Sentencia Civil Nº 521/2013, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 6, Rec 502/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial
de Valencia
Sección Sexta
ROLLO nº 502/2013
SENTENCIA nº 521
ILUSTRÍSIMOS
PRESIDENTE
Don Vicente Ortega Llorca
MAGISTRADOS
Doña María Mestre Ramos
Don José Francisco Lara Romero
En la ciudad de Valencia, a diecisiete de diciembre de 2013.
La Sección sexta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los señores y la señora del
margen, ha visto el presente recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo
2013, recaída en autos de juicio ordinario nº 1109/2009, tramitados por el Juzgado de Primera Instancia
nº Veintiuno de los de Valencia , sobre reclamación de cantidad.
Han sido partes en el recurso, como apelante, la parte demandante COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
DEL GARAJE C/ DIRECCION000 NÚMERO NUM000 , representada por Dª. María Antonia Ferrer García-
España, Procuradora de los Tribunales, y asistida de Dª. Inmaculada Ballester Montava, Letrada;
y, también como apelante Dª. Felisa , demandada, representada por Dª. María Lourdes Pérez Asensio,
Procuradora de los Tribunales, y defendida por Dª. Pilar Naveda González, Letrado.
Es Ponente Don José Francisco Lara Romero , quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada dice: "QUE ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE DIRECCION000 NUM000 DE VALENCIA contra DOÑA Felisa DEBO CONDENAR Y CONDENO A LA MISMA a que, instale en la terraza de su propiedad sita en la CALLE000 núm. NUM001 de Valencia, terraza situada sobre el local ocupado por la comunidad demandante ( guardería baby pax ), 18 sumideros con sus correspondientes pendientes, revisando los anclajes en el suelo de la terraza que fueron colocados al instalar la pérgola metálica, procediendo a impermeabilizar toda la terraza, ABSOLVIÉNDOLA del resto de pretensiones formuladas en su contra.

QUE ESTIMANDO INTEGRAMENTE LA RECONVENCIÓN formulada por DOÑA Felisa CONTRA LA COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL GARAJE DIRECCION000 NUM000 DE VALENCIA debo condenar y condeno a la misma a llevar a cabo las obras precisas para conseguir una correcta unión o encuentro entre el pavimento de la terraza y los 21 lucernarios existentes en la terraza propiedad de doña Felisa , reparando todos aquellos cristales que estén quebrados.

A efecto de llevar a cabo la realización de tales obras en fase de ejecución de Sentencia y como quiera que es doña Felisa la propietaria y poseedora de la terraza donde deben llevarse a cabo las mismas , se le concederá el plazo de dos meses prorrogables para que las lleve a cabo , debiendo correr la comunidad de propietarios con los gastos que supongan los trabajos necesarios para conseguir una correcta unión o encuentro entre el pavimento de la terraza y los lucernarios colocando una membrana impermeabilizante en su perímetro , sustituyendo aquellos lucernarios que se encuentren rotos o en mal estado y ello bajo apercibimiento de que, caso de no llevarse a cabo tales obras, se llevaran a cabo por la Comunidad de propietarios, debiendo doña Felisa permitir el acceso a su propiedad y haciéndose cargo del importe al que ascienda la instalación de los 18 sumideros con sus correspondientes pendientes y revisión de los anclajes existentes en el suelo de la terraza que han sido realizados al colocar la pérgola metálica con la impermeabilización íntegra de toda la terraza.

RESPECTO A LAS COSTAS derivadas del escrito de demanda, cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad. Estimándose íntegramente la reconvención las costas derivadas de la misma serán satisfechas por la parte actora."

SEGUNDO.-La parte demandante GARAJE DIRECCION000 , NUM000 C.P., interpusieron recurso de apelación , alegando, 1.- El presente procedimiento trae su causa de los daños continuados por filtraciones sufridos por la actora a consecuencia del mal estado de la terraza privativa de la demandada.

Previamente a iniciar el presente recurso debemos manifestar que de la prueba documental obrante en autos han quedado debidamente acreditados los siguientes extremos: 1.- La terraza causante de las filtraciones tiene naturaleza privativa (según consta en el Registro de la Propiedad y en Sentencia de procedimiento anterior unida a las actuaciones), por lo que su conservación y mantenimiento corresponde en exclusiva a la demandada.

2.- En la indicada terraza se encuentran instalados 21 lucernarios consecuencia de una servidumbre de luces a favor de la actora, correspondiendo por tanto a ésta y en exclusiva su debida conservación y mantenimiento (según consta en la Sentencia de procedimiento anterior unida a las actuaciones).

3.- Los daños en el inmueble propiedad de la actora, vienen produciéndose de forma continuada a consecuencia de filtraciones procedentes de la terraza.

