Sentencia CIVIL Nº 520/2018, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 1, Rec 137/2018 de 27 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 01 de la Audiencia Provincial de Tarragona. Civil
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N.I.G.: 4314842120178038660
Recurso de apelación 137/2018 -U
Materia: Juicio ordinario por cuantía
Órgano de origen:Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Tarragona
Procedimiento de origen:Procedimiento ordinario 441/2017
Parte recurrente/Solicitante: Miriam , Adolfo
Procurador/a: Herminia Guadalupe Miret Garcia
Abogado/a: Jose Ángel Gallegos Gomez
Parte recurrida: BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A.
Procurador/a: Gerard Pascual Vallés
Abogado/a: JESSICA CLEMENTE OSUNA
SENTENCIA Nº 520/2018
ILMOS. SRES.
Presidente
D. Antonio Carril Pan
Magistrados
D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez
D. Roberto Niño Estébanez
Tarragona, 27 de noviembre 2018.
La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Tarragona, formada por los Magistrados del margen, ha
visto el recurso de apelación nº 137/2018 frente a la sentencia de 14 diciembre 2017, dictada por Juzgado de
1ª Instancia Nº 3, de Tarragona, en Ordinario nº 441/2017, a instancia de BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A.,
como demandante-apelado, y D. Adolfo y Dña. Miriam , como demandados-apelantes, y previa deliberación
pronuncia en nombre de S.M. el Rey de España la siguiente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia antes señalada, tras los correspondientes fundamentos de derecho, establece en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que estimando íntegramente la demanda deducida por el Procurador Don Gerard Pascual Vallés, en nombre y representación de BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, contra DON Adolfo y DOÑA Miriam , debo realizar y realizo los siguientes pronunciamientos respecto al contrato de financiación convenido mediante escritura de préstamo hipotecario otorgada en fecha 15 de marzo de 2005, ante el Notario del Ilustre Colegio de Catalunya Don José Miguel Pastor Molio y al número 624 de su protocolo, mediante escritura de compraventa con subrogación otorgada el 3 de octubre de 2006, ante el Notario Don Miguel Martínez Socias, al número 3.888 de su protocolo y mediante escritura de novación modificativa del préstamo hipotecario otorgada el 22 de febrero de 2012 ante el Notario Don Francisco Javier Pajares Sánchez, al número 240 de su protocolo: DEBO DECLARAR Y DECLARO el vencimiento anticipado de la total obligación de pago derivada del contrato. DEBO CONDENAR Y CONDENO a DON Adolfo y DOÑA Miriam al pago de la totalidad de las cantidades debidas a la parte actora por principal e intereses ordinarios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de DOSCIENTOS SETENTA Y UN MIL CINCUENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y CINCO CÉNTIMOS (271.054, 65 €), así como a los intereses que se devenguen al tipo de interés remuneratorio pactado en el contrato desde la interpelación judicial hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a la parte actora, al reputar abusiva y nula la cláusula contractual que regula el interés moratorio.

DEBO ORDENAR Y ORDENO la realización del derecho de hipoteca constituido a favor de CAIXA D#ESTALVIS DE TARRAGONA, hoy BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, S.A, en la aludida escritura de 15 de marzo de 2005 y que recae sobre la finca registral número NUM000 del Registro de la Propiedad de Vila-Seca y a tal fin, para el caso de que no se paguen las cantidades adeudadas, proceder en ejecución de sentencia a la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, de manera que el producto de la venta del inmueble será destinado al pago del crédito garantizado en el importe a cuyo pago venga condenada la parte demandada en la sentencia, incluyendo el pronunciamiento relativo a los intereses devengados tras la interpelación judicial, con la prelación derivada de la garantía hipotecaria. Todo ello sin perjuicio del derecho que asistirá a la parte actora a continuar la ejecución contra los demandados DON Adolfo y DOÑA Miriam por su responsabilidad personal y universal hasta el completo pago del importe adeudado que, en su caso, no se haya satisfecho con la ejecución de la hipoteca.

Se imponen las costas a la parte demandada'.



