Encabezamiento
S E N T E N C I A Nº 520/21
AUDIENCIA PROVINCIAL MALAGA
SECCION Nº 4
PRESIDENTE ILMO. SR.
DON MANUEL TORRES VELA
MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.
DON JOAQUIN DELGADO BAENA
DOÑA MARIA ISABEL GOMEZ BERMUDEZ
REFERENCIA:
JUZGADO DE PROCEDENCIA: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 6 DE MARBELLA
ROLLO DE APELACIÓN Nº 264/2020
JUICIO Nº 694/2018
En la Ciudad de Málaga a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno. .
Visto, por la SECCION Nº 4 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA de la Audiencia Provincial de MALAGA, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el juicio de Procedimiento Ordinario sobre procedente del Juzgado de Primera Instancia referenciado, Interponen recursosMVCI MANAGEMENT, S.L. y MVCI HOLIDAYS, S.L. que en la instancia han litigado como parte demandada y comparece en esta alzada representados por el Procurador D. CARLOS SERRA BENITEZ y defendidos por la letrada Dª MARTA GISPERT SOTERAS. Son partes recurridas Felicidad , que en la instancia ha litigado como parte demandante y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. DAVID SARRIA RODRIGUEZ y defendidos por el letrado D. JOSE LUIS CAMPILLO ALHAMA.
Antecedentes
PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 14/11/19, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: 'QueESTIMANDOla demanda interpuesta por el procurador David Sarria Rodríguez en nombre y representación de Felicidad frente a MVCI MANAGEMENT, S.L. y MVCI HOLIDAYS, S.L., DEBO DECLARAR Y DECLAROnulos los contratos celebrados con las mercantiles demandadas MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. en fecha 14 de agosto de 2003, por el cual adquiría la actora el derecho a disfrutar de dos períodos vacacionales anuales en un complejo turístico denominado Marriots Club Son Antem, así como el de mantenimiento anejo, CONDENANDOa la demandada MVCI HOLIDAYS, S.L. a entregar a la actora 42.964,40 euros, suma que ha de verse incrementada con el interés legal devengado desde la interposición de la demanda. Todo ello con expresa condena en costas a la parte demandada.
SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 14/09/21 quedando visto para sentencia.
TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.
Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL TORRES VELA quien expresa el parecer del Tribunal.
Fundamentos
PRIMERO.- Interpone la representación procesal de las mercantiles MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. recurso de apelación frente a la sentencia dictada en la instancia que estima parcialmente la demanda entablada por la actora Dª Felicidad y declara nulo el contrato de aprovechamiento por turnos suscrito entre las partes en fecha 14/08/2003 condenando a las entidades demandadas. a abonar a la actora la cantidad de 42.964,40 euros, más los intereses legales desde la fecha de interposición de la demanda, y todo ello sin imposición de costas a ninguna de las partes.
El Magistrado de Instancia fundamenta sucintamente la estimación de la acción de nulidad en considerar aplicable la Ley 42/1998 y entender que la duración del contrato es contraria a lo dispuesto en el art. 3 de dicha ley, lo que debe dar lugar a la nulidad de pleno derecho del mismo. A ello añade que también procede la nulidad del contrato por indeterminación de su objeto. Y en cuanto a las consecuencias de la nulidad, aplica la sentencia del TS de 15 de enero de 2015, y computa el uso que de los derechos habían hecho los actores apelados pero además aplica el art. 11.2 de la Ley 42/1998 y acuerda que sea devuelto el duplo de la cantidad entregada.
Y frente a dicha resolución se alza la parte recurrente alegando como motivos de apelación: 1º) infracción de la disposición transitoria 2ª apartado 2, párrafo tercero, de la Ley 42/1998, y del articulo 9 de la CE en relación con la jurisprudencia del TS, al concluir la sentencia que el contrato es nulo de pleno derecho por tener una duración superior a 50 años; 2º) subsidiariamente, infracción del principio de conservación de los contratos ( art. 1258 y concordantes del CC), al declarar la nulidad del contrato en lugar de declarar, en su caso, la nulidad del exceso de duración; 3º) Infracción de los arts. 9 y 2.3 del CC al aplicar retroactivamente la Ley 42/1998; 4º ) incongruencia extra petita y vulneración del art. 24 de la CE, al declarar la sentencia que el contrato incumple el art. 8 de la Ley, 5º) infracción de los arts. 316, 326 y 376 de la LEC y manifiesto error en la valoración de la prueba al declarar la sentencia que el contrato adolece de falta de objeto por no especificar suficientemente el apartamento y turno adquirido; 6º) Infracción de la Disposición Transitoria 2ª, apartado 2, de la Ley y jurisprudencia aplicable al declarar nulo el contrato por falta de objeto; 7º) infracción de la Ley 42/1998 y de la jurisprudencia del TS, puesto que cualquier omisión del contenido previsto en los artículos 8 y 9, o del artículo 11, podría dar lugar al ejercicio de una acción de resolución del contrato, pero no a su nulidad; 8º) infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998, en relación con el artículo 10, al condenar a MVCI HOLIDAYS, S.L. al pago del importe pagado supuestamente de forma anticipada, por duplicado; y, 9º) infracción del artículo 7 del CC por ejercicio abusivo y mala fe.
La actora se opuso al recurso de apelación interpuesto de contrario, solicitando su desestimación.
SEGUNDO. -Para la resolución del presente recurso ha de partirse de lo resuelto por la Sala en su reciente sentencia de fecha 4 de junio pasado, dictada en el Rollo de apelacion nº 87/2020, Pte Sra. Gomez Bermudez, en el que intervinieron como entidades demandadas las mismas que en este procedimiento, referido a la nulidad de un contrato idéntico al que es objeto de este procedimiento y referido al mismo complejo inmobiliario, por el que la actora adquirió dos semanas, modalidades 'Silver' y 'Gold' (en aquel caso se adquirió una semana, modalidad 'Gold') a disfrutar en un apartamento de dos dormitorios dentro del complejo de vacaciones conocido como MarriotttÂs Club Son Antem sito en Lluchmajor, Mallorca, por el precio de 22,500 libras esterlinas (doc. nº 2 de la demanda), todo ello en consonancia con lo resuelto por el Juzgador de instancia en la sentencia apelada, cuya fundamentación jurídica se acepta y da por reproducida en esta alzada, a saber: ' Examinado el contrato y tomando en consideración el primer motivo de nulidad alegado, debe concluirse que se incurre por la demandada en un grave incumplimiento de las disposiciones contenidas en el art. 3 de la Ley 42/98 . Realizada una detenida lectura de las disposiciones transitorias contenidas en la referida norma conviene reparar en que el apartado 3º de la DT 2ª aclaraba que sin perjuicio del régimen de adaptación por el que se optare, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley , salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto. Se ha de estar a la doctrina constante de nuestro Tribunal Supremo fijada definitivamente en STS de 19 de febrero de 2016 según la cual ' 'la comercialización de turnos de aprovechamiento turístico, tras la entrada en vigor de la Ley 42/1998, sin respetar el régimen temporal establecido en artículo 3.1 de dicha ley , que fija una duración entre tres y cincuenta años, da lugar a la nulidad de pleno derecho del contrato.
