Sentencia CIVIL Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 829/2019 de 30 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
PONTEVEDRA
SENTENCIA: 00052/2020
Modelo: N10250
C/ ROSALIA DE CASTRO NUM. 5
Teléfono: 986805108 Fax: 986803962
Correo electrónico:
Equipo/usuario: PA
N.I.G. 36038 47 1 2018 0000648
ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000829 /2019
Juzgado de procedencia: XDO. DO MERCANTIL N. 2 de PONTEVEDRA
Procedimiento de origen: OR3 ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 0000349 /2018
Recurrente: Higinio
Procurador: ISABEL SANJUAN FERNANDEZ
Abogado: ROCIO LAGO MACEDA
Recurrido:
Procurador:
Abogado:
LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR LOS ILMOS
MAGISTRADOS
D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, Presidente
D. MANUEL ALMENAR BELENGUER
D. JACINTO JOSÉ PÉREZ BENÍTEZ
HA DICTADO
EN NOMBRE DEL REY
LA SIGUIENTE
SENTENCIA NUM. 52/20

En Pontevedra, a 30 de enero de 2020.
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 1ª, de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los Autos de
ORDINARIO IMPUGN. ACUERDOS SOCIALES-249.1.3 349 /2018, procedentes del XDO. DO MERCANTIL N. 2 de
PONTEVEDRA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 829 /2019, en los que
aparece como parte apelante-demandante,
Higinio , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra.
ISABEL SANJUAN FERNANDEZ, asistido por la Abogada Dª. ROCIO LAGO MACEDA, y como parte apelada-
demandada, EBIRAC21 SL, representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. BEGOÑA ALEJANDRA
MILLAN IRIBARREN, asistido por el Abogado D. AGUSTIN MARTINEZ FABELO, siendo Ponente el Ilmo. Sr.
D.JACINTO JOSE PEREZ BENITEZ, quien expresa el parecer de esta Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Mercantil nº2 de Pontevedra, con fecha 31 de julio de 2019, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice: 'DESESTIMO la demanda interpuesta por Higinio , asistido por la Letrada Sra. Lago Maceda y representado por la Procuradora Sra. Sanjuán Fernández y la demandada, EBIRAC-21 S.L. EN LIQUIDACIÓN, representada por la Procuradora Sra. Millán Iribarren y asistida por el Letrado Sr. Martínez Fabelo.

Todo ello con expresa imposición de costas a la parte demandante.'

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la representación de Higinio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, elevándose las actuaciones a esta Sala para la resolución de este recurso.



TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

1 Es objeto de recurso la sentencia dictada por el juzgado de lo mercantil, que desestimó la demanda interpuesta por un socio de la sociedad en liquidación Ebirac-21, S.L., en el ejercicio de una acción de impugnación del acuerdo de aprobación del balance final de liquidación, aprobado por la junta general celebrada el día 4.10.2018, como punto primero del orden del día. La discrepancia del socio con dicho balance se concretaba en cuatro aspectos: a) la inclusión en el activo del balance de un crédito en favor de la entidad Luna 69, S.L. (socia titular del 30% del capital social) por importe de 72.121,45 euros, declarado expresamente como incobrable; b) la no inclusión en el pasivo de un crédito a favor del socio demandante, por importe de 24.040,48 euros; c) la realización fraudulenta de la venta de un activo de la sociedad a una sociedad vinculada con los liquidadores (Rogina Instalaciones, S.L.); y d) la inclusión en el balance final de liquidación de préstamos realizados por la sociedad en favor de Rogina Instalaciones, S.L.

2 El carácter esquemático de la demanda dificultaba el entendimiento de las exactas razones por las que se impugnaban tales operaciones. En esencia, el socio impugnante sostenía que el balance final de liquidación no ofrecía la imagen fiel de la sociedad por los siguientes motivos: a. En relación con la calificación como incobrable del crédito en favor de Luna 69, S.L. se argumentaba que la sociedad había reclamado su importe en un proceso monitorio, que fue archivado por la falta de contestación al requerimiento de pago por parte de la deudora, por lo que correspondía a la sociedad promover la correspondiente demanda de juicio ordinario, sin que conste en modo alguno la insolvencia de la sociedad deudora, por lo que el crédito debía reflejarse por su total importe en el activo del balance.

