Sentencia CIVIL Nº 521/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 376/2021 de 23 de Julio de 2021

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Calle Roger de Flor, 62-68 - Barcelona - C.P.: 08013

TEL.: 938294459

FAX: 938294466

EMAIL:aps18.barcelona@xij.gencat.cat

N.I.G.: 0808942120198145486

Recurso de apelación 376/2021 -E

Materia: Proceso especial incapacitación, capacidad y prodigalidad

Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000

Procedimiento de origen:Juicio verbal especial sobre capacidad 370/2019

Entidad bancaria BANCO SANTANDER:

Para ingresos en caja. Concepto: 0970000012037621

Pagos por transferencia bancaria: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274.

Beneficiario: Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil

Concepto: 0970000012037621

Parte recurrente/Solicitante: Eduardo

Procurador/a: Juan Ferrer Massanas

Abogado/a: Cristina Galván García

Parte recurrida: EL FISCAL

Procurador/a:

Abogado/a:

SENTENCIA Nº 521/2021

Magistradas:

Dª Margarita B. Noblejas Negrillo

Dª Myriam Sambola Cabrer (Ponente) Dª Mª José Pérez Tormo

Barcelona, 23 de julio de 2021

Antecedentes

Primero. En fecha 16 de abril de 2021 se han recibido los autos de Juicio verbal especial sobre capacidad 370/2019 remitidos por Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por e/la Procurador Juan Ferrer Massanas, en nombre y representación de Eduardo contra Sentencia - 22/06/2020 y en el que consta como el apelado el Ministerio Fiscal.

Segundo. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente: 'ESTIMO la demanda de judici verbal d'incapacitació interposada per part del Ministeri Fiscal i es declara la INCAPACITACIÓ TOTAL del Sr. Eduardo, designant-se com a tutor l'entitat o organisme públic tutelar que designi la Generalitat de Catalunya, a tal fi es lliurarà ofici al Departament competent amb les prevencions establertes en el fonament de dret Tercer.'

Tercero.El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la vista que ha tenido lugar el día 6/7/2021.

Cuarto.En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Dª Myriam Sambola Cabrer .

Fundamentos

Se aceptan los de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Planteamiento del debate.

La sentencia de 22-6-2020 ha estimado la demanda presentada por el Ministerio Fiscal y declara la incapacitación total del Sr. Eduardo , designando como tutor a la entidad u organismo público tutelar que designe la Generalitat.

El Sr. Eduardo recurre en apelación. Denuncia error valorativo de la prueba. Estima que la prueba releva que solo padece un DIRECCION001 de carácter leve y entiende que el informe forense emitido en la instancia no concreta porqué y cómo llega a alcanzar las conclusiones médico legales que la sentencia posteriormente tiene en cuenta para decidir sobre la limitación de la capacidad.

Considera que a tenor de la prueba practicada el apoyo o medida tuitiva más adecuada a su situación es una incapacidad parcial . En el desarrollo argumental de su recurso expone que 'según afirman sus familiares más cercanos, la problemática radica en el comportamiento agresivo que parece ser que mantiene el Sr. Eduardo en el ámbito familiar. Al respecto, indicar que la incapacidad total del mismo no es la solución, pues no evitará ese supuesto comportamiento agresivo, ya que la consecuencia de la incapacitación total no es que el Sr. Eduardo deje de residir en la vivienda familiar que es lo que aparentemente pretende su familia'.

Teniendo en cuenta lo anterior, considera que su incapacitación total supone una infracción de los artículos 10, 17, 23, 24 y 49 de la CE y de los artículos 12 y 14 de la Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006 y de la jurisprudencia interpretativa y aplicativa de los mismos.

Finalmente pide que 'se revoque la resolución de instancia declarando que el Sr. Eduardo es parcialmente incapaz tanto en el aspecto personal como patrimonial, cuya capacidad será complementada por un curador. En la esfera personal requerirá la supervisión del curador en cuanto al manejo de los medicamentos prescritos, ayuda de su enfermedad y autocuidado. En lo que se refiere al patrimonio y economía, conservará su iniciativa pero precisará del curador para su administración, gestión y disposición, ya sea inter vivos o mortis causa, completando su incapacidad. Controlará y fiscalizará todos sus gastos, incluidos los corrientes, evitando el gasto excesivo y la manipulación por parte de terceras personas, sin perjuicio de que se le asigne una suma periódica para su consumo y necesidades cotidianas de la vida (dinero de bolsillo), que si podrá administrar libremente'.

