Sentencia Civil Nº 520/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 65/2014 de 29 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Ilmas. Sras. Magistradas Dª Ángela Domínguez Viguera Fernández, Presidente, Dª Josefa Otero Seivane y Dª María José González Movilla, han pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 00520/2014

En la ciudad de Ourense a veintinueve de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, los autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, seguidos con el núm. 325/2012, Rollo de Apelación núm. 65/2014, entre partes, como apelante, NCG Banco SA., representado por el procurador D. Antonio Alvarez Blanco, bajo la dirección de la letrada Dª. María Victoria Fernández Corral, y, como apelados, D. Emiliano y Dña. Berta , representados por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, bajo la dirección del abogado D. Pablo Arce Nogueiras.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 15 de octubre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Estimo la demanda presentada en representación de D. Emiliano y Dña. Berta y en consecuencia declara la nulidad de la orden de suscripción de participaciones preferentes de fecha 18 de septiembre de 2009, con las consecuencias descritas en el párrafo tercero del fundamento de derecho octavo.

Condeno a Nova Galicia Banco S.A. a pagar las costas procesales. Así, por esta mi Sentencia, contra la que cabe recurso de apelación, lo pronuncio mando y fimo. '.

Esta sentencia fue aclarada por Auto de fecha 9 de enero de 2014, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: ' PARTE DISPOSITIVA:Se acede a la rectificación de error material solicitada por el procurador D. Evaristo Francisco Manso, y rectifico la sentencia de 15 de octubre de 2013 , recaída en el juicio ordinario 325/2013, en el párrafo tercero del fundamento de derecho octavo, indicando que el plazo final de devengo de los intereses (en orden a la restitución de las reciprocas prestaciones de las partes) es la fecha de la sentencia y no la fecha de la demanda. Deben entenderse rectificadas las dos referencias a la demanda que se ha se del último inciso del párrafo arriba mencionado. Así, por este mi Auto, contra el que no cabe recurso, lo pronuncio mando y firmo'.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA, recurso de apelación en ambos efectos, al que se opuso la representación de D. Emiliano y Dña. Berta , y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara la nulidad del contrato que liga a los litigantes respecto a la adquisición de 33 títulos de participaciones preferentes por un importe nominal de 33.000 euros, a que se refiere la orden de valores de fecha 18 de septiembre de 2009, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en la propia resolución. Aceptando la tesis principal esgrimida en la demanda basa la declaración de nulidad en la existencia de error esencial en el consentimiento al haber suscrito dicha orden los demandantes estimando que se trataba de un depósito tradicional a plazo fijo, siguiendo el consejo y asesoramiento de la directora de la correspondiente oficina dada la relación de confianza que les unía. La entidad demandada se alza en apelación a fin de que se rechace la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte actora. sustenta su recurso en cuatro motivos El recurso se sustenta en cuatro motivos donde se denuncia, respectivamente, infracción de las reglas de la carga de la prueba, infracción de las reglas de valoración de la prueba por indebida valoración de la documental practicada, error en la valoración de la prueba por inexistencia de error en el consentimiento e infracción legal en la apreciación de los requisitos del error. A su través se plantean cuestiones jurídicas reiteradamente resueltas por la Sala al analizar contratos análogos al ahora enjuiciado por lo que no cabe sino insistir en la argumentación recogida en las sentencias correspondientes, a salvo, claro está, los razonamientos oportunos en relación con las circunstancias fácticas concurrentes en el caso y alegaciones al respecto de la recurrente.

La sentencia apelada expone de modo certero la legislación aplicable a las participaciones preferentes discutidas, cuya suscripción fue posterior a la modificación de la ley de mercado de valores como consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento jurídico de la MiFid 2004/39/CE. Ha de estarse a sus atinadas consideraciones, sin necesidad de reproducciones innecesarias, en orden a la calificación de los actores como minoristas. Igualmente la Sala comparte y hace suya la argumentación de la sentencia apelada en orden a la irrelevancia de la previa contratación por los actores de productos distintos a los litigiosos, a la que cabe añadir que la previa contratación de participaciones preferentes y obligaciones subordinadas no supone que entonces se hubiese proporcionado la información necesaria para un cabal conocimiento de aquellos productos, siendo en tal sentido significativa la alegación de los apelados sobre la existencia de un proceso judicial dirigido a anular los contratos relativos a ambos productos en el que recayó sentencia en primera instancia declarando su nulidad.

