Sentencia Civil Nº 521/2014, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 1, Rec 58/2014 de 30 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

OURENSE

SENTENCIA: 00521/2014

APELACIÓN CIVIL

La Audiencia Provincial de Ourense, constituida por las Señoras, doña Ángela Domínguez Viguera Fernández, presidenta y doña Josefa Otero Seivane y doña María José González Movilla Magistradas, ha pronunciado, en nombre de S.M. El Rey, la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 521/2014

En la ciudad de Ourense a treinta de diciembre de dos mil catorce.

VISTOS, en grado de apelación, por esta Audiencia Provincial, actuando como Tribunal Civil, en autos de Juicio Ordinario procedentes del Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, seguidos con el n.º 176/13, Rollo de Apelación núm. 58/14, entre partes, como apelante NCG Banco SA, representado por el Procurador D. Jorge Vega Álvarez, bajo la dirección del Letrado D. Adrián Dupuy López y, como apelados, D. Alberto , representado por la Procuradora D.ª Sonia Ogando Vázquez, bajo la dirección del Letrado D. Manuel Rodríguez López y D.ª Begoña personada en este Tribunal, sin acreditar la procuradora su representación.

Es ponente la Ilma. Sra. D.ª Josefa Otero Seivane.

Antecedentes

Primero.-Por el Juzgado de Primera Instancia Número 1 del Barco de Valdeorras, se dictó sentencia en los referidos autos, en fecha 27 de noviembre de 2013 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'FALLO:Que debo de estimar y estimo totalmente la demanda interpuesta a instancia de D. Alberto representado por el Procurador de los Tribunales Da. Diana Ortiz Carracedo contra la entidad 'NOVA GALICIA BANCO S.A.' representada por el Procurador D Jorge Vega Álvarez, en el ejercicio de acción de anulabilidad por importe de 39.000 euros, declarando la anulabilidad de los contratos de compraventa o 'suscripción de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes suscritos entre las partes , y en consecuencia se condena a ' NOVAGALICIA BANCO S.A.' (NCG BANCO, SA.) a pagar a D. Alberto la cantidad de 39. 000 euros en concepto de principal, más los intereses del art. 1.303 del Código Civil , desde la fecha de ejecución de dicho contrato, hasta la sentencia, y desde esta hasta. su completo pago, el interés procesal del art. 576 de la LEO. Igualmente, se acuerda como el actor O. Alberto , debe de restituir a la entidad demandada, la cantidad de 10.192,79 euros, en calidad de intereses que ha percibido por pago de dicha demandada.

Asimismo se declara la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones . subordinadas por acciones de NCG Banco, S.A., debiendo reintegrar el actor a la demandada con la cantidad de 8.325,74 EUROS, cantidad que se corresponde con el precio obtenido por la venta de dichas acciones. Igualmente se condena a la demandada .a pagar al actor el interés legal desde el día 19 de Julio de 2013, en relación a la cantidad de 30.674,26 euros, importe no recibido después de la venta de las acciones recibidas por el canse obligatorio, hasta la fecha de sentencia.

Se condena en costas a la entidad demandada 'NOVAGALICIA BANCO S.A.' '.

Segundo.-Notificada la anterior sentencia a las partes, se interpuso por la representación de NCG Banco SA recurso de apelación en ambos efectos, y seguido por sus trámites legales, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial.

Tercero.-En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada declara nulos sendos contratos de adquisición de obligaciones subordinadas y participaciones preferentes a que se refieren, respectivamente, las órdenes de valores fechadas el 22 de septiembre de 2003 y el 15 de abril de 2009, por importe respectivo de 24.000 y 25.000 euros, así como la nulidad del canje obligatorio de dichas obligaciones subordinadas por acciones de NCG Banco SA, con los restantes pronunciamientos derivados recogidos en los antecedentes de hecho de la presente resolución. Basa la declaración de anulabilidad en la existencia de error invalidante del consentimiento por la deficiente información proporcionada al demandante por la entidad bancaria previamente a la celebración del contrato que le indujo a considerar concertado un depósito a plazo fijo.

La entidad demandada se alza en apelación en solicitud de que se proceda a la revocación de la sentencia apelada y dictado de otra por la que se desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la parte contraria. Subsidiariamente, pide que se deje sin efecto la declaración de nulidad del canje y que de la cantidad a percibir por los demandantes se deduzcan tanto los rendimientos obtenidos como los intereses de dichos rendimientos.