El Ministerio Fiscal se ha opuesto al recurso.

Este Tribunal ha entrevistado al Sr. Eduardo y ha recabado un nuevo informe médico forense que ha sido ratificado en el acto de la vista.

Considerado lo actuado en la alzada la parte apelante se ha ratificado también en su petición de que se establezca un apoyo para los temas de salud y económicos a través de un curador y el Ministerio Fiscal ha pedido la confirmación de la incapacidad total con nombramiento de un tutor si bien precisando que para ajustar la sentencia a la nueva normativa no se opone a que se nombre curador de ambas esferas personal y patrimonial.

SEGUNDO.- Capacidad.

Como hemos dicho en la reciente sentencia de 13 de julio de 2021, ' La actual evolución de la protección de las personas con discapacidad pasa por la elaboración de 'un traje a medida'. En este sentido entre otras sentencias del TS de 18-7- 2018 ROJ: STS 2805/2018 - ECLI:ES:TS:2018:2805 y de 7-3-2018

(ROJ: STS 732/2018 - ECLI:ES:TS:2018:732 y las que citan) y por la interpretación de la legislación española a la luz de los principios de la Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con discapacidad (Convención de Nueva York de 13 de diciembre de 2006) en sus aspectos procesales STS de 3-12-2020 (ROJ: STS 4050/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4050.

En cuanto a las medidas de apoyo y la gradación de la discapacidad el TS ha señalado en sentencia de 3-12-2020 ROJ: STS 4050/2020 - ECLI:ES:TS:2020:4050 que 'la extensión y los límites a la capacidad y el consiguiente régimen de tutela o guarda que se constituya ( art. 760.1LEC) deben fijarse atendiendo en exclusiva a lo que sea adecuado y necesario para el ejercicio de los derechos de la persona, atendiendo a sus concretas y particulares circunstancias.'

La declaración judicial de modificación de la capacidad se ha centrado históricamente en la protección patrimonial y más recientemente se ha extendido a la protección personal (seguimiento médico y farmacológico, decisiones sobre ingresos no voluntarios, etc.), en un enfoque predominantemente jurídico, que parte de las limitaciones de la capacidad de obrar entendidas como insuficiencia de conocimiento y de voluntad para la toma de decisiones de efecto jurídico, en su proyección en el tráfico jurídico.

A partir de la Convención de Nueva York prevalece la idea de ayuda o soporte, que ahora, con la nueva Ley queda consagrada, ampliándolos a todos los ámbitos de la vida, ayuda o soporte que debe materializarse a través de la institución jurídica del apoyo, sin que sea precisa una calificación médico-jurídica del 'grado de discapacidad' (total, parcial) y con la sola constatación e identificación del área de decisión afectada y del complemento que necesita. La Convención, de obligado cumplimiento, nos ha de llevar a invertir los términos del proceso de decisión: no se trata tanto de graduar primero la capacidad y fijar después la medida de apoyo, sino de identificar primero aquellos ámbitos en los que se produce un déficit o necesidad de apoyo o soporte porque la persona no puede buscar la ayuda o apoyo por sí misma en base a su discapacidad. Respetando la idiosincrasia de cada persona, no se aplican apoyos estandarizados, sino aquellos que el sujeto reclama o los que son imprescindibles para su estabilidad, como fundamento de su autogobierno'.

Ello sentado y a la vista de la nueva Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica (aplicable en Cataluña en virtud de su Disposición final segunda, en tanto regula el alcance de la discapacidad como tributaria de apoyos y la afectación de los Derechos Fundamentales de las personas con discapacidad), legislación que entrará en vigor el día 3 de septiembre 2021, no se puede mantener la declaración de modificación de la capacidad de obrar sino que la situación de necesidad de apoyos que quede apreciada en el Sr. Eduardo, en los términos de la referida Ley, conducirá a que se limite la presente sentencia a la determinación de tales medidas de protección y apoyo. Conforme al Código civil en este caso procedería declarar la incapacidad parcial, pero de lege data, en periodo de vacatio legis, no es posible tal declaración.