El objeto del procedimiento no es otro que determinar cual sea la causa que origina las filtraciones al objeto de que la misma sea definitivamente reparada y la actora sea indemnizada en el importe de los daños ocasionados a la misma por causa no imputable a ella.

Dicho lo anterior, esta parte entiende, que la Sentencia que se recurre es perjudicial para los intereses de mi mandante en lo puntos que seguidamente se expondrán y que son objeto del presente recurso.

2.- En cuanto a lo manifestado en el Fundamento Jurídico tercero y sentada la base de la desestimación de la excepción de falta de legitimación pasiva alegada de contrario, el resto del Fundamento trata de determinar cuál o cuáles sean las causas que originan las filtraciones del garaje de la actora.

Así, la sentencia afirma y esta parte admite que la causa de los daños no es otra que un fallo generalizado de la impermeabilización de la terraza de la demandada, en la que, como tenemos dicho, se encuentran instalados los lucernarios cuyo mantenimiento corresponde a mi mandante.

Y si bien, esta parte no discute que se hayan realizado diversas reparaciones en la terraza, tampoco es discutible que mi mandante haya efectuado lo propio con los lucernarios, cosa diferente será determinar si las mismas han evitado la producción de nuevos daños.

Establece el perito judicial que dentro del concepto de 'fallo generalizado de la impermeabilización de la terraza', deben tenerse en cuenta tres factores causantes de los daños y que esta parte, nuevamente admite: 1.- Evidente insuficiencia de sumideros (responsabilidad de la demandada).

2.- Defectuosa unión entre el pavimento de la terraza y los lucernarios existentes en la misma (responsabilidad de la actora).

3.- Existencia de una pérgola metálica anclada al suelo que puede provocar filtraciones (responsabilidad de la demandada).

La Sentencia condena a efectuar las correspondientes reparaciones, según las responsabilidades anteriormente indicadas, en fase de ejecución de sentencia; siendo en este punto en el que la recurrente muestra su disconformidad.

En primer lugar se concede a la demandada el plazo de dos meses prorrogables para llevar a cabo las reparaciones, no indicando en modo alguno por cuanto tiempo es prorrogable el plazo para el cumplimiento de la obligación de hacer ni la causa de dicha prórroga.

Entendemos que de no fijarse fechas más concretas y recurrirse a términos como 'prorrogable' sin limitación alguna, la reparación podría dilatarse indebida e injustificadamente todo el tiempo que quiera la obligada a reparar, no pudiéndose olvidar que ya en el año 2007 se dictó sentencia, por hechos ocurridos en 2005, obligando a la demandada a efectuar reparaciones que si bien no dudamos pudieran haberse efectuado las mismas se llevaron a cabo de forma defectuosa, dado que no resolvieron definitivamente el problema que ha provocado la interposición de la demanda iniciadora del presente procedimiento.

Por otra parte la Sentencia que se recurre obliga a la demandada a ejecutar la totalidad de la obra, dejando para mi mandante únicamente la obligación de abonar de la factura que se le presente en su día, la parte correspondiente a la reparación de los lucernarios.

Evidentemente tampoco podemos estar de acuerdo con tal forma de reparación, puesto que se deja al total arbitrio de la demandada la elección de la empresa que debe llevar a cabo la reparación, así como la aceptación o no del presupuesto para la misma, no teniendo la actora intervención alguna, y ello pese al deber impuesto a la misma en la Sentencia de abonar parte de dicha reparación.

Por tanto, debería darse libertad a ambas partes para elegir las empresas y/o profesionales que deban cumplir con las distintas obligaciones, asumiendo cada parte sus propios gastos, y ello con obligación a la demandada de permitir el acceso a la terraza a los profesionales que pueda enviar la actora.

Alternativamente deberán ambas partes ponerse de acuerdo dentro del plazo que se señale, tanto en la empresa que deba realizar los trabajos como en el coste que deba abonar cada una, dado que en caso contrario, mi mandante se encontraría a merced de la demandada tanto en el plazo de cumplimiento de la obligación, como en la forma en que debe llevarse a término y en el precio a satisfacer.

3.- Respecto a lo indicado en el Fundamento Jurídico cuarto, en relación a la realidad de los daños sufridos por la actora y el importe de su reparación, nuevamente debemos manifestar nuestra más absoluta disconformidad.

Entendemos que la realidad del daño sí ha sido debidamente acreditada por esta parte, atendiendo a las periciales practicadas y con el resultado que consta en la causa, incluso la propia demandada reconoció en el plenario la propia existencia de los daños.

Cosas distinta será determinar a cuánto asciende la reparación de los mismos atendiendo a cuál sea la causa que los origina.

A este respecto manifestar que esta parte ha desplegado cuantos medios de prueba tenía a su alcance para determinar aquello que el Juzgador de instancia entiende como no probado y prueba de ello es la propia peritación judicial solicitada y practicada.