b. En relación con el crédito en favor del demandante y de su hermano (D. Higinio y D. Luis Enrique ), se sostiene que por D. Higinio se ingresaron en la cuenta social 30.000 euros, como contravalor de las 60 participaciones que les correspondían en la ampliación de capital acordada por la sociedad en junta de 5.12.2007, y que no fue finalmente ejecutada; por el contrario, la sociedad imputó dicha suma a saldar una supuesta deuda del socio, restituyéndole el exceso por importe de 6.059,52 euros. Por tal motivo, se sostiene que en el pasivo del balance debe reflejarse el crédito de los hermanos Luis Enrique Higinio , por el importe restante de 24.040,48 euros.

c. Seguidamente la demanda se refería a dos operaciones realizadas en fase de liquidación. En primer lugar, se trataba de la venta de un inmueble de la sociedad, denominado ' Huerta del Cura', realizada en favor de la sociedad vinculada Rogina Instalaciones, S.L., administrada por los mismos liquidadores de la sociedad demandada. El expositivo de la demanda relataba que la venta se había realizado contraviniendo las bases acordadas en el plan de liquidación, pues la mejor oferta fue realizada, en cumplimiento de dichas bases, por el propio demandante, quien habría cumplido además la exigencia de constituir fianza para el pago del precio, y en su lugar la finca fue enajenada en favor de la sociedad vinculada, por lo que se tachaba de ' parcial e interesado' lo consignado en el informe final de liquidación. En una relación cronológica de lo acontecido, la demanda sostenía, además, que la venta de dicha finca se había realizado por los liquidadores a un precio muy inferior al ofertado por el socio, en favor de la sociedad vinculada, contraviniendo la normativa societaria.

d. Finalmente, se relataba que, durante las operaciones de liquidación, los liquidadores solicitaron diversos préstamos en favor de Rogina Instalaciones, S.L., y el importe de las cantidades recibidas fue compensado con el precio que dicha entidad compradora debía abonar por la compraventa del inmueble, por un importe de 33.057,85 euros.

3 El escrito de contestación a la demanda, tras imputar al socio demandante una actuación contraria a la buena fe procesal, sostenía la existencia de un pacto social firmado por todos los socios el día 8.2.1993, con arreglo al cual éstos habrían convenido no desembolsar íntegramente la cifra de capital social, reservando la entrega de sus aportaciones para el momento en el que se consiguiera la licencia municipal para la ejecución de determinadas obras. Se alegaba también que el actor contradecía sus propios actos, pues tanto la calificación como incobrable del crédito en favor de Luna 69, S.L., como el crédito del Sr. Higinio , habían sido reconocidos en las cuentas anuales de ejercicios anteriores, sin que el socio realizara objeción alguna. En relación con los cuatro hechos en los que se basaba la demanda, la sociedad oponía lo siguiente: a. En relación con la calificación como incobrable del crédito de Luna 69, S.L., (sociedad de la que el socio demandante había sido su último administrador), se sostenía que dicha sociedad se encontraba en liquidación y tenía cerrada su hoja registral. Se sostenía también que en el proceso monitorio incoado para su reclamación, la deudora no había contestado al requerimiento de pago, y que la sociedad carecía de actividad desde hacía varios ejercicios.

b. Respecto del supuesto crédito en favor de D. Higinio y D. Luis Enrique , el escrito de contestación sostenía que el crédito fue efectivamente compensado con la deuda que los hermanos Luis Enrique Higinio mantenían con la sociedad, por el importe de 24.040,48 euros, tal como se había reflejado en balances anteriores, en ejecución de un acuerdo adoptado en junta general celebrada el día 27.8.2015.

c. Respecto de los otros dos motivos de impugnación, la sociedad sostenía en su escrito de contestación que no podían ser objeto de un proceso de impugnación del balance de liquidación, sin perjuicio de las posibles acciones de responsabilidad que pudieran ejercitarse contra los liquidadores. Respecto del fondo del asunto, la contestación relataba que, en realidad, la finca en cuestión fue segregada en dos fincas diferentes, ante la imposibilidad de obtener licencia municipal para la ejecución de un parking, principal objeto de la sociedad.