El recurso se sustenta en los siguientes seis motivos:

1) vulneración del artículo 1301 CC al no declarar la caducidad de la acción ejercitada.

2) Vulneración de los artículos 1.265 y 1.266 del Código Civil , al declarar la nulidad por error en la contratación por parte de los demandantes en contra de lo establecido en dichos preceptos y la jurisprudencia que los interpreta.

3) Infracción de los artículos 326 y siguientes de la LEC , al valorar la documental privada de forma ilógica e irrazonable.

4) Vulneración de los artículos 1.309 , 1311 y 1313 CC y de la doctrina general de los actos propios.

5) Indebida valoración de la nulidad del canje. Incompetencia del juzgado para pronunciarse sobre este aspecto. Incongruencia 'Extra petita'.

6) Vulneración de los artículos 1303 y 1307 CC

SEGUNDO.-Según el artículo 1301 CC en los casos de error, el plazo de cuatro años empecerá a correr desde la consumación del contrato, momento que no se corresponde con la suscripción de la orden o contrato, frente a lo sostenido en el recurso.

Tradicionalmente viene distinguiéndose tres fases en los contratos: generación, perfección y consumación. La primera comprende las negociaciones preliminares; la segunda se produce con el consentimiento, manifestado por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa ( artículos 1258 y 1262 CC ); la consumación tiene lugar con la realización de todas las obligaciones dimanantes del contrato o, dicho de otra forma, cuando se extingue por hallarse completamente cumplidas las prestaciones. En tal sentido se pronuncia la STS de 11 de junio de 2003 con cita de numerosas precedentes jurisprudenciales, algunos de ellos referidos a contratos de tracto sucesivo, como los discutidos ('el término para impugnar el consentimiento prestado por error en liquidaciones parciales de un préstamo no empieza a correr hasta que aquel ha sido satisfecho'... 'la acción para pedir la nulidad por dolo de un contrato de sociedad no empieza a contarse hasta la consumación del contrato, o sea hasta que transcurra el plazo durante el cual se concertó').

Sobre esta base la Sala viene rechazando la caducidad en acciones de anulabilidad referidas a participaciones preferentes o subordinadas. Así en la sentencia de 22 de julio de 2014 tras exponer las notas principales de las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, se razonaba 'Conforme a la sucinta descripción del producto financiero litigioso, es evidente que las obligaciones de la entidad emisora no se extinguen en el momento de la trasmisión de los títulos emitidos sino que a lo largo de toda la vigencia de los títulos está obligada a satisfacer los intereses correspondientes en el caso de que se den las condiciones para ello. Desde esta consideración es evidente que la consumación del contrato no puede residenciarse en el momento de la adquisición por parte del cliente del producto sino que será una vez concluya la vida contractual del producto cuando finalmente se extingan las obligaciones asumidas por la entidad emisora. Esta posición ha sido mantenida por la Sala en sus sentencias de 23 de julio y 23 de septiembre de 2013 . Conforme a lo anterior no es posible considerar la existencia de caducidad de la acción pues aún se está dentro del plazo de plena eficacia de las obligaciones subordinadas litigiosas y aun penden de cumplimiento obligaciones de la demandada para el caso de que se dieran los requisitos correspondientes pues su emisión se verificó con la condición de permanente'.

El criterio contrario a la caducidad se reitera en numerosas resoluciones de esta Sala de las que es pleno conocedora la parte apelante como parte en la mayoría de los procesos por ellas resueltos. Conforme al mismo, no puede ser acogida la caducidad alegada partiendo de la fecha de las órdenes de valores puesto que los contratos han continuado desplegando sus efectos en el tiempo, mediante la retribución por intereses hasta el año 2012 en el caso de las preferentes y hasta el año 2013 en el de las subordinadas, según datos recogidos en la sentencia apelada no cuestionados, teniendo lugar la presentación de la demanda en el mes de junio de 2013, por lo que es claro que no había transcurrido el plazo de cuatro años previsto en el artículo 1301 CC para la acción de anulabilidad apreciada en aquella resolución.