No conceder cantidad alguna a esta parte en concepto de reparación de daños sería tanto como determinar el Juzgador lo que no ha podido siquiera determinar el perito, esto es, que la totalidad de los daños ocasionados estarían ocasionados por los lucernarios, lo que supone una clara incongruencia con el fallo de la propia resolución, porque ¿qué sentido tiene condenar a la demandada a reparar la totalidad de la terraza e instalar en la misma nuevos sumideros si no ocasiona daño alguno?.

Entendemos que una exigencia de mayor prueba de la practicada excede los límites de lo razonable, máxime cuando el propio Juzgador al referirse al perito judicial resalta su coherencia y razón de ciencia, así como su mayor cualificación al defender el informe elaborado, y éste sí que atribuye los daños a las causas que determina, si bien no cuantifica la reparación de los mismos.

Así en el propio juicio el perito agrupó los daños sufridos por mi mandante en función de la causa originadora de los mismos, no pudiendo olvidarse que, como tenemos dicho y hemos plasmado en el presente recurso, tres son las causas originadoras de las filtraciones que originan los daños de las cuales dos de ellas son únicamente imputables a la demandada, por lo que no sería ilógico, sino perfectamente razonable que a falta de una mayor concreción (que no falta de prueba ni ausencia de realidad), la demandada resultara condenada a satisfacer a la actora, al menos los dos tercios de la cantidad que ha sido objeto de reclamación por la reparación de la totalidad de los daños.

Terminaba solicitando que se tuviera por interpuesto en tiempo y forma RECURSO DE APELACION contra la sentencia dictada en los autos de mención y tras el seguimiento de los trámites legales oportunos, remita los autos a la Superioridad a quien suplico dicte sentencia, estimando el recurso interpuesto y en su consecuencia revoque parcialmente la sentencia recurrida y dicte otra según lo manifestado en el cuerpo de este escrito, y todo ello, con la correspondiente condena en costas.



TERCERO.-La defensa de Dª. Felisa , presentó escrito apelación, argumentando, en síntesis, que mostraba su conformidad con la sentencia, excepto en dos puntos, uno el relativo a la calificación jurídica de los daños y la posible prescripción de la acción de la comunidad de Propietarios, y en lo relativo al número de sumideros que se requieren en la terraza.

En cuanto a la primera cuestión reproducía los razonamientos de su contestación a la demanda, discrepando que la calificación de daños continuados o de producción sucesiva, indicando que no habían daños y que cuando visitó el perito judicial el 5 y 14 de octubre de 2010 no pudo localizar y valorar las patologías por haber sido reparadas, según se le refirió, y no se ha aportado acreditación alguna de daños posteriores a 2007.

Y en cuanto a la cuestión relativa al número de sumideros que se requieren en la terraza, la sentencia condena a la colocación de 18 sumideros, número que no sería amparado por norma alguna, indicando que en cualquier caso no seria de aplicación a un inmueble construido en el año 1975, y que no ha sufrido ninguna modificación sustancial, y que con cinco sumideros se consideraba suficiente para evitar los problemas de filtraciones, sin que se hayan realizado pruebas que determinen la falta de estanqueidad, por lo que no se pudo determinar que la causa de los daños sea debida a un defecto general de impermeabilización de la terraza y no existe fundamento ni jurídico ni técnico que justifique la necesidad de 18 sumideros.

Añadía igualmente que en caso de entenderse que procedería la impermeabilización, no parecía adecuado asumir de manera exclusiva los costes de tales obras por la apelante, al considerar que la estructura de la terraza no era un elemento sólo de la demandada, sino también de la comunidad de propietarios.

Terminaba solicitando que, previos los trámites legales, se revocase la sentencia recurrida, absolviéndole de la obligación de colocar 18 sumideros, y de la impermeabilización de la terraza, declarando en caso de decidir la procedencia de ambas reparaciones que se realicen con cargo a ambas partes, por entender que se tratan de elementos estructurales del edificio, con expresa condena en costas a la parte demandante.



CUARTO.- Recibidos los autos por este Tribunal, se señaló para deliberación y votación el día 21 de noviembre de 2013, en el que tuvo lugar.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución impugnada, sólo en cuanto no se opongan a los de ésta.


PRIMERO.- Del recurso de apelación de Dª. Felisa .

Formula como primera cuestión en su recurso la parte recurrente la prescripción de la acción ejercitada por la Comunidad de Propietarios del Garaje DIRECCION000 NUM000 .