Se alegaba también que la enajenación del inmueble en favor de la sociedad Rogina Instalaciones, S.L. era conocida por el socio demandante, y las condiciones de la venta habían sido aprobadas por junta general celebrada el día 26.6.2014, y reiteradas en junta de 27.1.2015. Se sostenía que el socio también era conocedor de la venta a la misma sociedad de otros dos inmuebles. El relato de la contestación insistía en que la oferta presentada por D. Higinio no había cumplido con las condiciones aprobadas por Ebirac, S.L.

d. Y en relación con los préstamos supuestamente concedidos por Ebirac en favor de Rogina Instalaciones, S.L., la contestación ofrecía un confuso relato sobre las condiciones de la compra de los inmuebles que integraban el activo social, y sostenía que los préstamos en favor de dicha entidad habían quedado cancelados el día 23.4.2018, por lo que no figuraban en el balance final de liquidación.

La sentencia de primera instancia.

4 La sentencia desestimó íntegramente la demanda. La línea argumental de la sentencia descansa en la consideración como hecho probado de la existencia de un pacto parasocial celebrado por todos los socios, consignado en documento privado de 8.2.1993, -coetáneamente con la constitución de la sociedad-, por el cual se convino que una parte del capital social no fuera desembolsado en el momento de la constitución, sino posteriormente, una vez que se obtuviera una licencia municipal. Por este motivo, el socio demandante y la sociedad Luna 69, S.L. no realizaron aportación alguna al capital social en el momento de la constitución.

La sentencia sostiene que, con independencia de que lo pactado contravenía normas legales imperativas, el socio no podía reclamar su cuota de liquidación sin haber hecho aportación al capital, pues ello supondría un enriquecimiento injusto. Sobre dicha base, la juez constata que el 27.8.2015 se había aprobado en junta general el acuerdo de compensación de los saldos en favor de los socios no aportantes, de manera que los 30.000 euros aportados por D. Higinio para concurrir a la ampliación de capital, -que finalmente no se produjo-, fueron compensados con el importe adeudado de la aportación al capital en el momento constitutivo, resultando un saldo a favor del socio por importe reconocido en el balance. Se añadía que esta decisión fue comunicada expresamente al socio, y posteriormente ratificada con la aprobación de las cuentas del ejercicio, en junta celebrada el 27.6.2017. La sentencia considera igualmente acertada la calificación como incobrable del crédito de Luna 69, S.L., al haber quedado extinguida, y extiende a ella el razonamiento sobre la compensación del crédito a su favor.

5 Por último, la sentencia rechaza la impugnación de las operaciones de liquidación relativas a la enajenación de los inmuebles, con el argumento esencial de que la operación de venta ha sido debidamente contabilizada en el balance final de liquidación, de modo que éste, por tal motivo, ofrece la imagen fiel, sin perjuicio del ejercicio de las acciones de otra clase que pueda ejercitar el socio demandante.

Recurso de apelación formulado por la representación demandante.

6 No resulta fácil sintetizar los argumentos del recurso de apelación, que a la Sala le resulta confuso y asistemático; la dificultad de entendimiento del recurso corre pareja a la enojosa confección del expediente digital, convertido en una maraña inextricable de documentos de casi imposible gestión. Sea de ello lo que fuere, el recurso reduce el objeto del proceso en esta alzada, que queda limitado al rechazo de la impugnación del balance final por no reflejar un crédito en favor del socio demandante. El resto de pronunciamientos de la sentencia quedan, en consecuencia, firmes por consentidos. Luego se insistirá sobre ello.

7 La tesis esencial del recurso descansa en imputar a la sentencia haber incurrido en error en el proceso de valoración de la prueba, en particular por haber considerado probada la existencia de un pacto parasocial omnilateral que, sin embargo, no fue firmado por todos los socios. Se sostiene también que el socio demandante tan sólo tenía que haber realizado una aportación al capital social originario de 600 euros, correspondiente a su participación en el momento constitutivo. Se alega que el importe de 24.040,48 euros, en que la sociedad cuantifica la cantidad no aportada por el socio, se corresponde a su actual participación del 7,75% en el capital social, porcentaje adquirido por compra de las participaciones de dos socios anteriores.

8 Respecto del argumento relativo a que la deuda y su correspondiente compensación habían sido acordados en junta general, el recurso hace notar que lo que realmente se acordó en la junta de 27.8.2015 no fue la compensación de las deudas del socio, sino la atribución al socio de la facultad de compensar sus deudas con el crédito que ostentaba de 30.000 euros por la ampliación de capital que había sido dejada sin efecto, siendo que el Sr. Higinio rechazó expresamente esta facultad, mediante comunicación fehaciente dirigida a la sociedad.