TERCERO.- Las participaciones preferentes constituyen una vía de financiación empresarial a largo plazo, a medio camino entre las acciones y obligaciones o bonos, lo que ha llevado a calificarlas como 'híbridos financieros'. Son instrumentos de deuda ( artículo 401 y siguientes del texto refundido de la ley de sociedades de capital). Alude a ellas la ley 13/1985 de 25 de mayo de coeficientes de inversión, recursos propios y obligaciones de información de los intermediarios financieros (hoy derogada por la ley 10/2014 de 26 de junio de ordenación, supervisión y solvencia de las entidades de crédito) a efectos fiscales y de su consideración como recursos propios de las entidades de crédito. Según su artículo 7 se consideran recursos propios de las entidades bancarias, junto con las obligaciones subrogadas y otros productos similares, siempre que reúnan los requisitos exigidos por la disposición adicional segunda, apartado 1 , de donde se desprenden las principales características del producto, con incidencia directa en el riesgo a ellas asociado, a saber: 1) la remuneración que tendrán derecho a percibir los tenedores de las participaciones preferentes se fijan en las condiciones de emisión, si bien se supedita a la existencia de beneficios o reservas de la entidad de crédito emisora o dominante que también puede acordar discrecionalmente su cancelación por un período ilimitado, sin efecto acumulativo. Cabe igualmente la cancelación de la remuneración obligada por el Banco de España en función de la situación financiera y de solvencia de la entidad de crédito emisora o matriz, o en la de su grupo o subgrupo consolidable. Igualmente es posible sustituir el pago de la remuneración, si así lo establecen las condiciones de la emisión, y con las limitaciones que se establezcan reglamentariamente, por la entrega de acciones ordinarias, cuotas participativas o aportaciones al capital de las cooperativas de crédito, de la entidad de crédito emisora o matriz. 2) No otorgan a sus titulares derechos políticos salvo excepciones que se harán constar en la emisión. 3) No otorgan derechos de suscripción preferente respecto de futuras nuevas emisiones.4) Tienen carácter perpetuo, aunque el emisor podrá acordar la amortización anticipada a partir del quinto año desde su fecha de desembolso, previa autorización del Banco de España. 5) No cotizan en bolsa, sino en mercados secundarios organizados, por lo que el adquirente solo recuperará la inversión si consigue la venta en ese mercado, dependiente de la coyuntura económica general y en especial de la situación del emisor. 6) En los supuestos de liquidación o disolución de la entidad de crédito emisora o de la dominante, el tenedor de las participaciones se sitúa a efectos de prelación de créditos, inmediatamente detrás de todos los acreedores, subordinados o no, salvo de los accionistas ordinarios y, en su caso, de los cuotas partícipes.

Las características que se dejan mencionados permiten defender la complejidad de las participaciones preferentes, implícitamente reconocida en el artículo 79 bis de la ley de mercado de valores toda vez que no las incluye entre los que enumera como productos 'no complejos' ni reúnen las condiciones que el mismo precepto señala para considerar 'no complejo' un instrumento financiero, cuando a continuación señala: 'Tendrán la consideración de instrumentos financieros no complejos, además de los indicados expresamente en el párrafo anterior, aquellos en los que concurran las siguientes condiciones: i) Que existan posibilidades frecuentes de venta, reembolso u otro tipo de liquidación de dicho instrumento financiero a precios públicamente disponibles para los miembros en el mercado y que sean precios de mercado o precios ofrecidos, o validados, por sistemas de evaluación independientes del emisor; ii) que no impliquen pérdidas reales o potenciales para el cliente que excedan del coste de adquisición del instrumento; iii) que exista a disposición del público información suficiente sobre sus características. Esta información deberá ser comprensible de modo que permita a un cliente minorista medio emitir un juicio fundado para decidir si realiza una operación en ese instrumento.

En relación con las participaciones preferentes y obligaciones subordinadas la sentencia de esta Sala de 2 de octubre de 2014 razona:' El riesgo y la complejidad de estos dos productos, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas, han determinado que la Comisión Nacional del Mercado de Valores, en su Guía para la verificación de operaciones de renta fija, haya recomendado que cuando se dirijan al público en general, se entregue al inversor, para garantizar la información, un resumen de las características en formato tríptico que el inversor debe devolver firmado. De todo lo expuesto ha de destacarse finalmente, como conclusión, que tanto las participaciones preferentes como las obligaciones subordinadas, por su naturaleza, sus características, su liquidez y el riesgo que conllevan, no constituyen un instrumento típico de ahorro, sino un producto de inversión. Los ahorradores colocan su dinero en bienes o productos que ofrecen total o casi total garantía de restitución del capital en un breve plazo de tiempo (imposiciones a plazo, fondos garantizados y deuda pública), y los inversores buscan elevados rendimientos arriesgándose a perder parte o incluso la totalidad del capital invertido (acciones cotizadas, fondos no garantizados, participaciones preferentes y obligaciones subordinadas). Lo que ha ocurrido en los últimos años con estos dos últimos tipos de instrumentos es que se distribuyeron por las entidades financieras a ahorradores que pensaban que tenían invertido su dinero en un depósito tradicional, sin ningún tipo de riesgo, y se vieron sorprendidos al descubrir que lo que tenían eran instrumentos de inversión con un elevado riesgo'.