La sentencia de instancia desestimó la excepción formulada razonando, en su fundamento jurídico segundo que: ' En cuanto a la excepción alegada, debe tenerse en cuenta que, la propia naturaleza y sentido de la prescripción extintiva de derechos y acciones siempre debe dar lugar a una interpretación no rigorista de la misma y a que sea apreciada con criterio muy restrictivo al suponer una limitación del ejercicio de derechos en beneficio de la seguridad jurídica ( Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de Julio de 1.991 establece: ' ...es doctrina reiterada de esta Sala la de que el instituto de la prescripción, al no estar constituido sobre los principios de la justicia intrínseca, ha de ser tratada con criterio restrictivo; de tal modo que; en lo referente a la prescripción extintiva, en tanto aparezca fehacientemente evidenciado el animus conservando por parte del titular de la acción, incompatible con toda idea de abandono de esta, ha de entenderse queda correlativamente interrumpido el tempus perscriptionis....( ss 17-12-79 ; 16-3-81 ; 8-10-82 ; 9-3-83 ; 4-10-85 , entre otras '.) Partiendo de tal orientación y de que la acción ejercitada por Comunidad de propietarios demandante lo es en base al artículo 1902 del CC resulta claro que el plazo de prescripción es el previsto en el artículo 1969 del CC por lo que, habrá que examinar si ha transcurrido el lapso de tiempo marcado por tal precepto legal siendo esencial a tales efectos determinar el momento inicial del computo del plazo y si los daños detectados en el garaje de la DIRECCION000 NUM000 son o no continuados pues es criterio jurisprudencial más que reiterado el que sienta el principio de que, partiendo de la base de que el tiempo para la prescripción de las acciones se contará desde el día en que pudieron ejercitarse, en los supuestos de daños continuados, el cómputo de su prescripción no se inicia hasta la producción del definitivo resultado, cuando no es posible fraccionar en etapas diferentes y hechos diferenciados la serie proseguida ( STS 16 Ene. 1989 y 25 Jun. 1990 EDJ1990/6754 , etc.).

Al respecto y en el presente caso debe indicarse que , ha quedado plenamente acreditado y así resulta tanto de la pericial acompañada por la actora a su demanda inicial, como del acta notarial aportada el día de la audiencia previa, como del resultado de la pericial judicial practicada a instancia de la parte actora en base al artículo 339 de la LEC que los daños que viene sufriendo el garaje citado, se han ido produciendo estos últimos años y seguirán produciéndose hasta tanto se ataje o repare el origen de las filtraciones por lo que puede mantenerse que nos encontramos ante daños continuados por definición lo que implica que la acción no se encuentra prescrita pues el inicio cómputo del plazo de prescripción aún no ha llegado'.

Como dijimos en nuestra sentencia de SAP, Civil sección 6 del 12 de Julio del 2011 ( ROJ: SAP V 4494/2011) Recurso: 246/2011 | Ponente: Vicente Ortega Llorca : 'La prescripción es un instituto no fundado en la justicia intrínseca sino en el principio de seguridad jurídica a fin de evitar, en la medida de lo posible, el ejercicio tardío de los derechos, y debe ser aplicada con espíritu restrictivo, de tal forma que cuando se ponga de relieve un simple atisbo de 'animus conservandi' en quién la misma se pretende aplicar, habrá de entenderse interrumpido el plazo de prescripción ( sentencia de 18 de septiembre de 1987 ). Por otra parte, la doctrina jurisprudencial atribuye plena efectividad a la reclamación extrajudicial practicada personalmente o por vía epistolar o telegráfica debidamente acreditada, incluso valiéndose de representante o mandatario aunque sea verbal, pues no resulta absolutamente preciso que las reclamaciones extrajudiciales se efectúen personalmente, ya que la jurisprudencia ha admitido la reclamación llevada a cabo valiéndose de mandatario aunque sea verbal o tácito del titular de la acción, sin que se exija conste acreditado la existencia de tal mandato y mucho menos la representación ( Sentencias de 10-10-1972 y de 22-9-1984 , que cita las de 3-5-1959 y 27-6-1969 ), de manera que, en el caso que se hubiera efectuado antes del transcurso de un año desde que la acción pudo ejercitarse ( artículos 1968-2 º y 1969 CC )'.