Apreciado este primer motivo de nulidad no resulta necesario examinar los restantes motivos invocados por la actora. Como consecuencia de la declarada
ineficacia, la mercantil demandada, la vendedora, deberá devolver las sumas recibidas como precio del derecho adquirido. La aplicación del art. 1.7 Ley 42/98 y las consecuencias de la declaración de nulidad no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CC, como así sugiere la actora. La misma ha podido disfrutar durante algunos años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años. En consecuencia, de la cantidad satisfecha habrá de ser reintegrada por la demandada la que proporcionalmente corresponda por los años no disfrutados partiendo de la atribución de una duración contractual de 50 años. Deberá devolver la demandada devolver el duplo de los anticipos recibidos. Habiendo satisfecho la parte actora anticipos prohibidos procede, conforme al art. 11 Ley 42/98 declarar su improcedencia con la lógica consecuencia de condenar a la demandada a devolver dicha cantidad duplicada. Y se aprecia la contravención
del art. 11 ya que incurrió la demandada en diversos incumplimientos del derecho de información regulado en el art. 8, así como en cuanto a la carencia de algunos contenidos mínimos del contrato. No consta que se entregara a la actora la oferta vinculante jalonada de la información definida en el art. 8. De otro lado, no se fijó en el contrato el número del apartamento ni se concreta de un modo preciso y claro la semana vacacional'
La única novedad que respecto de aquel recurso introduce el interpuesto en este procedimiento es el cuarto motivo relativo a la incongruencia extra petita al declarar la sentencia que el contrato incumple el art. 8 de la Ley 42/98, lo que se analizará posteriormente.
Por lo demás los motivos del recurso planteados en aquel procedimiento fueron identicos a los aquí suscitados. Lo acordado en la sentencia de esta Sala al resolver aquel recurso es plenamente aplicable a este:
Del recurso planteado se constata que el motivo de apelación que se invoca es el error en la valoración de la prueba si bien referido a distintos aspectos. Y en cuanto a dicho motivo de apelación,esta Sala se ha pronunciado reiteradamente manteniendo que el recurso ordinario de apelación es concebido como una simple revisión del procedimiento anterior seguido en la primera instancia, permitiendo al órgano 'ad quem' conocer y resolver todas las cuestiones planteadas en el pleito - T.S. 1ª SS. de 6 de julio de 1962 y 13 de mayo de 1992 -. Por ello la Sala tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el Juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos ('quaestio facti') como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes ('quaestio iuris') para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y substantivas de aplicación al caso ( SSTS. 21/abr/93 [ RJ 1993, 3111], 18/feb/97 [ RJ 1997, 1427], 5/may/97 [ RJ 1997, 3669], 31/mar/98 [RJ 1998, 2038], y STC 15/ene/96 [RTC 1996, 3], debiendo ser respetada la valoración probatoria de los órganos enjuiciadores en tanto no se demuestre que el juzgador incurrió en error de hecho, o que sus valoraciones resultan ilógicas, opuestas a las máximas de la experiencia o de las reglas de la sana crítica - T.S. 1ª SS. de 18 de abril de 1992 , 15 de noviembre de 1997 y 9 de febrero de 1998 , entre otras-.
Y un nuevo estudio de la prueba obrante en autos y del visionado de la grabación de la audiencia previa lleva a la Sala a la confirmación de la sentencia dictada en la instancia en los aspectos a que se refiere el recurso de apelación al no apreciar error alguno en la valoración probatoria que hace el Magistrado de Instancia. No obstante y aun pudiendo incurrir en reiteración, procedemos a fundamentar las conclusiones alcanzadas.
TERCERO: Para resolver el caso de autos no podemos obviar los pronunciamientos de esta Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Málaga en supuestos similares. Así, recientemente se han dictado, entre otras, la sentencia de fecha 24/07/2020 (Rollo de Apelación 384/2019), la sentencia de fecha 05/03/2021 (Rollo de Apelación 933/2019 ) o la sentencia de fecha 26/03/2021 (Rollo de Apelación 1137/2019 ) en la que intervenían como apelantes las mismas mercantiles; también la sentencia de fecha 15/05/2020 dictada en el Rollo de Apelación 71/2019 que la que eran apelantes las mismas entidades y se refería incluso al mismo complejo. Y los pronunciamientos contenidos en tales sentencias han de ser tenidos en cuenta para el dictado de la presente resolución en lo que sean aplicables al supuesto de autos.
Por otra parte, el Tribunal Supremo ha establecido el régimen jurídico en el que nos movemos, entre otras en la sentencia nº 518/2019 de 4 de octubre de 2019 que reiteraba lo ya expuesto en sentencias anteriores como la nº 379/2018, de 20 de junio de 2018 o la nº 694/2018 de fecha 11 de diciembre de 2018 . En ésta última se hacía una reseña histórica de su regulación refiriéndose tanto a la Ley 42/1998, de 15 de diciembre como a la Ley 4/2012, de 6 de julio, exponiendo en el Fundamento de Derecho V el ámbito de aplicación de la Ley 42/1998, pronunciándose en los siguientes términos:
'El ámbito objetivo de esta ley es la regulación de la constitución, ejercicio, transmisión y extinción del derecho de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, que atribuye a su titular la facultad de disfrutar con carácter exclusivo, durante un período específico de cada año, un alojamiento susceptible de utilización independiente por tener salida propia a la vía pública o a un elemento común del edificio, así como el derecho a la prestación de los servicios complementarios. Este derecho podrá constituirse como derecho real limitado o como un contrato de arrendamiento de bienes inmuebles vacacionales por temporada, que tengan por objeto más de tres de ellas, hasta un máximo de cincuenta años, y en los que se anticipen las rentas (art. 1).
Se contempla también dentro del ámbito objetivo de estos contratos, con carácter general, que el contrato en virtud del cual se constituya o transmita cualquier otro derecho, real o personal, por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año, al margen de la presente ley, será nulo de pleno derecho, debiéndole ser devueltas al adquirente o cesionario cualesquiera rentas o contraprestaciones satisfechas así como indemnizados los daños y perjuicios sufridos (art. 1.7).
La propia exposición de motivos de la Ley, en su apartado II, establece:
'El ámbito de aplicación restrictivo ha aconsejado establecer una norma para determinar el régimen de los derechos de aprovechamiento por turno o similares a éstos que se constituyan sin ajustarse a la ley, pues aunque es evidente que se trataría de supuestos de fraude de ley y deberán, en consecuencia, someterse a la solución del artículo 6.4 del Código Civil, ésta no parece por sí sola norma suficiente para evitar que, de hecho, el fraude de ley se produzca en la práctica'.
Por tanto, del tenor de la ley debe entenderse que la misma regula no solo los derechos de aprovechamiento por turno stricto sensu sino también los 'similares', es decir, cualquier otro derecho real o personal por tiempo superior a tres años y relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable al año (art. 1.7 de la Ley).
La propia ley establece la nulidad de pleno derecho para aquellas fórmulas que en los casos referidos en el párrafo anterior se construyan al margen de la ley y ello para evitar el fraude legal'.
CUARTO: Partiendo de ello, y por lo que al presente caso se refiere, constan acreditados documentalmente en autos los siguientes extremos. En fecha 10 de junio de 2002(en este caso en fecha 14 de agosto de 2003) los Sres. Porfirio ( en este caso la Sra. Felicidad) suscriben contrato con MVCI HOLIDAYS, S.L. como enajenante, y MVCI MANAGEMENT (EUROPE) LIMITED (sucedida con posterioridad por MCVI MANAGEMENT, S.L.) como sociedad de administración, por el que adquieren una semana en la temporada 'Gold' (en este caso fueron dos semanas en las temporadas Gold y Silver) a disfrutar en un apartamento de dos dormitorios dentro del complejo de vacaciones conocido como MarriotttÂs Club Son Antem sito en Lluchmajor, Mallorca, por el precio de 16.800 euros (doc. nº 2 de la demanda) (en este caso por el precio de 22.500 libras esterlinas). De conformidad con lo expuesto en el contrato, los compradores efectuaron un primer pago de 4.200 € el día 24/06/2002 y el resto de 12.600 € el día 10/07/2002 (doc. nº 3) (en este caso un primer pago de 5.625 libras esterlinas el día 14/08/2003, un segundo pago de 5.625 libras esterlinas el día 05/09/2003 y un tercer pago de 11.250 libras esterlinas el día 05/09/2003)recibiendo el correspondiente certificado como socios del club MarriotttÂs Club Son Antem (doc. nº 4).