SEGUNDO.- Las partes antes identificadas han expresado en sus respectivos escritos de apelación y, en su caso, de contestación, las peticiones a las que se concreta su impugnación y los argumentos en que los fundamentan, que se encuentran unidos a los autos.

Fundamenta la decisión del Tribunal el/la Ilmo/a Sr./a Magistrado/a Ponente D. Manuel Horacio Garcia Rodriguez.

Fundamentos

PRIMERO.- Resumen de antecedentes.

1. BANCO DE BILBAO-VIZCAYA S.A. reclama la resolución por impago del préstamo con garantía hipotecaria que, por subrogación en el inicial de fecha 15 marzo 2005 concedido al promotor Subirats Berenguer S.A., asumieron mediante escritura de 3 octubre 2006 D. Adolfo y Dña. Miriam para la adquisición de una vivienda unifamiliar con un límite de 326.400.-€.

2. Contestaron los demandados alegando de forma resumida que: (i) Es improcedente la reclamación de un préstamo hipotecario en juicio declarativo; (ii) La cláusula de vencimiento anticipado es nula por abusiva al prever la posibilidad de exigir la deuda por impago de un sola cuota de capital o intereses u otras obligaciones accesorias: (iii) Es inaplicable el art. 1.129 CC relativo a la pérdida del beneficio de plazo solo previsto para los casos de insolvencia del deudor; (iv) Tampoco es procedente la alegación del art. 1.124 CC puesto que el préstamo es una obligación unilateral y no reciproca; (v) Lo único exigible es el pago de las cuotas ya devengadas y nada tiene que ver con el art. 1.124 CC la reclamación de las futuras; y (vi) Nulidad de la cláusula de intereses de demora sin posibilidad de integración con el pago de los remuneratorios hasta la completa satisfacción de la deuda.

3. La sentencia de primer grado estima íntegramente la demanda por aplicación de la pérdida del beneficio de plazo por los prestatarios en virtud de lo dispuesto en el art. 1.129 CC; considera que el procedimiento ordinario es hábil para reclamar la deuda hipotecaria; afirma la nulidad por abusiva de la cláusula de intereses de demora siendo únicamente exigibles los remuneratorios hasta la completa satisfacción de la deuda desde la interpelación judicial; y condena a los demandados al pago de la totalidad de lo debido que asciende a la suma de 271.054,65.-€ disponiendo la realización del derecho de hipoteca, con costas.

Los demandados apelan.



SEGUNDO.- Los motivos de oposición a la sentencia.

1. El recurso se sustenta en idénticos motivos de oposición que los contenidos en la contestación a la demanda a excepción de la nulidad de la cláusula de intereses moratorios que ha sido consentida por el banco apelado.

2. La Sala no puede aceptar los términos irrespetuosos e insolentes con que el letrado de los apelantes se conduce en su escrito de recurso hacia el magistrado que ha dictado la resolución impugnada que, además, va a ser confirmada con algún argumento diferente lo que añade, si cabe, un mayor grado de reproche a su contenido, pues una cosa es la defensa -legitima-- de los intereses de los prestatarios y otra, bien distinta, la ofensa al titular del órgano que ha de decidir sobre aquellos y que debe ser combatida en términos estrictamente jurídicos y no con descalificaciones personales que los exceden.

3. Sobre la improcedencia de la reclamación del préstamo hipotecario impagado en un juicio declarativo y la nulidad de la cláusula de vencimiento anticipado, recordar a los apelantes con la STS 368/2016, de 3 junio que la inscripción de la hipoteca es constitutiva, en el sentido de que el derecho real de hipoteca no nace ni se adquiere sino si y en momento en que la correspondiente escritura se inscribe en el Registro; pero eso no significa que el contrato o negocio jurídico de constitución de hipoteca, así formalizado, no exista sin la inscripción ( STS 1108/2007, de 18 octubre) ni que el conocimiento de tal contrato o negocio jurídico no pueda perjudicar a terceros ( STS 638/1986, de 31 de octubre), y también con la STS 705/2015, de 23 diciembre, que el prestamista con la inscripción de la escritura obtiene un titulo ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC), constituye la garantía real ( art. 1875 CC y 2.2. LH) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( arts. 681 y ss. LEC).