En este punto vamos a estimar el recurso.

TERCERO.- Necesidad de apoyos. Análisis del caso.

La nueva legislación que entrará en vigor el próximo mes de septiembre demanda pues realizar el análisis de la situación desde las necesidades advertidas y que deben ser colmadas con los apoyos precisos para procurar el mayor bienestar de la persona.

La sentencia de primer grado a la vista de la total prueba practicada, informe forense, audiencia de parientes y exploración judicial, que ha analizado de forma muy detallada y exhaustiva por lo que la damos aquí por reproducida en su totalidad por compartirla, estima acreditado que Sr. Eduardo por razón de las patologías que le afectan que describe ampliamente, no tiene consciencia de ninguna de las enfermedades que le aquejan, no tiene capacidad de administrar sus bienes, gastando la totalidad de forma inmediata. Considera por todo ello que tiene afectada de forma moderada su autonomía personal, capacidad de autogobierno, para el cuidado de su salud así como para todas las actividades realizadas en el ámbito patrimonial y jurídico. Precisa que necesita una tutela con el contenido del art. 222-35 y siguientes del CCC.

Partiendo de la prueba practicada en la instancia y a la vista de lo informado por el Médico Forense a este tribunal, la entrevista realizada y la restante prueba practicada compartimos y validamos el anàlisis y la valoración probatoria que la sentencia de primera instancia ha realizado, pero con las precisiones siguientes.

El Sr. Eduardo de 52 años, según consta en los informes médicos y recoge el informe médico forense recabado por este tribunal, está diagnosticado de DIRECCION002 recurrente, sin síntomas psicóticos versus DIRECCION003, DIRECCION004, ,presenta rasgos desadaptativos , DIRECCION005 y DIRECCION006 en la infancia con CI bajo conocido desde la infancia y estudiado en el H. DIRECCION007. Acude al CSMA desde el 2016 por problemas de conducta y falta de capacidad para la gestión de conflictos especialmente en el entorno familiar. Está también vinculado al SESMDI derivado por el CSMA de DIRECCION000.

En la entrevista se ha presentado algo inquieto y nos ha explicado que en la actualidad vive en el domicilio familiar mostrando elevada hostilidad hacia miembros de su familia y expresando dificultades en la convivencia del día a día refiriendo trato inadecuado y expresiones inapropiadas hacia él. Su discurso ha sido muy verborreico y poco ordenado. Su mayor preocupación es la convivencia en casa y la necesidad de encontrar trabajo y/o emprender algún negocio para poder vivir independiente de su familia. Admite que arrancó un negocio que al parecer no ha funcionado por falta de dinero.

Manifestó que sigue yendo a un centro y acude a las visitas médicas. Reconoce que recibe asistencia médica, psicológica y apoyo de Servicios Sociales. Insiste en querer controlar él su dinero sintiéndose capaz de gestionarlo. Y se refiere a su pensión y a una cantidad que está pendiente de cobrar de un accidente de forma concreta.

Pese a la red de soporte médico- social con la que parece contar en estos momentos, el Sr. Eduardo, según informe del EBAS-1 de mayo de 2021, está en riesgo de exclusión social y residencial. A partir del seguimiento de la trabajadora social comunican que han detectado que el Sr. Eduardo está muy descontrolado y que no está gestionando la prestación que percibe de forma responsable.

El mismo les ha explicado que está entregando el dinero a una familia marroquí que ha abierto un bar y no le han entregado ni firmado nada.

El les ha manifiestado que es socio inversor. La trabajadora social teme que pueda producirse un presunto aprovechamiento . Por otra parte comunica que no puede controlar la situación. Que consume alcohol, come en exceso y no es capaz de gestionar la pensión que prácticamente regala el dinero y que está enviando dinero a una chica que conoció por internet y que ofrece dinero a una familia marroquí que ha abierto un bar. Exponen también que cuando intentan aconsejarle se muestra extremadamente agresivo y les amenaza incluso de muerte.

La afectación actual pese a los soportes sociales establecidos no se ha atenuado y parece que se está exacerbando al no cumplir con el tratamiento médico de forma correcta.

