstamo previamente concedido al promotor que le vende la vivienda, no exime a la entidad bancaria de la obligación de suministrar al consumidor información que le permita adoptar su decisión de contratar con pleno conocimiento de la carga económica y jurídica que le supondrá subrogarse como prestatario en el préstamo hipotecario, sin necesidad de realizar un análisis minucioso y pormenorizado del contrato. Una parte considerable de las compras de vivienda en construcción o recién construida se financia mediante la subrogación del comprador en el préstamo hipotecario concedido al promotor, con modificación, en su caso, de algunas de sus condiciones. Si se eximiera a la entidad financiera de esa exigencia de suministrar la información necesaria para asegurar la transparencia de las cláusulas que regulan el objeto principal del contrato, se privaría de eficacia la garantía que para el cumplimiento de los fines de la Directiva 93/13/CEE (EDL 1993/15910) y la legislación nacional que la desarrolla supone el control de transparencia'.

Por tanto, sin perjuicio de la obligación de los constructores o promotores de entregar a los clientes la información relativa al préstamo que en su día les fue concedido y en el que el comprador se dispone a subrogarse, la entidad bancaria, que debe prestar su consentimiento, mantiene su obligación de informar al futuro prestatario en los términos señalados.' Como quiera que en este caso la entidad de crédito demandada no informó directamente al comprador subrogado en el préstamo de las condiciones financieras del mismo, ni de la relevancia y trascendencia de la cláusula suelo en el contenido económico y jurídico del contrato, de tal manera que pudiera percibir y comprender el real alcance y trascendencia de la cláusula que nos ocupa en el contenido obligacional del contrato y los efectos económicos de la misma, ha de ser confirmada la declaración de nulidad de la cláusula que se realiza en la sentencia recurrida.



QUINTO.- En el siguiente motivo de la apelación se impugna la declaración de nulidad de la cláusula de comisiones por recibos impagados. Establece la estipulación cuarta punto 5 una comisión de 18'03 €.

Esta cláusula debe ser anulada por cuanto la imposición por la entidad de crédito a la parte prestataria de una comisión por un importe predeterminado por los gastos que pudiera ocasionar la gestión de cobro de recibos impagados, es una cláusula predispuesta que tiene un carácter abusivo.

Ciertamente la entidad de crédito en caso de impago de recibos de amortización del préstamo tiene derecho a reclamar los gastos de gestión de cobro ocasionados por el incumplimiento del deudor como compensación por los daños y perjuicios que el incumplimiento le produce. Pero lo que resulta abusivo por su carácter desequilibrante en el contenido de los derechos y obligaciones de las partes es que se fije de antemano el importe de esos gastos o costes de la gestión de cobro.

Nada impide a la entidad de crédito reclamar al deudor esos gastos siempre que sean reales, acredite su producción y determine su cuantía. Lo que es abusivo es imponer el pago de una cantidad previamente determinada por cada recibo impagado, de devengo inmediato, sin necesidad de justificar el daño ni de acreditar su importe, por cuanto ello podría suponer un lucro para la entidad de crédito injustificado y abusivo al no corresponder con un perjuicio real y efectivo.

El art. 88 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y usuarios dice que son cláusulas abusivas sobre garantías las que supongan '1. La imposición de garantías desproporcionadas al riesgo asumido'. Por su parte el art. 89 de la misma Ley considera en su apartado 5 como cláusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecución del contrato: 'Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación'.

Estos preceptos son de aplicación al caso por cuanto la comisión impuesta a los prestatarios por recibos impagados en una cantidad predeterminada y fija constituye en realidad una penalización, y no una indemnización de daños y perjuicios que requiere la concreción del daño, su acreditación y la determinación del coste de los gastos de gestión que haya supuesto la devolución del recibo. Además, no acredita la entidad demandada que el coste de la reclamación de un recibo se corresponda con el importe establecido en la estipulación cuarta de la escritura de préstamo.

Por todo lo cual la cláusula debe declararse nula al suponer una penalización o el pago de un precio que no corresponde a prestaciones o servicios o a un real y efectivo coste de gestión de impagados, lo que es encuadrable en el citado precepto de la LGDCU.



SEXTO.- El siguiente motivo de la apelación se refiere a la nulidad de la cláusula de interés de demora.

El recurrente circunscribe su recurso a los efectos de la declaración de nulidad, pidiendo que se declare la continuación del devengo del interés remuneratorio en caso de incumplimiento por el prestatario de la obligación de pago, y hasta cuando se produzca el reintegro de la cantidad que adeude.

En cuanto a las consecuencias de la declaración de nulidad de la estipulación sobre intereses moratorios, no pueden ser la exclusión de cualquier tipo de interés una vez producido el incumplimiento de deudor de su esencial obligación de pago del préstamo.