Nos encontramos ante la venta de derechos de aprovechamiento por turnos de carácter personal y a la fecha de la firma del contrato -10/06/2002- estaba en vigor la ley 42/1998. La Disposición Transitoria 2º de dicha ley establecía respecto de los regímenes preexistentes, lo siguiente:
'1. Los regímenes preexistentes de derechos relativos a la utilización de uno o más inmuebles, construidos o en construcción, durante un período determinado o determinable del año, cuya constitución conste de cualquier forma admitida en derecho deberán adaptarse, en el plazo de dos años, a las disposiciones de la presente Ley.
Si el régimen preexistente estuviera inscrito, se podrá solicitar del registrador el informe no vinculante a que se refiere el artículo 355 del Reglamento Hipotecario, sobre la forma en que ha de realizarse la adaptación.
Transcurridos los dos años, cualquier titular de un derecho, real o personal, relativo a la utilización de uno o más inmuebles durante un período determinado o determinable del año, podrá instar judicialmente la adaptación prevenida en la presente disposición.
2. Para esta adaptación será necesario, en todo caso, otorgar la escritura reguladora con los requisitos del artículo 5 que sean compatibles con la naturaleza del régimen e inscribirla en el Registro de la Propiedad, a los solos efectos de publicidad y con pleno respeto a los derechos adquiridos. De los contratos a que se refiere el artículo citado sólo deberán incorporarse los que existan en el momento de la adaptación. La escritura deberá ser otorgada por el propietario único del inmueble.
Si el régimen preexistente se constituyó de tal modo que los titulares de los derechos son propietarios del inmueble por cuotas indivisas que llevan aparejado el disfrute de un turno determinado, la escritura de adaptación deberá ser otorgada por el presidente de la comunidad de propietarios, previo acuerdo de la propia comunidad adoptado por mayoría simple de asistentes a la Junta que se convoque al efecto.
En la escritura de adaptación, el propietario único del inmueble deberá describir el régimen preexistente y manifestar que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulte de aquél, idéntica a la de los ya enajenados. Si desea comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno deberá, además, constituir el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley, pero sin necesidad de que el régimen se constituya sobre todo el inmueble, sino sólo respecto de los turnos no enajenados. Si desea transformar todo el régimen para convertirlo en un régimen de derechos de aprovechamiento por turno, tal y como lo regula la Ley, podrá hacerlo cumpliendo todos los requisitos establecidos en ésta, pero manteniendo la duración que tuviera el régimen preexistente, incluso si era indefinida.
3. Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley, salvo que sean de duración inferior, o que hagan, en la escritura de adaptación, declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto'.
La parte demandada aportó como documento número 1 y 1bis de la contestación(al igual que en este caso) copia de la escritura de adaptación del régimen de derechos de uso del Marriott's Club Son Antem y certificación registral acreditativa de la inscripción de la escritura de adaptación, en cumplimiento de la Disposición Transitoria 2ª, optando por adaptar su régimen en los términos previstos en el primer inciso del tercer párrafo de la DT 2ª apartado 2. Así, en la estipulación quinta se decía expresamente: 'De conformidad con lo preceptuado en el apartado 2 de la Disposición Transitoria 2ª de la Ley 45/1998, de 15 de diciembre , los comparecientes, según intervienen, manifiestan que los derechos que se van a transmitir en el futuro tendrán la naturaleza que resulta del régimen descrito anteriormente, es decir, tendrá naturaleza idéntica a los ya enajenados'.
Ahora bien; el Tribunal Supremo ya estableció respecto a los regímenes preexistentes, que en la disposición transitoria segunda el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los mismos, imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones en el plazo de dos años, y que la recta interpretación de tal disposición suponía que, sin perjuicio de que los derechos enajenados con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley se sometiesen a mera adaptación en los términos que se establecen en dicha Disposición, la entidad que deseara, tras la escritura de adaptación 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley', de modo que por el hecho de que conforme a la escritura de adaptación otorgada se pudiera considerar como régimen preexistente el que venía explotándose, ello no eximía a la parte de que los contratos suscritos con posterioridad debían cumplir lo dispuesto en la Ley 42/1998.
QUINTO: Teniendo en cuenta lo expuesto, la parte apelante mantiene en esta alzada que la sentencia dictada infringe la DT 2ª apartado 3 de la Ley 42/1998 en relación con el apartado 2 en cuanto a la duración de los contratos alegando que, en el caso de autos, los mismos tiene una duración determinada y que por lo tanto no pueden ser declarados nulos por tal motivo (Motivo 1º de recurso).
En tal sentido, en el contrato celebrado no se hacía referencia alguna a su duración. Sí que es cierto que la escritura de adaptación del régimen establecía que el régimen continuaría por plazo cierto hasta el 7 de enero del año 2079 (cláusula 4.2 II)(en este caso hasta 2078) y que en las condiciones generales aportadas por la parte demandada también se hacían constar las temporadas y años de uso. Pero no es menos cierto que tal plazo excedía de lo dispuesto en el art. 3 de la ley 42/1998 que preveía una duración no superior a los 50 años. Así, en el caso de autos, el contrato celebrado en el año 2002 tenía una duración de 77 años (10/06/2002 al 07/01/2079). Y tal infracción da lugar a la nulidad contractual tal y como se pronunció el Tribunal Supremo en sentencia de 22 de febrero de 2017 con cita de las anteriores 92/2016 de fecha 29 de marzo de 2016 y 627/2016 de 25 de octubre de 2016 , y que se ratifica en la más reciente sentencia 378/2018 de 20 junio de 2018 .
Ello ya quedó claro en la sentencia del TS de 15 de enero de 2015 que, al interpretar que la D.T. Segunda de la Ley 42/1998 , no permite transmitir los derechos de aprovechamiento aún no enajenados de forma indefinida, limitándose las previsiones de la D.T. Segunda a los derechos preexistentes. Así dicha sentencia establecía que 'En la regulación establecida en la Ley tuvo una particular importancia la duración del régimen, determinada, en el artículo 3, apartado 1, entre tres y cincuenta años -' [...] a contar desde la fecha de inscripción del régimen jurídico o desde la inscripción de la terminación de la obra cuando el régimen se haya constituido sobre un inmueble en construcción '-. Esa norma es completada por la de la disposición transitoria segunda, en la que el legislador se ocupó de los efectos de la nueva regulación sobre los llamados 'regímenes preexistentes', imponiendo la necesidad de adaptarlos a sus disposiciones, en el plazo de dos años - apartado 1-. Ciertamente, en el apartado 3 de dicha norma transitoria, tras imponer la adaptación al nuevo régimen, también en lo temporal - ' [s]in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, todos los regímenes preexistentes tendrán una duración máxima de cincuenta años, a partir de la entrada en vigor de la presente Ley [...] '-, se permitió la posibilidad de formular, en la escritura de adaptación, la ' [...] declaración expresa de continuidad por tiempo indefinido o plazo cierto'. Esta última alternativa, inspirada en el deseo de respetar los derechos ya adquiridos, es la que eligió Anfi Sales, SL, por cuanto declaró, de modo expreso en la escritura de adaptación, que su preexistente régimen seguiría teniendo una duración indefinida. Sin embargo, la interpretación que la recurrente hizo y hace del referido apartado 3 de la disposición transitoria segunda, en el que se apoya, no es respetuosa con el sentido que resulta de la conexión sistemática del mismo con el apartado 2 de la propia norma transitoria, cuyo contenido aquel respeta en todo caso - '[s] in perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior [...]'- y según el cual toda titular -y, por tanto, también la ahora recurrente- que deseara, tras la escritura de adaptación, 'comercializar los turnos aún no transmitidos como derechos de aprovechamiento por turno', debería constituir 'el régimen respecto de los períodos disponibles con los requisitos establecidos en esta Ley', entre ellos, el relativo al tiempo, establecido en el artículo 3, apartado 1. No lo hizo así la recurrente, amparándose en una norma que no le daba suficiente cobertura, por lo que, al comercializar, estando ya en vigor la nueva Ley, los turnos aun no transmitidos sin respetar el régimen temporal establecido en la norma del referido artículo, lo infringió, como en correcta interpretación del conjunto normativo declaró el Tribunal de apelación'.