Y en la de SAP, Civil sección 6 del 20 de Diciembre del 2005 ( ROJ: SAP V 6508/2005) Recurso: 665/2005 | Ponente: Vicente Ortega Llorca nos referimos a la prescripción de la acción para exigir la responsabilidad civil por daños causados por comportamientos continuados o permanentes indicando q ue: '/.../ aunque el artículo 1968.2º del Código Civil previene que prescribe por el transcurso de un año «La acción para exigir la responsabilidad civil ... por las obligaciones derivadas de la culpa o negligencia de que se trata en el art. 1902, desde que lo supo el agraviado», la jurisprudencia ha matizado dicha regla en el caso de que los daños hayan sido causados por comportamientos continuados o permanentes ( Sentencias de 12 de diciembre de 1980 [ RJ 19804747 ], 12 de febrero de 1981 [ RJ 1981530 ], 6 de mayo de 1985 [ RJ 19856319 ], 17 de marzo de 1986 [RJ 19861474 ] y 24 de junio de 1993 [RJ 19935381 ]) y, en particular, /.../ igualmente, ha sido mantenido en supuestos de daños producidos en inmuebles como consecuencia de varios hechos continuados, en los que el cómputo inicial del plazo prescriptivo se ha situado en el último estadio del total resultado [ SS. 12-2-1981 ( RJ 1981530); 6-5-1985 ( RJ 19856319); 17-3-1986 (RJ 19861474 ) y 19-1-1988 (RJ 1988126)], En consecuencia, como las filtraciones y humedades se han venido produciendo de manera continuada, incluso después de la reclamación extraprocesal, no podemos tener por prescrita la acción'.

Hemos por tanto de desestimar la alegada excepción de prescripción en relación a la acción de la comunidad demandante toda vez que los documentos aportados y las manifestaciones de los peritos ponen de manifiesto que los problemas de filtraciones se vienen produciendo de antiguo, sin que se haya abordado, debido a las discrepancias entre las partes, una solución definitiva de los problemas que padece de forma recurrente la Comunidad de Garaje de la DIRECCION000 NUM000 , a pesar de lo sostenido por la parte apelante, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.



SEGUNDO.- En segundo lugar la parte recurrente muestra su disconformidad con la condena a la colocación de 18 sumideros, cuando desde su inicio, la terraza ha contado con cinco sumideros.

En múltiples ocasiones hemos indicado que la ausencia de normativa, o incluso la existencia de la misma, no supone un impedimento a la exigencia de adaptar las soluciones técnicas a los casos concretos, dando efectiva solución a los problemas que puedan existir, sin que puedan las partes ampararse en una alegación genérica y formal de las previsiones reglamentarias. La sentencia recurrida, acogiendo la tesis de los peritos propuestos, consideró la instalación de 18 sumideros en la terraza, en lugar de los cinco existentes, solución idónea para poner fin a los problemas de humedades de la comunidad demandante.

Sin embargo es preciso constatar, de un lado que la sentencia recurrida va mucho más allá de lo que impuso en su momento la sentencia del Juzgado número 15 de los de Valencia, de 2 de abril de 2007 , que condenó a Dª. Felisa a que efectuara las obras necesarias en los sumideros de la terraza. Y aunque dicha sentencia declaró que la terraza era propiedad exclusiva de la demandada Sra. Felisa , y que la obligación de la conservación y reparación de los tragaluces existentes en la terraza eran responsabilidad de la Comunidad de Garaje de DIRECCION000 NUM000 , al ser los mismos una 'servidumbre de luces' (folio 24), la impermeabilización de la terraza supone la intervención en un elemento común, aunque su uso pueda ser privativo, pues supone levantar toda la terraza, e intervenir en el interior de un elemento común, y con arreglo a lo establecido en el art. .10.1 de la LPH , será obligación de la comunidad la realización de las obras necesarias para el adecuado sostenimiento y conservación del inmueble y de sus servicios, de modo que reúna las debidas condiciones estructurales, de estanqueidad, habitabilidad, accesibilidad y seguridad Como declaró la SAP, Civil sección 11 del 02 de Septiembre del 2013 ( ROJ: SAP M 13408/2013) Recurso: 741/2012 | Ponente: MARIA MARGARITA VEGA DE LA HUERGA: ' Recoge la sentencia de esta Audiencia Provincial sec. 14ª, de 27-6- 2003, (EDJ 2003/132675) que: 'Dice la STS de 29 de julio de 1995 EDJ 1995/4260, con cita de la sentencia de 10 febrero 1992 EDJ 1992/1158 , que 'las terrazas que sean la cubierta de todo o parte del inmueble (estas últimas llamadas 'terrazas a nivel') tienen, en principio, la conceptuación legal de elementos comunes del edificio, pues así lo establece el artículo 396 del Código civil (al mencionar entre ellos a las 'cubiertas') y si bien la descripción, no de 'numerus clausus', sino enunciativa, que dicho precepto hace de los elementos comunes no es, en la totalidad de su enumeración, de 'ius cogens', sino de 'ius dispositivum' ( Sentencias de esta Sala de 23 mayo 1984 y 17 junio 1988 EDJ 1988/5241, entre otras) lo que permite que bien en el originario título constitutivo del edificio en régimen de propiedad horizontal, bien por acuerdo posterior de la Comunidad de propietarios (siempre que dicho acuerdo se adopte por unanimidad: regla 1ª del artículo 16 de la Ley de 21 julio 1960 ) pueda atribuirse carácter de privativos (desafectación) a ciertos elementos comunes que no siéndolo por naturaleza o esenciales, como el suelo, las cimentaciones, los muros, las escaleras, etc., lo sean sólo por destino o accesorios, como los patios interiores, las terrazas a nivel o cubiertas de parte del edificio , etc. ( Sentencias de 31 enero EDJ 1985/7128 y 15 marzo 1985 EDJ 1985/7235 , 27 febrero 1987 EDJ 1987/1610 , 5 junio EDJ 1989/5664 y 18 julio 1989 EDJ 1989/7420 , entre otras), mientras ello no se produzca (desafectación en el propio título constitutivo o por acuerdo unánime posterior de la Comunidad ) ha de mantenerse la calificación legal que, como comunes, les corresponde también a los elementos de la segunda clase expresada'.