CUARTO.- El análisis de los motivos segundo y tercero ha de efectuarse en relación a tres ideas fundamentales, a la vista de la argumentación en que descansan: requisitos que debe reunir el error para invalidar el consentimiento; alcance y prueba del deber de información de las entidades bancarias en la contratación de productos bancarios de naturaleza compleja como son las obligaciones subordinadas y participaciones preferentes; e incidencia de una información deficiente en la apreciación del error vicio en función del perfil de los demandantes.

Sobre el consentimiento se decía en la sentencia de esta Sala de 26 de octubre de 2012 al analizar producto financiero distinto al que nos ocupa- permuta financiera-, pero también de naturaleza compleja y alto riesgo: 'el consentimiento constituye uno de los elementos esenciales del contrato ( artículo 1261 CC ). Se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato ( artículo 1262 CC ). La manifestación de voluntad en que consiste ha de prestarse de modo libre y consciente, sin la concurrencia de vicios que, según el artículo 1265 CC , determinan su nulidad, entre ellos el error invocado en la demanda y apreciado en la resolución impugnada. El error supone un falso conocimiento de la realidad capaz de determinar una emisión de voluntad no realmente querida. Consiste en una representación equivocada de la realidad que produce la realización de un acto jurídico que, de otra forma, no se hubiese llevado a cabo o se hubiese realizado en otras condiciones ( STS de 12 de noviembre de 2010 ). Constituye una creencia inexacta o una representación mental equivocada, que sirve de presupuesto para la realización de un contrato y determina una voluntad no formada correctamente, porque la contemplación del objeto del contrato estaba distorsionada ( STS 13 de julio de 2012 ). El artículo 1266 CC exige para que el error invalide el consentimiento que recaiga sobre la sustancia de la cosa objeto del contrato o sobre aquellas condiciones de la misma que, principalmente, hubieren dado motivo a celebrarlo. En interpretación del precepto, la jurisprudencia tiene declarado que para que el error produzca el efecto de anular el contrato es preciso, además, que no sea imputable al interesado, en el sentido de causado por él -o personas de su círculo jurídico-, y que sea excusable, entendiéndose que no lo es cuando pudo ser evitado por el que lo padeció empleando una diligencia media o regular, requisito éste que no consta expresamente en el Código civil, pero exigible como elemental postulado de buena fe ( STS de 11 de diciembre de 2006 , a su vez citada en la, antes mencionada, de 12 de noviembre de 2010). La valoración de la concurrencia de los requisitos necesarios para apreciar error determinante de nulidad contractual ha de efectuarse tomando en consideración las circunstancias concretas del caso y, especialmente, las subjetivas de los contratantes'.

QUINTO.- El deber de información viene impuesto a las entidades bancarias tanto por el principio general de buena fe, informador de todo el derecho de contratos ( artículo 1258 CC ) como por la normativa administrativa en vigor en la fecha de la contratación controvertida, singularmente, en lo que atañe a las obligaciones subordinadas, artículos 78 y 79 de la ley de mercado de valores, en la redacción anterior a la ley 47/2007 de 19 de diciembre que incorporó a nuestro ordenamiento la Directiva 2004/39/CE, así como el RD 629/1993 de 3 de mayo y respecto a las participaciones preferentes artículo 79 bis de la ley de mercado de valores donde se contempla la obligación de las empresas de servicios de inversión, entre ellas las entidades de crédito, que asesoren, coloquen, comercialicen presten cualquier servicio de inversión sobre productos complejos la obligación de proporcionar a los clientes minoristas información imparcial, clara, sencilla y no engañosa, obligación que se refuerza en el caso de consumidores y usuarios por la normativa contenida en el texto refundido de la ley general de consumidores y usuarios, aprobado por Real Decreto legislativo 1/2007, en especial artículo 60 , en relación con la obligación de prestar información previa al contrato, veraz, suficiente y comprensible sobre las características esenciales de los productos ofertados.