Y ello es precisamente lo que se fundamenta en la sentencia de instancia (FD II) que debe ser confirmada.
En cuanto a la determinación del objeto (motivos 5º y 6º de recurso), en el contrato de 10 de junio de 2002, en la estipulación primera (en este caso estipulación segunda) se decía: 'El derecho de aprovechamiento por turnos concedido al adquirente se especifica como sigue a continuación: número de periodos de uso: uno; temporada/s: gold vacaciones; tipos de viviendas de vacaciones: 2 dormitorios; primer año de uso: 2003'. En cuanto al inmueble, la cláusula cuarta decía la dirección en la que se encontraba el complejo de vacaciones, finca Son Antem, carretera Llucmajor, PM 602, km 3400 en E-07620 Llucmajor, Mallorca. En las condiciones generales se incluía una descripción de la villa y en la escritura de adaptación se referían los inmuebles que la componían. Pero en cualquier caso de los documentos referidos efectivamente no puede concretarse el objeto del contrato salvo que se trataba de una vivienda de dos dormitorios lo que vulnera el art. 9.1, apartado 3º, de la ley 42/1998 que establece que el contrato ha de contener necesariamente la 'descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina'. La Ley 42/1998 no da cobertura a otro tipo de contrato. Y en el de autos no constan todos los datos exigidos legalmente. En tal sentido se pronunció también el TS en la sentencia ya referida 775/2015, de 15 enero , y reiteró en la 460/2015, de 8 septiembre , diciendo: 'En el régimen legal establecido por la Ley 42/1998, de 15 diciembre, sobre derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico, la falta de determinación en el contrato del alojamiento que constituye su objeto determina la nulidad del referido contrato, según lo dispuesto por el artículo 1.7 en relación con el 9.1.3º de la citada Ley '.
Y eso mismo es lo que fundamenta el Magistrado de Instancia en el FD III de la sentencia dictada, que también ha de ser confirmado.
SEXTO: Pero también alega la apelante en estrecha relación con la cuestión de la duración del contrato, que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato en su cláusula V.G de las Condiciones Generales que dispone que, en caso de que una cláusula fuera ilegal o inválida, las partes acordarían su modificación a los efectos de posibilitar su validez. Y añade que también infringe el art. 9 de la Constitución Españolay 2.3 del Código Civilal propugnar una aplicación retroactiva de la ley (motivos 3º y 5º del recurso.En este caso motivos de recurso 2º y 3º).
Ambos motivos han de ser desestimados.
Comenzando por el segundo -infracción del art. 9 de la CEy 2.3 del CC-, la sentencia dictada no aplica retroactivamente la ley. Lo que hace es aplicar la ley 42/1998 vigente al momento de celebración de los contratos e interpretar la Disposición Transitoria 2 ª 2 y 3 de conformidad con la jurisprudencia.
En cuanto a que la sentencia dictada infringe el principio de cumplimiento y conservación de los contratos y del propio contrato, tampoco puede ser admitido puesto que el contrato es declarado nulo de conformidad con lo expuesto en líneas precedentes y por lo tanto no es posible su conservación.
SÉPTIMO: También alega la parte apelante que la sentencia dictada infringe los arts. 7.1y 7.2 del Código Civilpor ejercicio abusivo y mala fe (alegación 8ª del recurso) (En este caso motivo 9º de recurso), ya que los Sres. Porfirio han hecho uso de sus derechos durante años.
El motivo también ha de ser desestimado.
Esta Sala ya se ha pronunciado en ocasiones anteriores sobre tal cuestión manteniendo que el hecho de que los compradores hubieran hecho uso durante años de los apartamentos no obsta a la declaración de nulidad de los contratos puesto que, como señala la STS de 7 de abril de 2.015 (Recurso Número 937/2.013), es reiterada la doctrina de la Sala Primera del Tribunal Supremo acerca de 'la inaplicabilidad de la doctrina de los 'actos propios' a los supuestos de nulidad radical o absoluta de los contratos. Así cabe citar nuestra sentencia de 16 de febrero de 2.012, (...), en la cual se dice que 'la jurisprudencia en torno a la doctrina de los actos propios, cuya base legal se encuentra en el artículo 7.1CC, con carácter general, exige la concurrencia de las siguientes circunstancias: i) que el acto que se pretenda combatir haya sido adoptado y realizado libremente; ii) que exista un nexo causal entre el acto realizado y la incompatibilidad posterior; iii) que el acto sea concluyente e indubitado, constitutivo de la expresión de un consentimiento dirigido a crear, modificar y extinguir algún derecho generando una situación desacorde con la posterior conducta del sujeto. Pero como presupuesto esencial para su aplicación, resulta imprescindible que el acto sea susceptible de ser confirmado. Como expone la parte recurrente, la jurisprudencia de esta Sala establece que sólo son susceptibles de ser confirmados los contratos que reúnan los requisitos del artículo 1.261, a saber los elementos esenciales, consentimiento, objeto y causa, en definitiva, la doctrina de los actos propios no es aplicable en materia de nulidad ( SSTS 10 de junio y 10 de febrero de 2.003 [ RC n.º 3.015/1.997 y RC n.º 1.756/1.997 ]).....''.
OCTAVO: Finalmente alegan las apelantes la infracción del artículo 11 de la Ley 42/1998 , en relación con el artículo 10, al condenar la sentencia de instancia a MVCI HOLIDAYS, S.L. al pago del importe pagado supuestamente de forma anticipada, por duplicado(motivos 7º y 8º de recurso).
En cuanto a la devolución de los anticipos, y ante la dicción del propio contrato, se ha de concluir que, sin perjuicio de la nulidad radical del contrato, el art. 11 del la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual, la cual es procedente aún cuando la parte opte por el cumplimiento del contrato, cuanto más cuando el contrato se declare nulo por incumplimiento sistemático de las obligaciones contractuales por la promotora que incurren en fraude de ley ( sentencias del TS de 25 de octubre de 2016 y 20 de enero de 2017 , entre otras).
Pero en ello hay que distinguir entre el anticipo en sí mismo y la sanción de la devolución del duplo de darse determinadas circunstancias.
La doctrina del TS viene diciendo que aunque es cierto que el artículo 1.7 de la Ley 42/1998 establece que, en caso de nulidad de pleno derecho, serán devueltas al adquirente la totalidad de las cantidades satisfechas, la interpretación de dicha norma y su aplicación al caso no pueden ser ajenas a las previsiones del artículo 3 CCen el sentido de que dicha interpretación se ha de hacer atendiendo fundamentalmente a su espíritu y finalidad. En el caso del citado artículo 1.7 se trata de dejar indemne al contratante de buena fe que resulta sorprendido por el contenido de un contrato (normalmente de adhesión) que no cumple con las prescripciones legales, pero no ha sucedido así en el presente supuesto en el cual los demandantes han podido disfrutar durante varios años de los alojamientos que el contrato les ofrecía, por lo que el reintegro de cantidades satisfechas no ha de ser total, sino proporcional al tiempo que debía restar de vigencia teniendo en cuenta la duración legal máxima de cincuenta años.
Eso es lo que hace el Magistrado de Instancia en el FD IV de la sentencia, acordando la devolución de la cantidad abonada una vez deducidas las cantidades correspondientes al disfrute efectuado por los Sres. Porfirio, por lo que la cantidad a devolver se concreta en el importe de 11.424 euros(en este caso 7.200 libras esterlinas).
Ahora bien; lo que se discute en esta alzada es la devolución del duplo de la cantidad entregada de conformidad con el art. 11.2.