Ello no quiere decir que la entidad financiera este obligada en todo caso a acudir al proceso sumario ejecutivo regulado en los arts. 681 y ss. LEC para reclamar por el impago de su crédito. Lo normal será que accione, como lo haría cualquier otra persona física o jurídica que disponga de un titulo privilegiado - y hay muchas-, por el procedimiento que de forma rápida y eficaz le permita reclamarlo, mas ello no será obstáculo para que pueda obviar el privilegio y acudir a otros procedimientos legales que le permitan viabilizar su pretensión como la ejecución ordinaria -no olvidemos que la escritura pública es un titulo ejecutivo según el art. 517.2.4ª LEC-- o el mismo proceso declarativo si se produce un incumplimiento esencial de la obligación ( art. 249.2 LEC).

Esta conclusión no se altera por la circunstancia de que nuestra LEC 2000 haya optado, a diferencia de la Ley 1881, por hacer prevalecer el criterio de la materia sobre la cuantía ( art. 248.3 LEC), es decir, que a partir de la entrada en vigor de la Ley de Enjuiciar 2000 no puede la parte acudir al proceso declarativo como norma de cierre del sistema procesal sino que debe demandar por el proceso que, en cada caso, determine la ley por razón de la materia. Ocurre que en la escritura de préstamo hipotecario, como antes señalamos, se residencia un contrato de préstamo y con la inscripción en el registro de la propiedad nace un derecho real. La conjunción de estos dos presupuestos permite al prestamista utilizar el proceso sumario hipotecario que es un proceso especial y formal para la exigencia de su crédito, pero no le impide acudir, al margen del derecho real que nace de la inscripción, al proceso declarativo que corresponda por razón de la cuantía cuando la obligación originaria de la que es sierva la garantía real, como ocurre con todos los privilegios y derechos accesorios ( art. 1528 y 1.852 CC y 149 y 150 LH), no resulta atendida. Esta disociación se ve claramente en el art. 149 de la LH -redacción Ley 41/2007- que permite la cesión del crédito con independencia de la hipoteca. Es decir, que puede acudir según y cómo al proceso de ejecución especial si el titulo reúne todos los requisitos formales, o al proceso declarativo que corresponda a la cuantía del préstamo en el caso de que alegue un incumplimiento esencial del contrato.

Establecido cuanto antecede veamos qué sentido tiene la cláusula de vencimiento anticipado. En nuestro ordenamiento jurídico las cláusulas de vencimiento anticipado se contemplaron en la Ley hipotecaria de 1861, de donde pasaron al art. 135 LH 1946 y, posteriormente, al art. 693 de la vigente LEC. En un principio, el TS declaro la nulidad de este tipo de cláusulas ( STS 27 marzo 1999), pero abandono esa doctrina en posteriores resoluciones ( STS 2 enero 2006, 4 junio 2008, 12 diciembre 2008) e incluso en su sentencia 792/2009, de 16 diciembre llego a concluir que el impago de una cuota es justa causa de vencimiento anticipado y cláusula valida. Posteriormente, la Ley 1/2013, de 14 de mayo, modifica el art. 693 LEC estableciendo un mínimo de tres mensualidades impagadas para que puedan cobrar eficacia este tipo de estipulaciones de vencimiento anticipado, y actualmente estamos pendientes de la cuestión prejudicial que nuestro TS ha planteado sobre las mismas ( ATS 8 febrero 2017).

Las cláusulas de vencimiento anticipado cumplen en las obligaciones unilaterales la misma función resolutoria que prevé el art. 1.124 CC para las reciprocas, permiten el vencimiento de la obligación incumplida y la anticipación en el pago de las cuotas pendientes, esto es, la liquidación del contrato ( art. 1303 CC). Deben pactarse de manera expresa pero en modo alguno podrá invocarse esa cláusula de vencimiento al amparo del supuesto contemplado en el art. 1.129.1 CC, que prevé los casos en que el deudor pierde el derecho de utilizar el plazo, pues dicho precepto no contempla el impago de alguno de los vencimientos como causa de dicha perdida, tampoco con la falta de liquidez, sino que se identifica con una concreta situación patrimonial del deudor sin necesidad de que se encuentre incurso en una situación concursal.