También la jurisprudencia se ha pronunciado sobre el particular. Obligado es traer a colación la doctrina sentada en la sentencia del Tribunal Supremo 840/2013, del Pleno, de 20 de enero de 2014 en referencia a un contrato de permuta financiera, de naturaleza compleja y elevado riesgo como las obligaciones subordinadas. Partiendo de esa complejidad y de la asimetría informativa que suele darse en la contratación por la desproporción entre la entidad que comercializa servicios financieros y su cliente, salvo que se trate de un inversor profesional, la sentencia destaca la necesidad de proteger al inversor minorista acentuada porque 'las entidades financieras al comercializar estos productos, debido a su complejidad y a la reseñada asimetría informativa, no se limitan a su distribución sino que prestan al cliente un servicio que va más allá de la mera y aséptica información sobre los instrumentos financieros en la medida en que ayudan al cliente a interpretar esta información y a tomar la decisión en contratar un determinado producto'. Razona también que el genérico deber de negociar de buena fe, que se contiene en el artículo 7 del código civil y en el derecho de contratos de nuestro entorno económico y cultural, 'conlleva el más concreto de proporcionar a la otra parte información acerca de los aspectos fundamentales del negocio, entre los que se encuentran en este caso los concretos riesgos que comporta el producto financiero que se pretende contratar'. En referencia al incumplimiento del deber de información destaca que 'no conlleva necesariamente la apreciación de error vicio pero no cabe duda de que la previsión legal de estos deberes, que se apoya en la asimetría informativa que suele darse en la contratación de estos productos financieros con clientes minoristas, puede incidir en la apreciación del error'. Más adelante pone en relación el deber de información con las dos notas exigidas para apreciar el error vicio. En cuanto a la primera dice que 'el desconocimiento de estos concretos riesgos asociados al producto financiero que contrata pone en evidencia que la representación mental que el cliente se hacía de lo que contrataba era equivocada, y este error es esencial pues afecta a las presuposiciones que fueron causa principal de la contratación del producto financiero'. Y respecto a la excusabilidad: 'al mismo tiempo, la existencia de estos deberes de información que pesan sobre la entidad financiera incide directamente sobre la concurrencia del requisito de la excusabilidad del error, pues si el cliente minorista estaba necesitado de esta información y la entidad financiera estaba obligada a suministrársela de forma comprensible y adecuada, el conocimiento equivocado sobre los concretos riesgos asociados al producto financiero complejo contratado en que consiste el error, le es excusable al cliente'. Esta doctrina se reitera en las posteriores sentencias del Tribunal Supremo 384/2014 y 385/2014, ambas de 7 de julio .

La prueba de una correcta información incumbe a la entidad bancaria por aplicación del criterio de facilidad y disponibilidad probatoria ( artículo 217.7 LEC ), en atención a su mayor conocimiento del mercado, a su situación de superioridad en la contratación y a la imposibilidad de demostrar un hecho negativo como lo es la falta de información (prueba diabólica).

SEXTO.- La prueba practicada en relación con la información proporcionada al apelado se ha reducido a la documental, que la sentencia apelada estima insuficiente para inferir un consentimiento informado, en criterio que la Sala comparte habida cuenta el perfil de los demandantes y contenido de dicha documental.

El demandante es cliente minorista, entendiendo por tal, según resulta 'contrario sensu' de la definición de clientes profesionales proporcionada por el artículo 78 bis de la ley de mercado de valores, aquel en el que no puede presumirse la experiencia, conocimientos y cualificación necesaria para tomar sus propias decisiones de inversión y valoran correctamente los riesgos. Es peón en canteras de pizarra, su esposa, cotitular de la cuenta, ama de casa, ambos con estudios básicos, clientes durante muchos años de la entidad demandada, con la consiguientes confianza generada por esa relación duradera. Los datos expuestos se afirman en demanda y no han sido contradichos en el recurso, lo cual permite concluir su perfil conservador.