Consideramos en cambio que no puede mantenerse un pronunciamiento de condena a la instalación de nuevos sumideros, exclusivamente a cargo de la recurrente, trece nuevos sumideros, más lo ya existentes, ya que se ha evidenciado que -desde su construcción- la terraza ha contado tan sólo con cinco sumideros.

Por tanto la instalación, 'ex novo', excede de la responsabilidad de conservación de los ya existentes.

Y la instalación de tales sumideros afectan no solo al elemento terraza superior, sino que requieren de sus correspondientes conductos de desagüe, y de intervención en elementos comunes, estructura y forjados, y por lo que procede distinguir entre la reparación de los sumideros ya existentes, cuyo importe deberá ser a cargo de la demandada exclusivamente, en virtud de la declaración efectuada en su día por sentencia, que devino firme, de la instalación de nuevos sumideros a cargo de la demandada/apelante que debe ser revocado, pues que la cubierta sea de uso privativo de la apelante, no es algo que se ponga en duda; a la vista de los Estatutos y de la propia configuración de la comunidad demandante, finca número NUM002 'sótano planta baja y primer piso con terraza, sin posibilidad de elevar nada en ninguna planta....' (folio 14,).



TERCERO.- En cuanto a la condena de impermeabilizar la terraza, también a cargo exclusivamente de la parte apelante Dª. Felisa . Según el Diccionario de la Real Academia Española, RAE por suelo hay que tener al 'suelo' o 'piso artificial', sin distinguir bajo tales conceptos genéricos, la estructura de apoyo, el elemento de impermeabilización y la solería. Puede mantenerse, como es lo usual en supuestos como el de autos, que el uso exclusivo de terrazas de edificios que dispongan de ellas atribuye a la persona que goce de su uso obligaciones de mantenimiento del suelo que ocupa, salvo, como es obvio, lo que se corresponda con la estructura del edificio al ser elemento naturalmente común.

Por tanto, entendemos que también existe un exceso en la sentencia en ese punto, ya que si se ha concluido que la causa de las humedades que padece la Comunidad de Garaje demandante es la defectuosa impermeabilización de la terraza superior, o el deterioro de la impermeabilización existente en dicha terraza, debe revocarse la condena realizada en primera instancia que condenaba a Dª. Felisa a la obras de nueva impermeabilización -a su costa exclusvamente - de toda la terraza, pues supone intervenir en un elemento, que aún privativo, afecta a elementos indudablemente comunes.

Cuestión distinta es que venga obligada, cuando se aborde -en su momento- por la comunidad las obras necesarias para la impermeabilización, facilitar la realización de las mismas, y haga frente, a la mitad del importe de la reparación, pues con arreglo al principio de congruencia, resulta que la parte apelante no discute el carácter privativo de la terraza, y termina solicitando en su recurso que se declare, en el caso de decidirse la procedencia de ambas reparaciones (en este caso la de impermeabilizar la terraza), que se realicen con cargo a ambas partes, por entender que se trata de elementos estructurales del edifico.

Por tanto, entendemos que debe revocarse en este punto la sentencia recurrida, y condenarle tan sólo al abono de la mitad del importe que suponga la impermeabilización de la terraza.



CUARTO.- La sentencia de instancia, a los efectos de llevar a efecto las obras precisas, dejó para ejecución de sentencia su concreta determinación concediendo a Dª. Felisa , un plazo dos meses prorrogables para que las llevase a cabo , estableciendo que debía correr la comunidad de propietarios con los gastos que supongan los trabajos necesarios para conseguir una correcta unión o encuentro entre el pavimento de la terraza y los lucernarios colocando una membrana impermeabilizante en su perímetro, y la obligación de sustituir aquellos lucernarios que se encontrasen rotos o en mal estado.

Para el caso de que no se efectuasen tales obras, en los términos acordados, establecía que se llevaran a y cabo por la Comunidad de propietarios, debiendo en tal caso doña Felisa permitir el acceso a su propiedad y hacerse cargo del importe al que ascienda la instalación de los 18 sumideros con sus correspondientes pendientes y revisión de los anclajes existentes en el suelo de la terraza que han sido realizados al colocar la pérgola metálica con la impermeabilización íntegra de toda la terraza.