Estimamos pues adecuado y necesario en interés del Sr. Eduardo, a la vista de la total prueba practicada ofrecerle un apoyo intenso que abarque las dos áreas necesitadas de él, la primera la de la salud y su autocuidado y la segunda el ámbito patrimonial.

En cuanto al ámbito de la salud la finalidad será apoyarle en el control de la medicación pautada y en el seguimiento de las diversas patologías y de los tratamientos que debe ir realizando, fundamentalmente. También le orientará y apoyará en la toma de decisiones sobre programas de apoyo terapéutico o formativo o bien ocupacional que puedan serle de utilidad, , también sobre la posibilidad de solicitar un piso tutelado para resolver de la mejor manera el problema de convivencia que de forma preocupante ha expuesto en la entrevista. En cuanto al ámbito de su persona el apoyo abarcará el cuidado personal y la atención de todo tipo ( higiene, alimentación) .

En cuanto al ámbito patrimonial , consideramos suficientemente acreditado que necesita un apoyo intenso en la gestión de su pensión y su patrimonio como indica la sentencia de primer grado.

El recurrente viene a admitir/ reconocer que necesita ese apoyo, básicamente en las áreas de salud y para el tema económico Compartimos en este sentido sus razonamientos y reflexiones pero, a la vista de lo antes expuesto, estimamos pertinente que el Sr. Eduardo pueda contar con un apoyo en la gestión de su pensión y en la toma de decisiones en el ámbito patrimonial, de forma que precise ser representado para realizar operaciones complejas que puedan comprometer su patrimonio (ponerlo en riesgo), pudiendo disponer en cambio de una cantidad de dinero de bolsillo suficiente y acorde con los ingresos que percibe y que le permita tener una adecuada calidad de vida y afrontar de forma holgada y satisfactoria su sustento.

Deberá la Fundación, escuchar las peticiones realizadas en este sentido sobre el problema de vivienda, la necesidad de realizar alguna actividad ocupacional .... para intentar dar la mejor respuesta a las demandas del recurrente y fijar para el Sr. Eduardo una cantidad de bolsillo semanal que responda adecuadamente a sus necesidades y sea acorde a la disponibilidad derivada de sus ingresos.

CUARTO.- Nombramiento de curador para realizar las funciones de apoyo antes descritas.

A la vista de la normativa antes referida cuya entrada en vigor es inminente procede ajustar la sentencia de primer grado y disponer el nombramiento de curador, con funciones representativas en este caso en el ámbito patrimonial y también personal , todo ello de conformidad también con la normativa de aplicación. No existe ningún impedimento para adelantar esta designa conforme a la nueva Ley, en tanto desaparece la figura de la tutela y no tendría ningún sentido un nombramiento que en pocas semanas debería ser revocado.

La curatela de este modo dispuesta se regirá por las normas que al efecto establece el Código Civil de Cataluña, en los arts 223-1 y siguientes.

El curador en este caso tendrá funciones de representación como ya se ha dicho en los dos ámbitos , todo ello de conformidad con lo dispuesto en el art. 223-6 CCC y en aplicación de la doctrina del TSJC recogida en sentencias de 4-6-2018 y 8-10-2001.