9 Por último, el recurso de apelación imputa a la sentencia haber incurrido en vicio de incongruencia por omisión de pronunciamiento. El argumento se refiere a una supuesta valoración incorrecta del informe pericial aportado a lo largo del proceso por el demandante, documento que habría puesto de manifiesto nuevas irregularidades en el balance final de liquidación, que justifican y refuerzan su impugnación por no reflejar la imagen fiel.

Valoración de la Sala.

Delimitación del objeto del proceso en segunda instancia.

10 Resulta necesario, con carácter previo a la resolución del recurso, determinar con precisión los concretos pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que son objeto de impugnación y que, en consecuencia, constituyen la extensión de nuestra jurisdicción en esta alzada. Los tres apartados de que consta el recurso se dedican, respectivamente, a: a. Cuestionar la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida, en relación con la supuesta validez reconocida por dicha resolución a un pacto parasocial que, según la sentencia, había sido suscrito por todos los socios en el momento de la constitución de la sociedad. En la tesis recurrente, ni el pacto resultaba omnilateral, -pues no había sido firmado por todos los socios-, ni podía tener validez alguna, pues contravenía preceptos imperativos de la legislación societaria.

b. A mantener la impugnación del balance final de liquidación por no ofrecer la imagen fiel de la situación financiera y patrimonial de la sociedad, por el hecho de no incluir en su pasivo la deuda de la sociedad frente al demandante y su hermano. Según el recurso, si bien no se impugnaron las cuentas anuales de ejercicios anteriores, nunca se adoptó ningún acuerdo en firme que decidiera la compensación de la supuesta deuda que los socios mantenían frente a la sociedad (deuda cuya existencia niegan), sino que lo que se acordó simplemente había sido el atribuir a dichos socios la facultad de ejercitar esa compensación, facultad que nunca admitieron. En consecuencia, si se acepta como cierto que, tras una frustrada operación de ampliación, D. Higinio aportó la suma de 30.000 euros, que nunca le fue restituida, dicha cantidad debía figurar en el pasivo del balance final. Este es el aspecto fundamental del recurso de apelación.

c. Por último, el tercer apartado del recurso cuestiona el proceso de valoración probatoria que la sentencia recurrida realiza sobre el informe pericial aportado por el actor. En este punto, el recurso da un giro a su argumentación, y tras rechazar las conclusiones de la sentencia sobre el valor del dictamen, sostiene que en éste se han puesto de manifiesto nuevas circunstancias que demostrarían que el balance final no ofrece la imagen fiel. En particular, el motivo alude a la incorrecta contabilización de la plusvalía generada por la venta de los activos inmobiliarios en fase de liquidación, que en el parecer del técnico habría sido incorrectamente provisionada, por exceso. Esta afirmación es la base de un nuevo motivo de apelación, que tacha a la sentencia de haber incurrido en incongruencia omisiva.

11 Estas son, por tanto, las cuestiones sobre las que se extiende la jurisdicción de esta sala de apelación. El resto de pronunciamientos de la sentencia sobre los diversos aspectos que constituyeron el objeto del proceso en primera instancia, diferentes a los reseñados, han quedado consentidos.

12 Un elemental criterio sistemático obliga a comenzar el análisis del recurso por el examen del motivo de contenido formal, que imputa a la sentencia haber incurrido en incongruencia omisiva. Según la parte recurrente, la sentencia no se habría pronunciado sobre un hecho que justificaría la impugnación del balance final, hecho que se habría puesto de manifiesto en el informe pericial, y en las manifestaciones del perito, Sr.

Iván , en el acto de la vista de juicio. La queja, como ha quedado dicho, se refiere a una supuesta contabilización indebida de una de las operaciones de enajenación de activos realizadas en fase de liquidación.