Como antes se ha dicho, la obligación de instalar nuevos sumideros ha quedado sin efecto, pero no la de reparar los existentes, ni la de impermeabilizar la terraza, si bien hemos concluido que los costes de tal impermeabilización de la terraza deberán ser asumidos por mitad entre las partes.

Con tales pronunciamientos hemos de abordar ahora el recurso de apelación de la Comunidad de Propietarios del Garaje de la DIRECCION000 número NUM000 que se dirigía -en primer lugar- a impugnar el plazo concedido por la sentencia de dos meses 'prorrogables', para el cumplimiento de la obligación de hacer, poniendo de manifiesto el tiempo en que la comunidad viene padeciendo de filtraciones, y el peligro de que la ejecución se siga dilatando de manera indefinida.

El motivo debe ser desestimado, pues es razonable fijar un plazo, en este caso de dos meses, para que la demandada realice las obras a que ha sido condenada, que no puede sino dejarse para ejecución de sentencia, como también es razonable establecer la posibilidad de su prórroga, y la realización por la Comunidad en caso de que no lo haga voluntariamente Dª. Felisa , lo que no podrá hacerse sino tras apreciar las razones esgrimidas para justificar el retraso.

Cuestión distinta es, como indica la parte recurrente que la sentencia establece un régimen distinto de responsabilidades, (reparación e impemeabilización de lucernarios a cargo de la comunidad, instalación de nuevos sumideros, reparación de los existentes, e impermeabilización de la terraza, y revisión de los anclajes de la pérgola metálica instalada, a cargo de Dª. Felisa ) y en cambio, encomiende a la Sra Felisa la realización de todas las obras, con obligación de la comunidad de abonar los gastos que supongan la realización de las obras que son de cargo de la Comunidad. Se hace preciso por tanto coordinar la realización de los trabajos, en cuanto afecta a la obligación de reparar e impermeabilizar los lucernarios, quien efectúe tales trabajos, con la necesaria impermeabilización de la terraza, debiendo Doña Felisa permitir, llegado el caso, el acceso a su propiedad.



QUINTO.- Finalmente, la comunidad de propietarios impugna la desestimación de la demanda en lo relativo a la reclamación de 5.628,07 euros, por los daños sufridos. Dicha cantidad era el resultado del informe pericial realizado en fecha 5 de octubre de 2008, por Global Perits S.L., (Folio 30), sin embargo, tanto el administrador de la comunidad indicó que la comunidad había pintado, y efectuado obras de reparación, como el perito D. Plácido indicó que pudo apreciar en su visita que se habían realizado recientemente obras de rehabilitación y reparación, por lo que no resulta contradicho el razonamiento del Juzgado que desestimó la reclamación económica por daños, indicando, en su fundamento jurídico cuarto que: 'Para determinar la realidad de tales daños y el importe de su reparación, la actora practica dos pruebas que, a juicio de este Tribunal resultan totalmente insuficientes: la pericial acompañada a la demanda donde cuantifica los daños en tres apartados, según metros afectados, ascendiendo el total a 5.628,07 euros y el informe pericial judicial elaborado por don Plácido en el que el técnico agrupa los desperfectos en tres grupos diferenciados según su causa (filtraciones de agua en zona sumidero, filtración de agua en zona lucernario y filtración de agua y goteras en zonas deslocalizada) aunque no cuantifica el importe de reparación.

Relacionando ambas periciales a este Tribunal le resulta imposible concretar a cuanto asciende la reparación de los desperfectos que tienen sus causas en las filtraciones de los sumideros y en las goteras de las zonas deslocalizadas que serían responsabilidad de la demandada, por lo que existiendo una total ausencia de prueba sobre el particular la pretensión formulada al respecto debe ser desestimada en su integridad'.

Se ha evidenciado, de las fotografías obrantes al informe de Global Perits S.L., y de las periciales practicadas que, excluido el origen de las filtraciones en otras terrazas, como sostenía la parte demandada, son varios los factores que contribuyen a las filtraciones, unos propiedad de la Comunidad demandante, y otros de la demandada. Y aunque no se haya determinado ni el porcentaje, ni en que medida unos participan más que otros en las filtraciones, hemos de partir de que los daños fueron reparados, y que se habían producido.