Sobre ello ya se ha pronunciado esta Sala entre otras en sentencia de fecha 04/12/2020 dictada en el Rollo de Apelación 748/2019 en el que también intervenían las mismas entidades donde en el FD V dijimos:
'En cuanto a la devolución duplicada,ya se ha dicho que el art. 11 de la Ley 42/1998 exige la devolución duplicada de los anticipos al considerarlos proscritos y como sanción legal al incumplimiento contractual. Se ha de cumplir, para evitar la devolución del duplo, el límite temporal y los requisitos de información que recoge el art. 8, así como los datos que debe contener el contrato de acuerdo al art. 9.
El art. 8, referido a la información en general, establece:
'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 1.4 de la presente Ley, está prohibida la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno con la denominación de multipropiedad o cualquier otra que contenga la palabra propiedad.
2. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, que se proponga iniciar la transmisión de estos derechos, deberá editar, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, un documento informativo con el carácter de oferta vinculante, que entregará gratuitamente, después de haber sido archivado en el Registro de la Propiedad correspondiente, a cualquier persona que solicite información. En tal documento se mencionarán los siguientes extremos:
a) Identidad y domicilio del propietario o promotor y de cualquier persona física o jurídica que participe profesionalmente en la transmisión o comercialización de los derechos de aprovechamiento por turno.
b) La naturaleza real o personal de los derechos que van a ser objeto de transmisión, con indicación de la fecha en que, según lo que resulte de la nota del Registro de la Propiedad al pie de la escritura reguladora, se ha de extinguir el régimen.
En todo caso, se indicarán los requisitos y condiciones que para el ejercicio de tales derechos se exigen en el lugar donde está situado el inmueble, y si están cumplidos o, en caso contrario, los requisitos o condiciones que todavía deberán cumplirse.
c) Si la obra está en construcción, indicación de la fecha límite para su terminación, también según lo que resulte de la escritura reguladora, e indicación de la fecha estimada de extinción del régimen, calculada sobre la fecha límite de la terminación de la obra.
d) Descripción precisa del inmueble sobre el que se ha constituido el régimen y de su situación, y si la obra está concluida o se encuentra en construcción.
e) Los servicios comunes que permiten la utilización del inmueble y los demás de los que puede o podrá disfrutar el adquirente, con indicación de la fase en que se encuentran y las condiciones de tal disfrute.
f) Instalaciones de uso común a las que el titular podrá tener acceso y, si procede, condiciones para ese acceso, con indicación expresa de su importe o de las bases para su determinación.
g) Indicación, en su caso, de la empresa de servicios que se hará cargo de la administración, con expresión de su denominación y sus datos de inscripción en el Registro Mercantil.
h) Precio medio de los derechos de aprovechamiento por turno y precio de los que lo tengan más alto; las cargas legalmente obligatorias, como contribuciones o exacciones fiscales, entre otras; los gastos anuales o su estimación, por ocupación del inmueble, por utilización de las instalaciones y servicios comunes, así como los derivados de la administración, conservación y el mantenimiento del alojamiento y elementos comunes, con indicación del procedimiento de cálculo de las futuras anualidades.
Asimismo se expresará que la adquisición de los derechos de aprovechamiento por turno no supondrá desembolso, gasto u obligación alguna distintos de los mencionados en el contrato.
i) Información sobre el número de alojamientos susceptibles de aprovechamiento por turno y del número de turnos por alojamiento.
j) Información sobre los derechos de desistimiento y de resolución unilateral que tendrá el adquirente, expresando el tiempo de que dispondrá, según esta Ley, para ejercitarlo, que no tendrá a su cargo ningún gasto por el ejercicio del mismo, e indicación de la persona y domicilio a quien deberá comunicarse, si se ejercita. Si la obra está en construcción, indicación del aval o del seguro constituido para garantizar la terminación de la misma.
k) Si existe o no la posibilidad de participar en un sistema de intercambio y, en caso positivo, el nombre, denominación o la razón social del tercero que se va a hacer cargo del servicio, haciéndose mención del documento que, con carácter anual, expedirá dicho tercero acreditando la participación del régimen en el programa de intercambio. El documento, firmado por el representante legal de la empresa de intercambio, expresará que el contrato del adquirente o titular del derecho de aprovechamiento con la empresa de intercambio es un contrato independiente y distinto del contrato que vincula al adquirente con el promotor o propietario del régimen de aprovechamiento por turno. En el documento se hará constar además la cuota de participación como socio en el programa de intercambio y las cuotas de intercambio correspondientes.
En el documento se expresará además el número total de socios afiliados al programa de intercambio, así como el número de regímenes que participan en dicho programa y una reseña general sobre el funcionamiento del sistema. El documento expedido por la sociedad de intercambio se incorporará y formará parte integrante del documento informativo previsto en este artículo.
l) Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado para la cesión a terceros del derecho objeto del contrato y, caso de que dicho sistema esté organizado por el propietario o promotor, por sí o por medio de cualquier otra persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno, indicación de los posibles costes de dicha cesión.
3. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, informar al adquirente sobre cómo puede solicitar información genérica y gratuita acerca de los derechos que, en general, le asisten en los organismos y a los profesionales oficiales siguientes, indicando la dirección y teléfono de los más próximos al lugar donde se encuentre el inmueble sobre el que se ha constituido el régimen:
Oficinas de Turismo.
Instituto Nacional del Consumo.
Organismos de las Comunidades Autónomas competentes en materia de turismo y consumo.
Oficinas Municipales de Consumo.
Registradores de la Propiedad.
Notarios.
Todo ello sin perjuicio de la información que puedan prestar los Colegios Profesionales de Arquitectos, Agentes de la Propiedad Inmobiliaria, Administradores de Fincas, Abogados, Notarios y Registradores.
4. El propietario, el promotor o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberá tener también, de acuerdo con la normativa que, en su caso, apruebe la Comunidad Autónoma competente en materia de consumo, a disposición de las personas a quienes proponga la celebración del contrato, un inventario completo de todos los muebles, instalaciones y ajuar con que cuente el alojamiento y en el que conste el valor global del mismo.
5. Toda publicidad, incluido el documento informativo a que se refiere el apartado 2 del presente artículo, promoción u oferta relativa a derechos de aprovechamiento por turno, ha de indicar los datos de inscripción del régimen en el Registro de la Propiedad, expresando la titularidad y cargas, advirtiendo que aquél debe consultarse a efectos de conocer la situación jurídica de la finca y el íntegro contenido del régimen de aprovechamiento por turno.'
El art. 9, por su parte, regula el contenido mínimo del contrato, y dice:
'1. El contrato celebrado por toda persona física o jurídica en el marco de su actividad profesional y relativo a derechos de aprovechamiento por turno de alojamientos deberá constar por escrito y en él se expresarán, al menos, los siguientes extremos:
1.º La fecha de celebración del contrato, los datos de la escritura reguladora del régimen, con indicación del día del otorgamiento, del notario autorizante y del número de su protocolo, y los datos de inscripción en el Registro de la Propiedad.
2.º Referencia expresa a la naturaleza real o personal del derecho transmitido, haciendo constar la fecha en que el régimen se extinguirá de conformidad con las disposiciones de la presente Ley.
3.º Descripción precisa del edificio, de su situación y del alojamiento sobre el que recae el derecho, con referencia expresa a sus datos registrales y al turno que es objeto del contrato, con indicación de los días y horas en que se inicia y termina.
4.º Expresión de que la obra está concluida o se encuentra en construcción. En este último caso, habrá de indicarse:
a) Fase en que se encuentra la construcción.
b) Plazo límite para la terminación del inmueble.
c) Referencia a la licencia de obra e indicación y domicilio del Ayuntamiento que la ha expedido.
d) Fase en que se encuentran los servicios comunes que permitan la utilización del inmueble.
e) Domicilio indicado por el adquirente donde habrá de notificársele la inscripción de la terminación de la obra y la fecha a partir de la cual se computará la duración del régimen.
f) Una memoria de las calidades del alojamiento objeto del contrato.
g) Relación detallada del mobiliario y ajuar con que contará el alojamiento, así como el valor que se le ha atribuido a efectos del aval o del seguro a los que se refiere el artículo 4.2.
h) Referencia expresa a dicho aval o seguro, con indicación de la entidad donde se ha constituido o con quien se ha contratado y que el mismo podrá ser ejecutado o reclamado por el adquirente en el caso de que la obra no esté concluida en la fecha límite establecida al efecto o si no se incorpora al alojamiento el mobiliario establecido.