SEGUNDO.- Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Se contemplaban en la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotapartícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

Sobre los riesgos y naturaleza de las participaciones preferentes la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2012 razona:' El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

TERCERO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa específica relativa a los servicios financieros, singularmente artículo 79 bis de la ley de mercado de valores, en la redacción vigente al tiempo de las operaciones discutidas, consecuencia de la transposición a nuestro ordenamiento de la Directiva MiFid 2004/39/CE , donde se contempla la obligación de las empresas de servicios de inversión, entre ellas las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos la obligación de proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, obligación que se refuerza en el caso de consumidores y usuarios por la normativa contenida en el texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, en especial artículo 60 , en relación con la obligación de prestar información previa al contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

La ausencia de una información adecuada que permita al cliente minorista conocer los riesgos que asume al adquirir participaciones preferentes incide directamente sobre la formación del consentimiento, elemento esencial del contrato ( artículos 1261 a 1270 CC ) pudiendo dar lugar al denominado error vicio. Éste supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). Según el artículo 1266 CC el error sobre la cosa objeto del contrato (el que ahora interesa) debe recaer sobre su sustancia o sobre las condiciones de la misma que principalmente hubieran dado motivo a celebrarlo. El error ha de ser esencial, 'en el sentido de proyectarse precisamente sobre aquellas presuposiciones - respecto de la sustancia, cualidades o condiciones del objeto o materia del contrato- que hubieran sido la causa principal de su celebración, en el sentido de causa concreta o de motivos incorporados a la causa ( STS 21 de noviembre de 2012 ). Ha de ser también excusable o no imputable al que lo ha sufrido, requisito no recogido de modo expreso en el artículo 1266 CC pero exigido por la jurisprudencia como elemental postulado de buena fe.

En relación con el deber de información, su alcance, efectos de su vulneración e incidencia en la apreciación del error se ha pronunciado la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 , cuya doctrina es de plena aplicación al caso por referirse a un contrato de permuta financiera, también complejo y de alto riesgo como las participaciones preferentes.

La sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. Razona en cuanto a la primera que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

CUARTO.- Las reglas sobre la carga de la prueba son consecuencia de la obligación inexcusable de los tribunales de resolver los asuntos de que conozcan (prohibición del 'non liquet' -no está claro-, artículos 1.7 CC y 11.3 LOPJ ). Son normas dirigidas al dictado de la sentencia, entran en juego cuando no se ha logrado la certeza sobre los hechos esenciales para la resolución del litigio, lo que explica su regulación en la LEC dentro de la sección dedicada a los requisitos internos de la sentencia. Quiere ello decir que no cabe hablar de infracción de las reglas de la carga de la prueba cuando la sentencia declara probado un determinado hecho como aquí ocurre con el error denunciado como vicio del consentimiento que la juzgadora de instancia estima acreditado. En tal sentido la STS de 18 de mayo de 2012 razona que 'las reglas de distribución de la carga de prueba sólo se infringen cuando, no estimándose probados unos hechos, se atribuyen las consecuencias de la falta de prueba a quién según las reglas generales o específicas, legales o jurisprudenciales, no le incumbía probar, y, por tanto, no le corresponde que se le impute la laguna o deficiencia probatoria'. Igualmente, la STS de 8 de julio de 2009 , con cita de las SSTS de 31 de enero de 2007 y 29 de abril de 2009 : 'el principio sobre reparto del onus probandi o carga de la prueba no es aplicable en aquellos casos en los cuales el tribunal efectúa una valoración probatoria de los hechos fundándose en distintos medios de prueba'.

Las restantes alegaciones en que descansa el motivo primero del recurso, carácter restrictivo de la apreciación del error, imposición a la parte actora de la carga de probar el vicio y obligación de desestimar la demanda si no se consigue esa prueba, siendo ciertas en términos generales, no empecen a la nulidad declarada partiendo de la existencia del error. Lo que, en realidad, subyace en el motivo, al igual que en los restantes es la consideración por la apelante de una errónea aprobación probatoria sobre la concurrencia del error denunciado. En definitiva, se pide a la Sala una revisión de lo actuado a fin de determinar si se ajusta a derecho la declaración de nulidad efectuada por la sentencia apelada, a la vista de la prueba practicada y de los requisitos legalmente exigidos para tal declaración.