Los dos motivos del recurso que ahora nos ocupan son esencialmente teóricos, incluyendo conceptos e ideas generales sobre la prueba y los vicios de consentimiento. La única alusión al caso concreto se refiere a la orden de valores relativa a las participaciones preferentes cuyo contenido es, desde luego, insuficiente, para llevar a conclusión contraria a la mantenida en la sentencia apelada. Su lectura no permite un cabal conocimiento de las características y riesgos de aquellas, singularmente su liquidez y carácter condicionado de sus remuneraciones. Es de carácter ambiguo y contradictorio puesto que si bien indica que la remuneración se halla condicionada a la existencia de beneficios distribuibles, añade 'cuyo pago está garantizado solidaria e irrevocablemente por Caja de ahorros de Galicia'. De otro lado, no explica el riesgo de liquidez, emplea unos términos que ocultan la imposibilidad de su transmisión y de difícil, por no decir imposible, comprensión para el actor si no van acompañados de una información personal asequible a su nivel de conocimiento en absoluto acreditada.

Siguiendo la doctrina sentada en la sentencia del pleno del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 el error es esencial porque recae sobre las cualidades sustanciales del producto y es excusable porque la entidad bancaria no proporcionó de forma comprensible y adecuada la información de que estaba necesitado el cliente.

La nota de excusabilidad guarda íntima relación con la confianza depositada en la entidad demandada por el apelado y con la diligencia exigible a cada contratante, en el demandante la de un buen padre de familia (1104 CC) y en la entidad apelante la de un ordenado empresario y representante leal en defensa de los intereses de sus clientes. Desde esta perspectiva no cabe exigir a los apelados mayor diligencia que contratar con quién tiene conocimientos específicos en la materia, amparándose en la confianza que le merecía la entidad bancaria en razón a ese conocimiento y a su condición de cliente.

SÉPTIMO.- Se halla también abocado al fracaso el motivo cuarto. El artículo 1311 dispone que se entenderá que hay confirmación tácita cuando, con conocimiento de la causa de nulidad y habiendo ésta cesado, el que tuviere derecho a invocarla ejecutase un acto que implique necesariamente la voluntad de renunciarlo. El término 'necesariamente' alude a los actos inequívocos o concluyentes con eficacia jurídica que constituyen la base de la doctrina de los actos propios cuya aplicación exige la concurrencia de los siguientes requisitos, puestos de relieve en la STS de 5 de septiembre de 2012 : 1) una conducta jurídicamente relevante previa y consciente de sus consecuencias;2) que tal conducta tenga una significación inequívoca e incompatible con la posterior; y 3) que las expectativas defraudadas por la actuación posterior sean razonables (entre otras muchas, sentencias 292/2011, de 2 de mayo , 691/2011, de 18 de octubre y 285/2012 de 8 mayo ).

Pues bien, los hechos que se invocan en el recurso como indicativos de la confirmación contractual carecen de esa virtualidad.

Los rendimientos obtenidos durante la vigencia del contrato son compatibles con la finalidad de obtención de un beneficio que es, en definitiva, la perseguida por un cliente del perfil del actor al depositar sus ahorros en una entidad bancaria. El comportamiento inicial es lógico en tanto el cliente no alcanza a percibir el error en que ha incurrido, siendo desde que tiene conocimiento del error cuando manifiesta su voluntad de dejar sin efecto la operación. La venta de participaciones preferentes en el año 2009 no es indicativa de un conocimiento del producto, antes al contrario afianzaba la creencia de que se tratada de productos transmisibles sin sujeción a otras condiciones que la voluntad del cliente.

OCTAVO.- Distinta suerte merecen los motivos quinto y sexto. Es cierto que la sentencia apelada efectúa una declaración no pedida sobre la nulidad del canje acordado por Resolución de 7 de junio de 2013, publicada en el BOE de 11 del mismo mes y año, de la Comisión Rectora del Fondo de Reestructuración Ordenada Bancaria con lo que incurre en incogruencia extra petita por concesión de cosa no pedida. Igualmente lleva razón la parte apelante al sostener la falta de jurisdicción del orden civil para declarar la nulidad del canje, como ya ha tenido oportunidad de declarar la Sala entre otras en Sentencia recaída en el Rollo 547/13 . La Resolución del FROB es un acto administrativo, dictado en uso de las facultades que atribuye a este organismo la ley 9/2012 de 14 de noviembre de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Es por ello que la impugnación se halla sujeta al derecho administrativo. En tal sentido la misma Resolución de 7 de junio de 2013 indica :'El presente acuerdo pone fin a la vía administrativa, y contra el mismo podrá interponerse recurso potestativo de reposición conforme a los artículos 116 y 117 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común o directamente contencioso-administrativo ante la Sala de Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses previsto en el artículo 46 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , de la jurisdicción contencioso administrativa'. Asimismo, el artículo 72.2 de la ley 9/2012 dispone que 'los actos y decisiones del FROB dictados en el marco de procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución, pondrán fin a la vía administrativa y serán recurribles ante la Sala de lo Contencioso- administrativo de la Audiencia Nacional'. El artículo siguiente concede legitimación para interponer el recurso contencioso- administrativo contra los actos y decisiones del FROB en materia de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada, entre otros, a los titulares de valores incluidos en el ámbito de aplicación de la acción de gestión de instrumentos híbridos de capital y de deuda subordinada (artículo 75.1.b).