5.º El precio que deberá pagar el adquirente y la cantidad que conforme a la escritura reguladora deba satisfacer anualmente, una vez adquirido el derecho, a la empresa de servicios o al propietario que se hubiera hecho cargo de éstos en la escritura reguladora, con expresión de que se actualizará con arreglo al índice de precios al consumo que publica el Instituto Nacional de Estadística, salvo que las partes hayan establecido otra forma de actualización, que no podrá quedar al arbitrio de una de ellas, indicando, a título orientativo, cuál ha sido la media de dicho índice en los últimos cinco años. También se hará expresión del importe de los impuestos que, conforme a lo establecido en la presente Ley, lleva aparejada la adquisición, así como una indicación somera de los honorarios notariales y registrales para el caso de que el contrato se eleve a escritura pública y se inscriba en el Registro de la Propiedad.
6.º Inserción literal del texto de los artículos 10, 11 y 12, haciendo constar su carácter de normas legales aplicables al contrato.
7.º Servicios e instalaciones comunes que el adquirente tiene derecho a disfrutar y, en su caso, las condiciones para ese disfrute.
8.º Si existe o no la posibilidad de participar en servicios de intercambio de períodos de aprovechamiento. Cuando exista esta posibilidad, se expresarán los eventuales costes y se hará referencia al documento acreditativo sobre el intercambio previsto en el artículo 8.2.k) de esta Ley.
9.º Expresión del nombre o razón social, con los datos de la inscripción en el Registro Mercantil en el caso de que se trate de sociedades, y el domicilio:
a) Del propietario o promotor.
b) Del transmitente, con indicación precisa de su relación jurídica con el propietario o promotor en el momento de la celebración del contrato.
c) Del adquirente.
d) De la empresa de servicios.
e) Del tercero que se hubiera hecho cargo del intercambio, en su caso. Este tercero, si es una persona jurídica, deberá tener sucursal abierta e inscrita en España.
10.º Duración del régimen, con referencia a la escritura reguladora y a la fecha de la inscripción de ésta. Si el inmueble está en construcción, con referencia a la fecha límite en que habrá de inscribirse el acta de terminación de la obra.
11.º Expresión del derecho que asiste al adquirente a:
a) Comprobar la titularidad y cargas del inmueble, solicitando la información del registrador competente, cuyo domicilio y número de fax constará expresamente.
b) Exigir el otorgamiento de escritura pública.
c) Inscribir su adquisición en el Registro de la Propiedad.
12.º Lugar y firma del contrato.
13.º Si existe la posibilidad de participar en un sistema organizado de cesión a terceros del derecho objeto del contrato. Cuando exista esa posibilidad, se expresarán los eventuales costes, al menos aproximados, que dicho sistema supondrá para el adquirente.
2. El inventario y, en su caso, las condiciones generales no incluidas en el contrato, así como las cláusulas estatutarias inscritas, figurarán como anexo inseparable suscrito por las partes.
3. El contrato y los documentos informativos prevenidos en esta Ley se redactarán en la lengua o en una de las lenguas, elegida por el adquirente, del Estado miembro de la Unión Europea en que resida o del que sea nacional aquél, siempre que sea una de las lenguas oficiales de dicha Unión. Además, se redactarán en castellano o en cualquiera de las otras lenguas españolas oficiales en el lugar de celebración del contrato. Asimismo, el transmitente deberá entregar al adquirente la traducción del contrato a la lengua o a una de las lenguas oficiales del Estado miembro de la Unión Europea en que esté situado el inmueble, siempre que sea una de las lenguas oficiales de la Unión.
Los adquirentes extranjeros que no sean nacionales de algún Estado miembro de la Unión Europea ni residentes en los mismos podrán exigir que el contrato y los demás documentos se les entreguen traducidos a la lengua de un Estado miembro de la Unión Europea que ellos elijan.
Los propietarios, promotores o cualquier persona física o jurídica que se dedique profesionalmente a la transmisión de derechos de aprovechamiento por turno deberán conservar, a disposición de las organizaciones de consumidores previstas en la disposición adicional primera de esta Ley y, en su caso, de las autoridades turísticas, las traducciones de los documentos que deben entregar a cualquier adquirente y de las cláusulas que tengan la consideración de condiciones generales.
Sin perjuicio de las responsabilidades a que haya lugar, en caso de existir alguna divergencia entre las distintas versiones, se aplicará la más favorable al adquirente.
4. Todo el contenido del documento informativo previsto por el apartado 2 del artículo anterior deberá incorporarse y formar parte integrante del contrato.
Los cambios introducidos en dicho documento informativo, que a falta de acuerdo expreso de las partes sólo podrán ser resultado de circunstancias ajenas a la voluntad del transmitente, deberán comunicarse al adquirente antes de la celebración del contrato.
El incumplimiento de estas obligaciones implica el del deber de información a los efectos establecidos en el artículo siguiente.'
El art. 11 de la Ley 42/1998 establece:
'1. Queda prohibido el pago de cualquier anticipo por el adquirente al transmitente antes de que expire el plazo de ejercicio de la facultad de desistimiento o mientras disponga de la facultad de resolución a las que se refiere el artículo anterior. No obstante, podrán las partes establecer los pactos y condiciones que tengan por convenientes para garantizar el pago del precio aplazado, siempre que no sean contrarios a dicha prohibición y no impliquen que el transmitente reciba, directa o indirectamente, cualquier tipo de contraprestación en caso de ejercicio de la mencionada facultad de desistir.
2. Si el adquirente hubiera anticipado alguna cantidad al transmitente, tendrá derecho a exigir en cualquier momento la devolución de dicha cantidad duplicada, pudiendo optar entre resolver el contrato en los tres meses siguientes a su celebración o exigir su total cumplimiento'.
Y el art. 10 de la Ley 42/1998 dice:
'1. El adquirente de derechos de aprovechamiento por turno tiene un plazo de diez días, contados desde la firma del contrato, para desistir del mismo a su libre arbitrio. Si el último día del mencionado plazo fuese inhábil, quedará excluido del cómputo, el cual terminará el siguiente día hábil. Ejercitado el desistimiento, el adquirente no abonará indemnización o gasto alguno.
2. Si el contrato no contiene alguna de las menciones o documentos a los que se refiere el artículo 9, o en el caso de que el adquirente no hubiera resultado suficientemente informado por haberse contravenido la prohibición del artículo 8.1, o incumplido alguna de las obligaciones de los restantes apartados de ese mismo artículo, o si el documento informativo entregado no se correspondía con el archivado en el Registro, el adquirente podrá resolverlo en el plazo de tres meses, a contar desde la fecha del contrato, sin que se le pueda exigir el pago de pena o gasto alguno.
En el caso de que haya falta de veracidad en la información suministrada al adquirente, éste podrá, sin perjuicio de la responsabilidad penal en que hubiera podido incurrir el transmitente y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, instar la acción de nulidad del contrato conforme a lo dispuesto en los artículos 1.300 y siguientes del Código Civil.
Completada la información antes de que expire el citado plazo, el adquirente podrá desistir dentro de los diez días siguientes al de la subsanación, según lo establecido en el apartado 1 de este artículo.
Transcurridos los tres meses sin haberse completado la información y sin que el adquirente haya hecho uso de su derecho de resolución, éste podrá igualmente desistir dentro de los diez días siguientes al de expiración del plazo, según lo establecido en el citado apartado 1 de este artículo.