Debe partirse para ello de que la prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

Esenciales resultan también los datos relativos al perfil de los actores recogidos en la demanda y no contradichos por prueba alguna: Don Emiliano , de 69 años de edad al tiempo de interponerse la demanda, jubilado, antes obrero de una fábrica industrial; su esposa, Doña Berta , ama de casa; ambos con estudios básicos, desde hace muchos años residentes en Navarra y clientes de la entidad demandada donde han venido depositando sus ahorros. Son clientes minoristas y ostentan la condición de consumidores, con la protección especial que a éstos otorga el texto refundido de la ley general para la defensa de los consumidores y usuarios.

QUINTO.- La prueba practicada se ha reducido a la documental, insuficiente para acreditar la información clara, sencilla, comprensible y no engañosa exigida legalmente, como bien entendió el Juzgador de la instancia.

Se hace preciso aclarar, al hilo de lo argumentado sobre la eficacia probatoria de la documental privada no impugnada, que la 'prueba plena' a que alude el artículo 324 LEC no significa aceptación íntegra de su contenido. Las sentencias del Tribunal Supremo de 14 de junio de 2010 , 30 de junio de 2010 y 15 de noviembre de 2010 recuerdan que la valoración de los documentos privados debe hacerse en relación con el conjunto de los restantes medios de prueba y la STS de 9 de mayo de 2011 que 'La expresión prueba plena -a la que se refiere el artículo 319.1 LEC y también el artículo 326 .1 LEC por remisión al anterior- no significa que el Tribunal no deba valorar el contenido de los mismos de acuerdo con las reglas de la sana crítica en el conjunto de las pruebas aportadas', reglas de la sana crítica que, conforme a reiterada jurisprudencia, son las normas de criterio fundadas en la lógica y en la experiencia, teniendo en cuenta todas las circunstancias concurrentes.

El contrato de depósito y administración contiene cláusulas generales impresas sin explicación alguna sobre los productos discutidos. Su propia denominación, mediante el empleo del término depósito, induce a confusión, al igual que la alusión a 'administración de depósitos' y 'cobro dividendos e intereses'.

La lectura de la orden de valores no permite un cabal conocimiento de los productos contratados, es confusa en orden a liquidez y pago de remuneración. El inciso 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de Ahorros de Galicia', no parece conformarse con la posible iliquidez o falta de remuneración. La cláusula general que la cierra en el reverso conforme a la cual el cliente admite haber recibido información suficiente resulta nula por abusiva ya que el artículo 89 del texto refundido de la ley de consumidores y usuarios considera abusivas '1. Las declaraciones de recepción o conformidad sobre hechos ficticios, y las declaraciones de adhesión del consumidor y usuario a cláusulas de las cuales no ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebración del contrato'

No se probó la firma por los actores de tríptico informativo por lo que huelga el análisis del aportado por la parte apelante.

Con tal bagaje probatorio no cabe otra conclusión que la mantenida en la sentencia apelada en orden a la apreciación del error.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó a los demandantes de forma comprensible y adecuada la información de que estaban necesitados.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada y con la diligencia exigible a cada contratante, en los apelados la de un buen padre de familia (1104 CC) y en aquella la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Desde esta perspectiva no puede exigirse mayor diligencia que contratar amparándose en la confianza que merecía la entidad bancaria en razón a sus conocimientos específicos en la materia y a la condición de cliente durante años.

Los rendimientos obtenidos durante los años en que se mantuvo la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil de los demandantes, al depositar sus ahorros en una entidad bancaria.

No se trata de exigir a la entidad bancaria una prueba imposible sino simplemente de que la documentación permita inferir claramente que el minorista sabía que contrataba un producto distinto al depósito tradicional, lo cual fácilmente puede obtener la entidad bancaria con los medios a su alcance, mediante una adecuada y completa información escrita, avalada por el cliente de forma manuscrita si preciso fuere, e incluso acudiendo a medios de reproducción autorizados que permitan conocer el alcance de la información.

SEXTO.-En atención a lo razonado, procede el rechazo del recurso y, en consecuencia, la imposición de las costas a la parte apelante ( artículo 398 LEC ) y la pérdida del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ )

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la Sentencia, de fecha 15 de octubre de 2013 aclarada por Auto de fecha 9 de enero de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Verín en autos de Juicio Ordinario nº 325/2012 -rollo de Sala 65/2014-, cuya resolución se confirma, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso , recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.