Las consecuencias han de ser las que vienen establecidas en la Sentencia del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2016 .

En dicha Sentencia se declara que: 'En aquella sentencia 265/2015, de 22 de abril , llevamos a cabo un enjuiciamiento respecto de una cláusula de intereses de demora en préstamos personales destinados al consumo, y concluimos 'abusivo un interés de demora que suponga un incremento de más de dos puntos porcentuales respecto del interés remuneratorio pactado en un préstamo personal'...... 'En este momento, si partimos del presupuesto condicionante de que el límite legal previsto en el art. 114.3 LH para los intereses de demora en préstamos hipotecarios destinados a la adquisición de la primera vivienda no sirve de criterio para el control de abusividad, y advertimos la conveniencia, por seguridad jurídica, de establecer un criterio objetivo, no encontramos razones para separarnos del adoptado en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , para los préstamos personales.' Las consecuencias de la declaración de abusividad, también insiste el Alto Tribunal en que son las mismas que respecto de los préstamos personales se establecieron en la Sentencia de 22 de abril de 2015 .

Y declara: 'Como razonamos en la sentencia 265/2015, de 22 de abril , el interés de demora consiste en la adición de un porcentaje adicional sobre el interés remuneratorio. La nulidad de la cláusula abusiva, de acuerdo con la jurisprudencia del TJUE, contenida en la sentencia de 14 de junio de 2012 (caso Banesto ), y reiterada por el auto de 17 de marzo de 2016 (caso Ibercaja), no da lugar a una 'reducción conservadora ' del incremento del tipo de interés que supone la cláusula de interés de demora considerada abusiva hasta el límite admisible, sino su eliminación total. Pero eso no supone suprimir el devengo del interés ordinario, que retribuye o compensa que el prestatario disponga del dinero. Lo que se anula y suprime completamente es esa cláusula abusiva, esto es, la indemnización desproporcionada por el retraso en la amortización del préstamo (el recargo sobre el tipo del interés remuneratorio), pero no el interés remuneratorio , que no estaba aquejado de abusividad y que seguía cumpliendo la función de retribuir la disposición del dinero por parte del prestatario hasta su devolución. Así concluimos en la reseñada sentencia 265/2015, de 22 de abril : 'Por consiguiente (...), la consecuencia de la apreciación de la abusividad del interés de demora no debe ser (...) la moderación de dicho interés hasta un porcentaje que se considere aceptable (que sería lo que se ha dado en llamar 'reducción conservadora de la validez'), pero tampoco el cese en el devengo de cualquier interés, ni la aplicación de la norma de Derecho supletorio que prevé el devengo del interés legal.

Es, simplemente, la supresión del incremento del tipo de interés que supone el interés de demora pactado, y la continuación del devengo del interés remuneratorio hasta que se produzca el reintegro de la suma prestada'.

En consecuencia, siendo en este caso el interés de demora pactado (22'50%) muy superior al interés remuneratorio incrementado en dos puntos, la declaración de su nulidad por la sentencia recurrida es acertada.

Si bien debe complementarse la sentencia declarando que para el caso de que se produjese el incumplimiento de la parte prestataria, el principal reclamado continuaría devengando el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, hasta el completo pago de la deuda.

SÉPTIMO. - Por último la entidad apelante solicita que no se le impongan las costas por existir serias dudas de derecho.

No cabe acceder en este caso a esta pretensión de la apelante, por cuanto si bien es cierto que durante mucho tiempo existieron dudas de derecho sobre las cuestiones objeto de este pleito, también es verdad que cuando la entidad de crédito contestó a la demanda el 16 de noviembre de 2016, la doctrina jurisprudencial había perfilado y establecido en numerosas sentencias cuales eran las condiciones de transparencia de las cláusulas de limitación a la variación del tipo de interés, desapareciendo las dudas sobre este particular. Y, por otro lado, cuando se celebró la audiencia previa el 4 de mayo de 2017, el TJUE ya se había pronunciado en cuanto a la retroactividad plena de los efectos de la declaración de nulidad de estas cláusulas. También existía en ese momento una jurisprudencia sobre la nulidad de las cláusulas de intereses de demora y sus efectos.

Por consiguiente no puede apreciarse a estas alturas la existencia de dudas de derecho sobre las cuestiones controvertidas en la instancia, por lo que debe confirmarse la imposición de las costas a la entidad demandada.