13 No podemos aceptar el argumento. La incongruencia de la sentencia por omisión de pronunciamiento supone que el juzgador de primera instancia ha dejado de analizar una pretensión válidamente introducida en el seno del proceso y que, en consecuencia, ha formado parte de su objeto. Y esto no ha sucedido respecto de la forma de contabilizar la plusvalía. El objeto del proceso quedaba delimitado en la forma que hemos consignado en el apartado 3 de esta resolución, con cuatro imputaciones concretas dirigidas contra el balance final, que harían que éste no reflejara la imagen fiel. Esta era la acción puesta en juego en el proceso, con el fundamento jurídico del art. 390.2 LSC. Por el contrario, la alegación sobre el excesivo importe de la provisión de la plusvalía surgió por primera vez en el dictamen, superadas ya las fases procesales en las que resulta posible introducir hechos nuevos en el proceso ya iniciado, y sin que se hiciera uso de ninguna de las opciones que la normativa procesal otorga con tal finalidad. En consecuencia, lejos de constituir una omisión de pronunciamiento de la sentencia, la introducción en esta alzada de un hecho que no llegó a integrar el objeto del proceso de forma válida, supone una actuación contraria a lo previsto en el art. 490.1, párrafo segundo, de la LEC, que impide alterar los elementos fácticos y jurídicos que han definido la acción entablada en el litigio, y cuya admisión generaría de forma evidente indefensión a la parte contraria.

14 Por razón de cuanto llevamos dicho, el objeto del proceso en esta alzada queda reducido en relación con las cuestiones que lo integraron en primera instancia, al permanecer tan solo la controversia respecto de la deficiencia del balance final de liquidación de la sociedad Ebirac, aprobado en la junta de 4.10.2018, al no ofrecer la imagen fiel por no recoger adecuadamente en el pasivo la deuda que la sociedad mantenía frente al actor y frente a su hermano, ambos socios de la sociedad desde el momento de su constitución.

En consecuencia, los problemas sobre la supuesta calificación como ' incobrable' del crédito que la sociedad ostentaba frente a otro socio (la sociedad Luna 69, S.L.), que minorarían las partidas de activo del balance, así como la corrección o incorrección de las dos operaciones realizadas durante la fase de liquidación por los liquidadores (la venta de la denominada ' Huerta del cura', la concesión de préstamos a una sociedad vinculada a los liquidadores, -la sociedad Rogina Instalaciones, S.L.-, y la decisión de compensar estos préstamos con el pago del precio), -cuya incidencia en el balance final de liquidación había sido rechazada por la sentencia de primera instancia-, llegan como pronunciamientos consentidos a la fase de apelación.

Cuestiones de fondo: la impugnación del balance final de liquidación.

15 Acordada la disolución de la sociedad de capital, con fundamento en cualquiera de las causas previstas en el capítulo primero del Título X de la LSC, se abre automáticamente la fase de liquidación, que la ley regula en los arts. 371 a 400. Durante la liquidación societaria, la personalidad jurídica de la sociedad subsiste, conservando ésta sus atributos (domicilio, denominación, patrimonio), pero cambia el órgano de administración, que queda reemplazado por el nombramiento de uno o varios liquidadores. La liquidación opera automáticamente un cambio en el fin social (o en la forma de explotar su objeto), pues la actividad social ya no se encamina a la explotación del objeto social, si no a la ejecución de las operaciones de liquidación, lo que puede suponer la conclusión de operaciones pendientes y la ejecución de nuevas operaciones societarias, necesarias para la liquidación, con el pago a los socios de su cuota de liquidación, en un proceso naturalmente abocado a la extinción de la sociedad.

16 La LSC impone expresamente obligaciones formales y materiales a los liquidadores en relación con la contabilidad de la sociedad. De un lado los liquidadores deberán llevar y custodiar los libros (deber formal de contabilidad, art. 386 LSC), y de otro la ley establece tres momentos concretos en los que se imponen obligaciones materiales específicas: la confección de un balance inicial y de un inventario (art. 383), la llevanza de la contabilidad durante el período que dure la liquidación, con la confección de los correspondientes estados contables intermedios (388.2), y la confección de un balance final, de un informe completo sobre las operaciones de liquidación, y de un proyecto de división entre los socios del haber social resultante (art. 390.1).

17 En el presente litigio es objeto de impugnación el balance final, tal como autoriza el apartado 2 del art. 390.

Y la razón de la impugnación del acuerdo aprobatorio de dicho balance radica en dos motivos, si se leen con atención los fundamentos jurídicos de la demanda: a) el hecho de que el balance final no ofrece la imagen fiel de la sociedad (vid. apartado de fundamentos jurídicos materiales de la demanda, a partir de su página 11, al punto de que se tacha al balance final de constituir un documento ' manipulado'); y b) la infracción del derecho de información de los socios, a los que se habría ocultado información o se les habría entregado información ' manipulada y carente de fundamento contable'.