3. El desistimiento o resolución del contrato deberá notificarse al propietario o promotor en el domicilio que a estos efectos figure necesariamente en el contrato. La notificación podrá hacerse por cualquier medio que garantice la constancia de la comunicación y de su recepción, así como de la fecha de su envío. Tratándose de desistimiento, será suficiente que el envío se realice antes de la expiración del plazo.
Si el contrato se celebra ante Notario, y sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior, el desistimiento podrá hacerse constar en acta notarial, que será título suficiente para la reinscripción del derecho de aprovechamiento a favor del transmitente'.
Por su parte, el artículo 9.1 de la Directiva 2008/122/CE, de 14 de enero, que deroga la anterior 1994/47/CE, dispone que 'respecto a los contratos de aprovechamiento por turno de bienes de uso turístico, de producto vacacional de larga duración y de intercambio, los Estados miembros velarán por que se prohíba el pago de anticipos, la constitución de garantías, la reserva de dinero en cuentas, el reconocimiento explícito de deuda o cualquier otra contrapartida al comerciante o a un tercero por parte del consumidor antes de que concluya el plazo de desistimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 6 '.
La sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 vino a decir a este respecto que 'la obligación de devolución del duplo de la cantidad entregada como anticipo es un efecto derivado de la propia ley ( artículo 11 Ley 42/1998 ) y en absoluto está condicionado a que se ejercite la facultad de desistimiento o se inste la resolución por parte de quien hizo el pago anticipadamente; (...). En este caso procede por ello la devolución duplicada de lo anticipado (...) Se trata, en definitiva, de una prohibición legal (...) se ha limitado (la norma) a establecer una sanción civil a cargo del receptor de las cantidades (...).' Y la sentencia del mismo alto Tribunal de 12 de julio de 2017 viene a considerar que se deberán abonar determinada cantidad 'en concepto de anticipo duplicado, que tiene un régimen de devolución diferente, en cuanto amparado en norma sancionadora que no permite moderación. El pago anticipado debe considerase como tal y reprobable (...)'. Y así, en otras muchas sentencias del Tribunal Supremo se recoge la devolución del duplo de las cantidades anticipadas como sanción legal por incumplimiento de la prohibición del art. 11.
En definitiva, el art. 11 de la Ley 42/1998 pretende que no se realicen pagos durante el periodo de desistimiento del contrato y penaliza lo contrario, de tal forma que la devolución duplicada de los anticipos es procedente dado que los anticipos se han efectuado antes de transcurrido el periodo de desistimiento de tres meses que fija el art. 10.2 de la Ley, en cuanto que se dan en este supuesto las circunstancias señaladas en dicho precepto referidas a la falta de adecuación del contrato a las exigencias normativas relacionadas en los arts. 8 y 9 en cuanto a la falta de información adecuada que podría dar lugar a la nulidad, no faltando sentencias del Tribunal Supremo que lo consideren también con un efecto de nulidad por contravenir preceptos legales, como la ya citada sentencia del TS de 14 de septiembre de 2016 cuando dice que 'Se trata, por tanto, de una prohibición legal y el artículo 6.3CCdispone que los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho, salvo que en ellas se establezca un efecto distinto para el caso de contravención. De ahí que pueda considerarse que el supuesto del artículo 11 de la Ley 42/1998 es de nulidad de pleno derecho, sin que la norma haya señalado un efecto distinto de la nulidad al ordenar la devolución duplicada de la cantidad entregada como anticipo -lo que se puede exigir en cualquier momento- pues se ha limitado a establecer una pena civil a cargo del receptor causante de la nulidad'.
En el supuesto de autos, no se cumplen muchos de los datos informativos que exige el art. 8, dado que todos esos datos se incorporan, no al contrato, sino a los anexos que incluyen las condiciones generales y la escritura, documentos no suscritos, por otra parte, por los adquirentes, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato; además, no consta la realidad de una oferta vinculante como información precontractual, dado que no se trata de un acto contractual que cumpla su cometido con la aportación al consumidor en el acto de la perfección del contrato, sino que su entrega pertenece al momento precontractual previo. Tampoco se recoge en el contrato la duración máxima ni se recogen muchos de los datos que se exigen que se incluyan en el contrato, haciéndolo, como ya se ha dicho, con remisión a los anexos y condiciones generales, que sí recogen esta información exigida por el art. 9, cuando este precepto se refiere al contenido mínimo del contrato, no están firmados por los adquirentes y recogen una duración ilegal.
Sostiene la parte recurrente que en los casos de incumplimiento de los arts. 8 y 9 de la Ley 42/1998 , y su equivalente en la Ley 4/2012, artículos 12 y 13 , no se trata de nulidad de pleno derecho, sino del derecho a desistir y resolver el contrato que está limitado temporalmente. Esta cuestión ya se apuntó levemente más arriba, pero la referencia más precisa debe hacerse a la sentencia del Tribunal Supremo 776/2014 de 28 de abril de 2015, Rec. 2764/2012 que vino a sentar la siguiente jurisprudencia, aplicable a este caso:
'(...) con carácter general, debe señalarse que la limitación de esta interpretación literal queda manifestada si tenemos en consideración que la principal clave interpretativa que la sentencia de referencia toma de la letra de la norma, esto es, la propia rúbrica del artículo 10, que distingue entre desistimiento y resolución, obedece, en realidad, a un error de la traducción española de la Directiva 1994/47/CE que, trasladado a la Ley 42/98, erróneamente traducía el término 'résiliation', de la versión francesa de la citada Directiva, como resolución. En la actualidad, dicha confusión ha sido aclarada por la vigente regulación de la Ley 4/2012 que, incorporando la nueva Directiva 2008/122/CE, contempla un tratamiento unitario del precepto referido al derecho de desistimiento, bien con relación a una información precontractual correcta, o bien incorrecta, diferenciando sólo el cómputo del plazo para su ejercicio.
En segundo término, y en la línea de lo anteriormente expuesto, también procede señalar que la insuficiencia de la interpretación literal seguida queda resaltada en la propia indefinición o ambigüedad que se desprende de la letra del precepto en orden a la configuración jurídica de la ineficacia contractual. En este sentido, conforme a lo señalado en la segunda directriz de interpretación anteriormente expuesta, de la literalidad del artículo 10 Ley 42/98 , cuya formulación prolija, ya se ha dicho, es reconocida por la sentencia tomada de referencia, no se desprende que en dicha norma se haya abordado un pleno régimen especial de la ineficacia resultante en los contratos de aprovechamientos por turno de bienes inmuebles sujetos a esta normativa.
En efecto, por el contrario, la norma contempla indistintamente el desistimiento y la resolución sin matizar diferencia alguna respecto de su respectiva incidencia en el plano de la ineficacia del contrato, extremo que viene a confirmar la anterior confusión señalada por la defectuosa traducción de la Directiva que, en realidad, sólo contemplaba el supuesto del desistimiento que, como se sabe, no es una figura que corresponda técnicamente al ámbito de la ineficacia contractual. Esta misma confusión también se observa cuando el precepto establece, con idéntico contenido, los efectos del desistimiento o de la resolución en los supuestos tomados en consideración (número primero y segundo del artículo 10), esto es, la liberación del adquirente (cliente) de abonar gasto alguno o indemnización al respecto. Con lo que, siguiendo la propia letra del precepto, y la ambigüedad o indefinición señalada, tampoco se puede afirmar que la norma excluya la aplicación a la acción de la nulidad, pues al margen de que no se señale expresamente (literalmente), su posible aplicación se contempla con una clara razón de compatibilidad ('sin perjuicio de lo establecido en el párrafo anterior', señala el precepto) y con relación a un supuesto expresamente contemplado en el deber de información que debe acompañar a la formalización de estos contratos, es decir, cuando el proveedor lo haya incumplido y su oferta refleje una 'falta de veracidad en la información suministrada'.