OCTAVO.- Al estimarse parcialmente el recurso de apelación, no ha lugar a hacer expresa imposición de las costas procesales originadas en esta alzada ( arts. 398.2 LEC ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Mauricio Gordillo Alcalá en nombre y representación de la entidad CAIXABANK S.A., contra la Sentencia dictada el día 10 de mayo de 2017, por la Sra. Juez del Juzgado de Primera Instancia Nº 4 de Utrera (Sevilla), en los autos de juicio ordinario Nº 674/16, de los que dimanan estas actuaciones, debemos revocar y revocamos parcialmente la citada Resolución, en el único particular relativo al punto 3 del fallo, respecto del que confirmando la nulidad de la cláusula de intereses de demora, complementamos con la declaración de que en el caso de que se produjese el incumplimiento de la parte prestataria el principal reclamado continuaría devengando el interés remuneratorio pactado, vigente en el momento de su devengo, hasta el completo pago de la deuda.

Confirmamos el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o sean contradictorios con lo en ésta dispuesto.

No ha lugar a hacer expresa imposición de las costas originadas en esta alzada.

Y, en su día, devuélvanse las actuaciones originales con certificación literal de esta Sentencia y despacho para su ejecución y cumplimiento, al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que quedará testimonio en el Rollo de la Sección lo pronunciamos mandamos y firmamos.

INFORMACIÓN SOBRE RECURSOS : Contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, cuyo conocimiento corresponde a la Sala Primera del Tribunal Supremo ( artículos 466 y 478 y disposición final decimosexta LEC ).

En tanto no se confiera a los Tribunales Superiores de Justicia la competencia para conocer del recurso extraordinario por infracción procesal, dicho recurso procederá, por los motivos previstos en el artículo 469, respecto de las resoluciones que sean susceptibles de recurso de casación conforme a lo dispuesto en el artículo 477. Solamente podrá presentarse recurso extraordinario por infracción procesal sin formular recurso de casación frente a las resoluciones recurribles en casación a que se refieren los números 1.º y 2.º del apartado segundo del artículo 477 de esta Ley ( disposición final decimosexta LEC ).

El recurso de casación y, en su caso, el extraordinario de infracción procesal, se interpondrán ante el tribunal que haya dictado la resolución que se impugne dentro del plazo de veinte días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla ( artículo 479 y disposición final decimosexta LEC ), previo pago del depósito estipulado en la disposición adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial y la tasa prevista en la Ley 10/2012.

Artículo 477 LEC . Motivo del recurso de casación y resoluciones recurribles en casación. 1.

El recurso de casación habrá de fundarse, como motivo único, en la infracción de normas aplicables para resolver las cuestiones objeto del proceso.

2. Serán recurribles en casación las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, en los siguientes casos: 1º Cuando se dictaran para la tutela judicial civil de derechos fundamentales, excepto los que reconoce el art. 24 de la Constitución .

2º Siempre que la cuantía del proceso excediere de 600.000 euros.

3º Cuando la cuantía del proceso no excediere de 600.000 euros o este se haya tramitado por razón de la materia, siempre que, en ambos casos, la resolución del recurso presente interés casacional .

3. Se considerará que un recurso presenta interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo o resuelva puntos y cuestiones sobre los que exista jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales o aplique normas que no lleven más de cinco años en vigor, siempre que, en este último caso, no existiese doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.

Cuando se trate de recursos de casación de los que deba conocer un Tribunal Superior de Justicia, se entenderá que también existe interés casacional cuando la sentencia recurrida se oponga a doctrina jurisprudencial o no exista dicha doctrina del Tribunal Superior sobre normas de Derecho especial de la Comunidad Autónoma correspondiente.

Artículo 469. Motivos del recurso extraordinario por infracción procesal.

1. El recurso extraordinario por infracción procesal sólo podrá fundarse en los siguientes motivos: 1.º Infracción de las normas sobre jurisdicción y competencia objetiva o funcional.

2.º Infracción de las normas procesales reguladoras de la sentencia.

3.º Infracción de las normas legales que rigen los actos y garantías del proceso cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la ley o hubiere podido producir indefensión.

4.º Vulneración, en el proceso civil, de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 24 de la Constitución .

2. Sólo procederá el recurso extraordinario por infracción procesal cuando, de ser posible, ésta o la vulneración del artículo 24 de la Constitución se hayan denunciado en la instancia y cuando, de haberse producido en la primera, la denuncia se haya reproducido en la segunda instancia. Además, si la violación de derecho fundamental hubiere producido falta o defecto subsanable, deberá haberse pedido la subsanación en la instancia o instancias oportunas.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado DON FERNANDO SANZ TALAYERO de la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, Ponente que la redactó, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, ante mi el Letrado de la Administración de Justicia, de lo que certifico.

DILIGENCIA.- En el mismo día se contrajo certificación de la anterior Sentencia y publicación de su rollo; doy fe.-