18 La elaboración de un balance final constituye, pues, una obligación esencial del liquidador, previa al pago o reparto del haber social entre los socios, y debe ser aprobado por éstos, previamente, por tanto, al acuerdo de reparto de la cuota de liquidación. El balance, junto con el informe final y el proyecto de división del haber social, cumple la doble función de informar a los socios de las operaciones realizadas durante toda la fase de liquidación por los liquidadores, y de determinar el haber social que debe dividirse entre los socios, que son los únicos legitimados para su impugnación. Por tanto, opera en la práctica como un acto de rendición de cuentas del liquidador, que puede impugnarse en el plazo de dos meses por los socios que no voten a favor de su aprobación, con el efecto de condicionar la ejecución material de reparto de la cuota social, pues el juez adoptará de oficio la medida cautelar de anotación preventiva de la demanda (art. 390.2).

19 El balance de liquidación es un documento contable que refleja el estado patrimonial de la sociedad en el momento inmediatamente anterior al reparto de la cuota social, por lo que debe reflejar con la debida separación los bienes y derechos de la sociedad en ese momento, así como las partidas de pasivo; como sostiene el perito, el balance final de liquidación concretará el patrimonio neto partible, y su contrapartida será la cuenta de socios. Aisladamente considerado, sin embargo, el balance final se convierte en un documento incompleto, pues la ley no exige para su confección, ni que se realice con arreglo a los criterios previstos para los balances de cada ejercicio ( art. 35 del Código de Comercio), ni que el balance final vaya acompañado de una memoria, ni tampoco de la elaboración de una cuenta de pérdidas y ganancias. Por tanto, los requisitos materiales para su elaboración deberán interpretarse en relación con su finalidad, teniendo en cuenta, como hemos dicho, que en la práctica funciona como una rendición de cuentas del liquidador, que permite a los socios fiscalizar su actuación. Por tanto, la impugnación del balance final con el único fundamento de la infracción del derecho de información de los socios, hipotéticamente posible (por ejemplo, si se agrupan indebidamente partidas o no se detalla de manera suficiente, de forma que no resulte posible conocer las magnitudes contables en él reflejadas con el detalle necesario, según los casos), debe verse matizada con la afirmación de que el documento que debe complementar la información disponible a los socios, junto con la contenida en el balance final, es el informe de las operaciones de liquidación, (de forma semejante a lo que sucede con la memoria respecto del balance del ejercicio).

20 Al haber quedado únicamente como objeto del proceso la impugnación del balance final por la supuesta incorrección material consistente en no haber incluido una partida de pasivo, no vemos un fundamento autónomo en el caso para fundamentar la impugnación en la infracción del derecho de información del socio, afirmación que completamos con la constancia de que el actor no realiza imputación alguna al informe final de liquidación, y a lo que se añade la circunstancia de que, al haberse aportado como anexo al balance final el libro diario, el propio actor argumenta sobre la base de este último documento, sin que se formule expresamente ninguna queja respecto de un supuesto déficit de información.

21 Y desde el punto de vista de la corrección material del documento, -de infracción por el balance del principio de la imagen fiel-, también consideramos deficiente el planteamiento que realiza el demandante. La imputación se basa en la falta de constancia de una partida de pasivo, que a juicio del actor produce un efecto con materialidad suficiente en las magnitudes finales, en relación con la finalidad del documento de fijar el haber social partible. La Sala no comparte esta forma de ver las cosas, por las siguientes razones: a. Constituye hecho probado, como todas las partes admiten, -así lo declararon al responder al interrogatorio judicial-, que en el momento de la constitución de la sociedad algunos socios no efectuaron aportación alguna al capital social, pese a recibir sus correspondientes participaciones. La explicación de esta anomalía se justifica en la firma de un pacto parasocial, formalizado en documento privado en el mismo momento de su constitución, que aplazaba, -o condicionaba, en la práctica-, el desembolso de las participaciones al momento en que se obtuviera una licencia para realizar determinada operación inmobiliaria. La discusión sobre si el pacto era o no omnilateral carece ahora de importancia, pues el pacto, flagrantemente, resultaba contrario a ley imperativa y, por tanto, era nulo de pleno derecho, tal como acertadamente aprecia la juez de primera instancia (y determinaba la nulidad de la sociedad, en aplicación de lo dispuesto en el art. 16 de la LSRL entonces vigente). Por tanto, del pacto no se generaban obligaciones válidas ( art. 1255 del Código Civil), y la sociedad seguía manteniendo un crédito frente a los socios que habían incumplido su obligación esencial de realizar la aportación que representaba el contravalor de sus participaciones sociales en el momento de la constitución de la sociedad (nótese que por aquel entonces no existía posibilidad de fundación sucesiva de la sociedad limitada). No se discuten en este proceso las consecuencias de una eventual acción de nulidad, nunca entablada frente a la sociedad, ni tampoco las consecuencias de la eventual subsanación de la causa de nulidad, con la efectividad de la aportación de las aportaciones adeudadas por los socios.