Nos encontramos por tanto ante un supuesto de concurrencia de culpas o de desatención de las partes de sus obligaciones. Y al respecto, en un caso similar al hoy enjuiciado, dijimos en nuestra sentencia de 20 de Diciembre del 2005 ( ROJ: SAP V 6508/2005) Recurso: 665/2005 | Ponente: Vicente Ortega Llorca) 'La doctrina del Tribunal Supremo sostiene que cuando concurren la culpa del agente y la del perjudicado o víctima, los Tribunales deben moderar la responsabilidad del primero y reducir en proporción su deber de indemnización, repartiendo el daño con el perjudicado [ Sentencias de 21 junio 1985 (R.A. 1985/3308 ), 7 diciembre 1987 (R.A. 1987/9282 ), 1 febrero 1989 (R.A. 1989/650 ), 26 marzo 1990 (R.A. 1990/1731 ), 7 junio 1991 (R.A. 1991/4431 ) y 24 diciembre 1992 (R.A. 1992/10656 ), por citar algunas], concurrencia de culpa que es incluso apreciable por los juzgadores de la instancia aunque no la pida el demandado [ Sentencias de 18 octubre 1982 , 22 abril 1987 (R.A. 1987/2723 ), 7 junio 1991 (R.A. 1991/4431 ) y de 17 mayo de 1994 (R.A.

1994/3588 )]. Se construye así la compensación de culpas como un instituto jurídico que trata de equilibrar la indemnización derivada de la responsabilidad por los daños sufridos a causa de actos reconocidamente imprudentes de la víctima y del demandado, ajustando el quantum indemnizatorio a la eficacia causal atribuible a la acción de éste, sin incluir la parte correspondiente achacable al propio actuar del perjudicado. Por tanto, se vincula directamente con el concepto de responsabilidad por culpa, tiene su ámbito propio en torno a los artículos 1902 y siguientes del Código Civil y sólo opera cuando la conducta de la víctima contribuye causalmente a la producción del resultado.

En consecuencia, como ésta es la situación que se produce en el caso de autos, y estimando que ambos litigantes contribuyen causalmente en la misma medida a la producción del daño, procede, estimar en un 50% la acción indemnización de los daños causados, cuyo importe de 996'48 #uros no ha sido discutido, por lo que corresponderá a los demandados abonar 498'24 #uros'.

En el presente caso, entendemos que no procede aplicar la proporción de 2/3 a cargo de la demandada que solicita la Comunidad en su recurso, y dado que no se ha podido determinar en que medida los elementos de unos y de otros producen el resultado dañoso, hemos de llegar a la conclusión de que la Comunidad tiene derecho a ser indemnizada, si bien no en los 5.628,07 euros que solicita, sino tan sólo en el 50% de dicha cantidad, es decir, en la cantidad de dos mil ochocientos catorce euros, con tres céntimos de euro (2.814,03 #). Debe por tanto estimarse en parte el recurso interpuesto por la comunidad de propietarios Garaje de la DIRECCION000 NUM000 .



SEXTO.- Conforme a lo dispuesto por los artículos 394 y 398 LEC , no procede efectuar expresa imposición de las costas de esta alzada, dada la estimación parcial de ambos recursos de apelación.

SEPTIMO.- Dado el sentido de esta sentencia, por imperativo del art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil deberán devolverse a los recurrentes los depósitos efectuados en su momento para recurrir.

En nombre del Rey, y por la autoridad que nos confiere la Constitución aprobada por el pueblo español

Fallo

Estimamos en parte el recurso interpuesto por Dª. Felisa , y en su virtud: a. Revocamos la sentencia en cuanto le condenaba a la instalación de dieciocho sumideros.

b. Condenamos a la Comunidad de Propietarios Garaje DIRECCION000 NUM000 de Valencia a la realización de los trabajos necesarios de impermeabilización de los lucernarios en los términos de tiempo fijados en la sentencia recurrida.

c. Condenamos a la Comunidad de propietarios Garaje NUM000 de Valencia, a que se haga cargo del 50% del importe de impermeabilización de la terraza.

Estimamos en parte el recurso interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS GARAJE DIRECCION000 NUM000 DE VALENCIA, y en su virtud: a. Condenamos a Dª. Felisa a que indemnice a la Comunidad en la cantidad de dos mil ochocientos catorce euros, con tres céntimos de euro (2.814,03 #). Dicha cantidad devengará el interés legal del dinero, desde la interpelación judicial, incrementado en dos puntos, desde la presente resolución hasta su completo pago.

b. A que repare los anclajes en el suelo de la terraza que fueron colocados al instalar la pérgola metálica.

c. A realizar las obras necesarias para la impermeabilización de la terraza, y abone el 50% de su importe.

d. A que permita y facilite la entrada en la terraza, para la realización de las obras antes indicadas.

No hacemos expresa imposición de las costas de esta alzada.

Devuélvanse a las partes recurrentes los depósitos efectuados en su momento para recurrir.

Contra la presente resolución podrán las partes interponer recurso extraordinario, por infracción procesal, o de casación por interés casacional.

A su tiempo, devuélvanse al Juzgado de procedencia los autos originales, con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.