Consecuencia de lo expuesto es la procedencia de dejar sin efecto el pronunciamiento de la sentencia apelada relativo a la nulidad del canje obligatorio en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 37.2 LEC , 9 y 238 LOPJ .

Ahora bien, enlazando ya con el sexto motivo, el canje obligatorio impuesto por el FROB no excluye la posibilidad y necesidad de que los tribunales civiles determinen los efectos de orden civil derivados de la nulidad del contrato sobre adquisición de las participaciones preferentes a fin de cumplir la obligación de restitución impuesta por el artículo 1303 CC con efectos 'ex tunc', de forma que las partes queden incólumes, en la misma situación existente al tiempo de concertarse el contrato cuya nulidad se pretende.

Se trata de una consecuencia impuesta por la ley que ha de ser declarada aun cuando no medie petición de parte, en virtud del principio 'iura novit curia', con la finalidad de evitar nuevos pleitos y el enriquecimiento injusto de una parte a costa de otra ( SSTS de 23 de noviembre de 2011 y 5 de marzo de 2011 , entre otras). Para el caso de devolución no posible, debido al canje obligatorio y subsiguiente venta, rige el artículo 1307 CC conforme al cual procede la restitución de los frutos percibidos y del valor que tenía la cosa cuando se perdió con los intereses desde la misma fecha. La exención del pago de intereses de las cantidades incorporadas al patrimonio del actor solo sería posible de apreciarse mala fe en la actuación de la entidad bancaria, mala fe que la sentencia apelada no contempla por lo que su apreciación en la alzada incurriría en inadmisible 'reformatio in peius' ( artículo 456.5 LEC ' la resolución no podrá perjudicar al apelante, salvo que el perjuicio provenga de estimar la impugnación de la resolución de que se trate, formulada por el inicialmente apelado')

En atención a lo expuesto, la sentencia apelada debió contemplar también la obligación del actor de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria y de la cantidad recibida por la venta de las acciones desde la fecha de su correspondiente percepción, a fin de evitar un enriquecimiento injusto, extremo en el que el recurso ha de ser admitido.

NOVENO.- La estimación parcial del recurso determina la no imposición de las costas de la alzada( artículo 398 LEC ) y la devolución del depósito constituido para apelar ( disposición adicional 15ª LOPJ ).

Por lo expuesto la Sección Primera de la Audiencia Provincial pronuncia el siguiente

Fallo

Ha lugar en parte al recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de NCG Banco SA contra la sentencia, de fecha 15 de octubre de 2013, dictada por el Juzgado de Primera Instancia Número 2 del Barco de Valdeorras en Juicio Ordinario n.º 92/13, Rollo de Apelación núm. 547/13, resolución que se modifica en el sentido siguiente: 1) Se deja sin efecto la declaración de nulidad del canje obligatorio impuesto por el FROB respecto a los productos objeto de litis. 2) la parte actora habrá de devolver los intereses de las cantidades percibidas de la entidad bancaria y de la suma recibida por la venta de las acciones desde la fecha de su correspondiente percepción.

Nose hace expresa condena respecto a las costas de la alzada.

Se acuerda la devolución del depósito constituido para apelar.

Contra la presente resolución, podrán las partes legitimadas interponer, en su caso, recurso de casación por interés casacional y extraordinario por infracción procesal en el plazo de veinte días ante esta Audiencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que en unión a los autos originales se remitirá certificación al Juzgado de procedencia para su ejecución y demás efectos, juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.