b. Es también hecho probado que, en fechas posteriores, el actor incrementó su participación (que inicialmente era de 100.000 pesetas, correspondientes a una sola participación social), mediante la adquisición de participaciones que representaban el 7,75% del capital. Y según se admite, los socios transmitentes no habían desembolsado su importe, de manera que al adquirir participaciones sin haber abonado a la sociedad su contravalor, el nuevo socio seguía siendo deudor de la sociedad por el importe del capital no desembolsado ( art. 57.3 LSC).

c. Finalmente, ni siquiera el informe pericial, aportado por el demandante a lo largo del procedimiento, fundamenta sus conclusiones sobre la infracción del principio de imagen fiel en la supuesta contabilización indebida de la deuda del socio.

22 Y sobre todo lo anterior añadimos que el ejercicio de la acción de impugnación del balance con fundamento en la infracción de la imagen fiel, el socio no puede cuestionar la corrección sustantiva de las operaciones reflejadas la contabilidad. Lo que se cuestiona con tal fundamento es el incorrecto reflejo contable, con materialidad suficiente en el resultado final, (desde el punto de vista cuantitativo y cualitativo), con infracción de las normas sustantivas de contabilidad, de determinadas operaciones materiales. La plasmación contable de un hecho antijurídico, si no incumple normas materiales de contabilidad, no afecta a la imagen fiel. La ilicitud del acto contabilizado no puede fundamentar la impugnación de las cuentas por esta causa, según reiterado criterio jurisprudencial; en tales casos deberá impugnarse, bien el correspondiente acuerdo social que aprobó la operación concreta que se tacha de ilegal o de antijurídica, (por ejemplo, el acuerdo de retribuir al administrador en forma contraria a lo dispuesto en la ley o en los estatutos), bien el concreto acto o negocio jurídico asentado en la contabilidad. Pero si su constancia o reflejo contable no vulnera las normas y principios de la contabilidad material, no puede sostenerse que las cuentas no reflejen la imagen fiel.

23 La contabilidad, en el caso, resultaba correcta en el sentido de que documentaba las operaciones realizadas por la sociedad, -la compensación de la deuda-, figurando en el pasivo el saldo vivo en favor del socio. Lo que el socio demandante combate es la procedencia del acuerdo de compensación de la cantidad que se le adeudaba por la aportación a la ampliación no ejecutada, con la deuda que mantenía con la sociedad desde el momento de su constitución. Y esta pretensión deberá hacerse valer, en su caso, a través de las correspondientes acciones sustantivas en defensa de la integridad de su crédito, o bien en el ejercicio de las acciones de responsabilidad que procedan frente a los administradores o liquidadores, cuyo ejercicio no queda afectado por la aprobación del balance final (cfr. art. 236.2 LSC). Esta razón conduce a la desestimación del recurso, por lo que confirmamos el pronunciamiento desestimatorio de la demanda de la sentencia de primera instancia.

24 De conformidad con lo dispuesto en los arts. 394 y 398 de la LEC, las costas de la alzada se imponen a la parte apelante, vencida en juicio. Ordenamos la pérdida del depósito constituido.

Vistos los preceptos citados y demás de pertinente y necesaria aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de DON Higinio , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 2 de Pontevedra, recaída en los autos de juicio ordinario registrados bajo el número 349/2018 , resolución que confirmamos en su integridad, con imposición al apelante del pago de las costas devengadas en esta alzada. Decretamos la pérdida del depósito constituido.

Contra la presente resolución podrán las partes legitimadas interponer recurso de casación y/o extraordinario por infracción procesal, ante este Tribunal, en el plazo de los 20 días siguientes al de su notificación, conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Remítanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, una vez firme, a los efectos pertinentes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se pondrá testimonio en lo autos principales, con inclusión del original en el libro correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.