Ocurre en nuestro caso que el banco apelado ha optado por acudir a la vía del juicio declarativo ordinario para reclamar todas las cuotas vencidas del préstamo (doce hasta la presentación de la demanda, hoy no ha acreditado el pago de ninguna) y anticipar el vencimiento de las restantes, debido que la cláusula incorporada a la escritura de préstamo en que se subrogaron los prestatarios que recoge expresamente la contenida en la escritura primigenia (cláusula 7ª) prevé ese vencimiento para el caso de impago de cualquier cuota de capital, intereses u otras obligaciones accesorias, lo que presenta serias dudas de legalidad no solo por la disposición legal posterior que las amplio a tres (Ley 1/2013), sino también por la doctrina que estableció el TJUE en su sentencia de 26 enero 2017, _421/14, Banco Primus, que acudió a la cuantía y duración del préstamo para determinar la validez de estas cláusulas.

Por consiguiente, es perfectamente posible que la entidad financiera prestamista acuda al proceso declarativo por razón de la cuantía para el ejercicio de la acción resolutoria del préstamo por razón de impago de las cuotas que estaban vencidas en el momento de cierre de la cuenta y presentación de la demanda, pretensión que se formula de manera alternativa con invocación del art. 1.124 CC, sin que sea aplicable a nuestro caso el art.1.129 CC mas no porque el préstamo este afianzado, que no lo está porque solo se presenta una carátula sin refrendo documental alguno (doc.4 al f. 225), sino porque la insolvencia a la que se refiere este precepto es un concepto evanescente de difícil precisión positiva pero que no se identifica con el impago de cuotas o el sobreseimiento general.

4. Despejado el camino al fondo del litigio cumple señalar que la aplicabilidad a los contratos de préstamo, sean hipotecarios o personales, de la facultad que el art. 1.124 contempla ha sido abordada por nuestro Tribunal Supremo en su sentencia Pleno 432/2018, de 11 de julio ( esta Sala en su sentencia de 5 junio 2018, rec. 573/2017), que viene a establecer como doctrina la siguiente: a) El art. 1124 CC refiere la facultad resolutoria como remedio frente al incumplimiento de una de las partes cuando medien entre ellas vínculos recíprocos. En el préstamo (mutuo), si el prestatario no asume otro compromiso diferente de la devolución de la cosa (señaladamente dinero), no es aplicable el art. 1124 CC. En todo caso, si se produce alguna de las circunstancias previstas en el art. 1129 CC, el prestatario (mutuario) pierde el derecho a utilizar el plazo, de modo que el crédito deviene exigible.

b) La situación es diferente cuando el prestatario que recibe el dinero asume, junto al de devolverlo, otros compromisos. En estos casos, el que el prestamista haya entregado el dinero con antelación no suprime la realidad de que su prestación no aparece aislada, como una obligación simple, y la razón de su prestación se encuentra en la confianza de que la otra parte cumplirá sus compromisos. Esto es así incluso en los casos de préstamos sin interés en los que el prestatario haya asumido algún compromiso relevante para las partes (como el de dedicar el dinero a cierto destino o devolver fraccionadamente el capital, en ciertos plazos fijados).

c) En particular, en el préstamo con interés cabe apreciar la existencia de dos prestaciones recíprocas y, por tanto, es posible admitir la posibilidad de aplicar, si se da un incumplimiento resolutorio, el art. 1124 CC, que abarca las obligaciones realizadas o prometidas. Este precepto no requiere que las dos prestaciones se encuentren sin cumplir cuando se celebra el contrato ni que sean exigibles simultáneamente.

d) El simple hecho de que el contrato de préstamo devengue intereses es un indicio de que el contrato se perfeccionó por el consentimiento; de este modo, quien asume el compromiso de entregar el dinero lo hace porque la otra parte asume el compromiso de pagar intereses, y quien entregó el dinero y cumplió su obligación puede resolver el contrato conforme al art. 1124 CC si la otra parte no cumple su obligación de pagar intereses.