Como puede observarse, aunque instrumentalmente la interpretación literal suela ser el punto de partida del proceso interpretativo, no obstante, ello no determina que represente, inexorablemente, el punto final o de llegada del curso interpretativo, sobre todo en aquellos supuestos, como el presente caso, en donde de la propia interpretación literal no se infiera una atribución de sentido unívoca que dé una respuesta clara y precisa a las cuestiones planteadas ( STS de 18 de junio de 2012, núm. 294/2012 ). En estos casos, por así decirlo, el proceso interpretativo debe seguir su curso hasta llegar a la 'médula' de la razón o del sentido normativo, sin detenerse en la mera 'corteza' de las palabras o términos empleados en la formulación normativa.
(...)Sistematización del contexto interpretativo y finalidad jurídica de la norma (sentido normativo) .
La continuidad del proceso interpretativo en busca del fin jurídico que informa a la norma y la dota de sentido requiere que, previamente, se sistematice correctamente el contexto normativo objeto de interpretación.
En este sentido, y en la línea de superar la interpretación literal anteriormente examinada, debe precisarse que la delimitación del contexto normativo objeto de interpretación también comprende tanto la Ley 26/1984, de 19 de julio, sobre defensa de consumidores y usuarios, como la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre condiciones generales de la contratación, dada la condición de consumidores y adherentes de los adquirentes del aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, tal y como se desprende del contrato de 22 de junio de 2002.
Pues bien, del contexto normativo así delimitado, se desprende, de forma clara, que (...) el régimen específico de la Ley de aprovechamientos por turno, (...), viene(n) informado(s) axiológicamente por la normativa citada que resulta presidida por una innegable finalidad tuitiva o protectora de la posición contractual del consumidor adherente de estos productos.
Finalidad tuitiva ( artículo 51CE) que la normativa citada articula, entre otros mecanismos, en un específico control de eficacia de la reglamentación predispuesta, mediante el control de abusividad, tanto por contenido como por transparencia, y que la doctrina jurisprudencial de esta Sala, conforme al desenvolvimiento de las directrices de orden público económico, particularmente del principio de buena fe, caracteriza o residencia en los especiales deberes de configuración contractual que incumben al predisponente en este particular modo de la contratación ( STS de 8 de septiembre de 2014, núm. 464/2014 ).
De todo ello se desprende que, en el presente caso, la definición del régimen de la ineficacia derivada no puede quedar extramuros de esta función tuitiva que, lejos de representar un mero recurso de la interpretación lógica, atribuye el sentido normativo al contexto objeto de interpretación directamente desde los propios principios generales que lo informan. De forma que, ante la insuficiencia que presenta la interpretación literal, procede dar preferencia a la interpretación teleológica de los preceptos analizados a los efectos de extender la ineficacia derivada a un supuesto, como el de la nulidad contractual, que exterioriza, de un modo frontal, la vulneración de los legítimos derechos e intereses del consumidor adherente de estos productos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles.
También, y en contra de lo argumentado a mayor abundamiento por la sentencia recurrida, procede puntualizar que esta conclusión interpretativa no se opone ni al criterio interpretativo de la conservación de los actos y negocios, que esta Sala también tiene reconocido como principio general del derecho ( STS de 15 de enero de 2013, núm. 827/2012 ), ni al valor que representa el principio de seguridad jurídica.
En cuanto al primer aspecto indicado, debe tenerse en cuenta que este criterio de interpretación, como su formulación de principio, no resulta de aplicación en aquellos supuestos, como el del presente caso, en donde se produce una infracción bien de la norma interpretativa que establece los presupuestos de validez y eficacia del acto o negocio jurídico en cuestión, o bien, una vulneración de la libre conformación de la voluntad negocial de una de las partes contratantes que determina su nulidad radical. En el segundo aspecto señalado, porque el principio de seguridad jurídica, y su plasmación en la seguridad del tráfico jurídico, no queda en entredicho cuando, como ocurre en el presente caso, la doctrina jurisprudencial se dirige a dotar de certidumbre y comprensibilidad el contexto normativo objeto de interpretación, de forma que su respectiva aplicación resulte accesible tanto a los ciudadanos, como a los operadores económicos en su actividad comercial o empresarial.'
Como ya dice esta última sentencia, estas conclusiones interpretativas no se oponen al principio de conservación de los contratos, hecho también denunciado por las apelantes, dado que lo que se ha producido es una infracción de la norma que establece los presupuestos de validez y eficacia del contrato en el que han participado consumidores, de tal forma que sólo cabe su nulidad absoluta y radical, sin que quepa integrarlo con la sustitución de la cláusula infractora por otra que se adecue a la normativa, nulidad absoluta que impide que caduque la acción y que se pueda acudir a la doctrina del ejercicio tardío de los derechos, aspectos ambos también invocados por las recurrentes'.
No obsta a lo anterior, la novación contractual operada a que aluden las recurrentes, que se hace constar en el inciso final del contrato, cuando los pagos realizados por la actora son de fecha posterior a su otorgamiento, salvo el primero que se llevó a efecto el mismo día, pagos que cabe entender se realizaron según lo pactado, ya que se produjeron despues del otorgamiento y la vigencia del nuevo contrato.
Todo lo expuesto es perfectamente aplicable al caso de autos, lo que nos lleva a confirmar asimismo el pronunciamiento que en tal sentido se contenía en la sentencia de instancia (FD III).
Por último, respecto a la incongruencia extra petita alegada por las recurrentes ( motivo 4º de recurso) por declarar el juzgador que el contrato incumple el art. 8 de la Ley 42/98, entiende la Sala que aún siendo cierto que no se alegó por la actora dicho incumplimiento como causa de nulidad contractual, no lo es menos que ninguna trascendencia tiene la cuestión suscitada cuando la nulidad decretada se ha basado sustancialmente en el incumplimiento del plazo de duración del contrato establecido en el art. 3.1 de la Ley 42/98 y en la indeterminación del objeto del contrato, sin obviar que como las propias recurrentes reconocen se alegó por la actora en la Audiencia Previa la existencia de falta de información, aunque finalmente por el Juzgador se encuadrara dentro de la indeterminación del objeto, máxime cuando debe reiterarse lo expuesto anteriormente en el sentido de que del simple examen de la documentación aportada se observa que no se cumplen muchos de los datos informativos que exige el art. 8 ( esos datos se incorporan, no al contrato, sino a los anexos que incluyen las condiciones generales y la escritura, documentos no suscritos, por otra parte, por los adquirentes, cuando la ley exige que se incorporen al contenido mínimo del contrato; además, no consta la realidad de una oferta vinculante como información precontractual; tampoco se recoge en el contrato la duración máxima ni se recogen muchos de los datos que se exigen que se incluyan en el contrato, haciéndolo, como ya se ha dicho, con remisión a los anexos y condiciones generales, que sí recogen esta información exigida por el art. 9, cuando este precepto se refiere al contenido mínimo del contrato, no están firmados por los adquirentes y recogen una duración ilegal).
Procede, pues, la desestimación del recurso de apelación interpuesto por MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L.
TERCERO. -En cuanto a las costas causadas en esta alzada, desestimado el recurso de apelación interpuesto por las mercantiles MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. y de conformidad con lo dispuesto en el art. 398 de la LEC, procede su imposición a dicha parte apelante.
De conformidad con el apartado 8 de la Disposición Adicional decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, procede dar al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación
Fallo
Desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Sr. Serra Benítez en nombre y representación de las mercantiles MVCI HOLIDAYS, S.L. y MVCI MANAGEMENT, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº. 6 de Marbella, de fecha 14 de noviembre de 2019, en los Autos de Juicio Ordinario nº 694/2018, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS la expresada resolución,con expresa imposición de costas a la parte recurrente,
Dése al depósito constituido en su día para recurrir el destino legalmente previsto.
Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.
Por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- Fue leída la anterior sentencia, por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, estando constituida en Audiencia Pública, de lo que doy fe.
'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.
Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'