Pero, aun en los casos en que, en atención a las circunstancias, pudiera entenderse que el contrato no se perfeccionó hasta la entrega, de modo que no hubiera podido el prestatario exigirla, la prestación de entrega del dinero es presupuesto de la de restituirlo y hay reciprocidad entre el aplazamiento de la recuperación por parte del prestamista y el pago de los intereses por el prestatario.

Al hilo de lo anterior cabe la aplicación del art. 1.124 CC a nuestro caso en que los prestatarios reciben un capital a cambio de pagar unos intereses y el cumplimiento de otras obligaciones accesorias, con lo que procede entrar a decidir si se ha producido un incumplimiento esencial que habilite al banco para el ejercicio de la acción resolutoria que enuncia el citado precepto.

El préstamo se convino por un capital de 326.400.-€ a devolver en un plazo de 30 años a contar desde el 1 abril 2008, finalizando en consecuencia el 31 marzo 2038, posteriormente fue novado, cuando restaban 291.860,75.-€ para la total amortización, mediante escritura de 22 febrero de 2012, pactándose una carencia de dos años, no obstante resulto incumplido el pago desde la cuota correspondiente al 29 abril 2016 y hasta el 30 marzo 2017, lo que supone un total de 11.022,07.-€ de capital y 12.891,57.-€ de capital e intereses, y hasta la fecha no hay constancia de ningún otro pago.

En consecuencia, se adeudaba en la fecha de la demanda aproximadamente el 5% de capital e intereses a devolver en 20 años (246 cuotas), pagos que a esta fecha no se han regularizado, y teniendo en cuenta que el banco acreedor no tiene por que soportar una mora del deudor durante espacio de tiempo tan prolongado y por un importante capital, debe reconocerse que el incumplimiento es esencial y procede la resolución del contrato ( art. 1.124 CC), lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil, al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal, efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123 CC, conforme ha reiterado la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo (STS nº 698/2015, de 10 diciembre, y nº 812/2005, de 27 octubre, que cita en igual sentido las de 17 junio 1986 y 5 febrero 2002).

5. Respecto a la aplicación de los intereses ordinarios o remuneratorios hasta el total pago, después de que acertadamente el magistrado de instancia declarase la nulidad de la cláusula de los intereses de demora fijados en el 18,75% (6ª), ello no implica integración del contrato como ha declarado nuestro Tribunal Supremo (STS 705/2015, de 23 diciembre, por citar una) y el TJUE en su reciente sentencia de 7 agosto 2018, asuntos acumulados 96/16 (Banco Santander, S.A./Mahamadou Demba) y 94/17 (Rafael Ramón Escobedo Cortés/ Banco de Sabadell, S.A.), sino aplicación de la propia estipulación negocial y retribución del capital recibido y no devuelto pues no podemos hacer de mejor condición al deudor moroso que al atento en el cumplimiento de sus obligaciones.



TERCERO.- Régimen de costas.

Al desestimar el recurso las costas se imponen a los apelantes ( art. 398.1 LEC), y se mantiene la condena de primera instancia porque la estimación de cualquiera de las pretensiones del actor, ejercitadas de forma alternativa o subsidiaria, lleva aparejada esa condena en costas ( STS núm. 979/2012 de 12 enero, y núm. 735/2005, de 27 septiembre y las que cita). .

Fallo

El Tribunal decide: 1º.- Desestimar el recurso de apelación formulado por D. Adolfo y Dña. Miriam frente a la sentencia de 14 diciembre 2017, dictada por el Juzgado de 1ª instancia Nº 3 de Tarragona, en Procedimiento Ordinario nº 441/2017, que se confirma.

2º.- Con imposición de costas a los apelantes.

Y pérdida del depósito constituido, en su caso.

La presente sentencia podrá ser susceptible de recurso de casación si concurren los requisitos legales ( art. 469- 477 Disposición Adicional 16ª LEC), y se interpondrá en su caso, ante este Tribunal en el plazo de veinte días a contar desde la notificación de la presente.

Pronuncian y firman esta sentencia los indicados Magistrados integrantes de este Tribunal.

Firme esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de su procedencia, con certificación de la misma.