Como dijimos en la reciente sentencia de 13-7-2021, 'En cuanto a la posibilidad de acordar funciones representativas en la esfera personal la sentencia del TSJC de fecha 4 de junio de 2018 ROJ: STSJ CAT 5103/2018 - ECLI:ES:TSJCAT:2018:5103 así lo posibilita, y se concretan en aquel caso, en las funciones representativas en el ámbito del cuidado de la salud. Dice aquella sentencia: '...Como dicen las Sentencias del TS, Sala 1ª de 16 de mayo y de 27 de septiembre de 2017 : 'Se trata, como declara el art. 1 de la Convención, de promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas las personas con discapacidad y promover el respeto de su dignidad inherente. Con el fin de hacer efectivo este objetivo, los Estados deben asegurar que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos. Esas salvaguardias deben asegurar que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona. En particular, las salvaguardias, deben ser proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas (art. 12.4 de la Convención)...En la Sentencia TSJCat de fecha 8 de octubre de 2001 ya admitió la Sala -aún en base a la legislación anterior, cuyos principios no han sido alterados en la posterior- que el curador puede actuar en la esfera personal del incapacitado parcialmente...Dijimos entonces que: '... que la intervenció del curador pot estendre's als actes d'assistència personal referents a la salut de la incapacitada com ho són els disposats en la sentència, els quals no afecten aquells altres també de l'esfera personal, que tenen un règim jurídic propi i als quals no podria estendre's l'assistència curatelar, com per exemple als de reconeixement de fills matrimonials, el matrimoni, l'exercici de la potestat sobre els fills menors d'edat). Aquesta interpretació (poder estendre la curatela als actes d'assistència personal de la persona incapacitada referents a la seva salut) s'ha d'entendre ajustada en el règim jurídic català a les institucions tutelars en general, i a la curatela en particular, ja que un dels principis rectors de la llei de 1991 esmentada és, com diu la seva Exposició de Motius 'la protecció integral del qui ha d'ésser sotmès a una institució tutelar, cosa que significa l'atenció eficaç, no sols del seu patrimoni, sinó també a la seva persona'. I com també manifesta de manera específica per a la curatela dels incapacitats la mateixa Exposició de Motius 'el curador dels incapacitats... pot, segons que determini la sentència d'incapacitació, assumir funcions limitades en l'àmbit personal'. I aquest principis que informen la Llei, tenen en el seu articulat el desenvolupament adequat des del mateix article 1er en què es diu que també correspon al curador 'la guarda i la protecció de la persona i dels béns o només de la persona o del béns (d) els.... incapacitats'; diferenciació explícita de la 'persona' i dels 'bens' com a objecte de les funcions assistencials i protectores de totes les institucions tutelars que es veu encara reafirmada en l'art. 2.2 de la mateixa LLei i en altres d'ella que esdevé innecessari invocar.'

La FUNDACIÓN actuará atendiendo a la voluntad, deseos y preferencias del Sr. Eduardo, siempre que las actuaciones que se emprendan le beneficien.

La medida de apoyo será revisada cada tres años . Podrá realizarse tal revisión al tiempo de la rendición anual de cuentas que se efectúe llegado el plazo; salvo que se acrediten circunstancias que hagan necesario modificar o ajustar la medida en un tiempo inferior.

En definitiva, el recurso debe ser estimado acordando la figura protectora del curador, siguiendo el criterio de la Ley 8/2021, de 2 de junio, por la que se reforma la legislación civil y procesal para el apoyo a las personas con discapacidad en el ejercicio de su capacidad jurídica, que reserva la designa de tutor únicamente para los menores no emancipados en situación de desamparo o no sujetos a patria potestad, art. 199CC; y como medidas de apoyo, ex art. 249ss CC, además de las de naturaleza voluntaria, la guarda de hecho, la curatela y el defensor judicial.

QUINTO.- Costas.

Dada la resolución que se adopta no vamos a imponer las costas.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación deducido por Eduardo contra la sentencia de fecha 22/06/2020 dictada por el juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 en sede de Juicio verbal especial sobre capacidad 370/2019 de que el presente rollo dimana, dejamos sin efecto la declaración de incapacidad

Asimismo estimamos el recurso en lo que se refiere a la medida de apoyo que, en aplicación de la nueva normativa, será a curatela para los ámbitos personal y patrimonial expresados y mantenemos para la realización de las funciones de apoyo a la FUNDACIÓN ya designada.

El ámbito de actuación de apoyo del curador será el relativo a las áreas personal, de autocuidado, de salud, y administración y disposición de bienes del Sr. Eduardo.

En cuanto al ámbito de la salud la finalidad será apoyarle en el control de la medicación pautada y en el seguimiento de las diversas patologías y de los tratamientos que debe ir realizando, fundamentalmente. También le orientará y apoyará en la toma de decisiones sobre programas de apoyo terapéutico o formativo que puedan serle de utilidad o el inicio de nuevos tratamientos que puedan ser precisos para procurar una mejora a su situación.

En cuanto al ámbito patrimonial el apoyo consistirá en la gestión de su pensión y su patrimonio como indica la sentencia de primer grado. El Sr. Eduardo precisará de un curador con funciones representativas para realizar operaciones complejas que puedan comprometer su patrimonio, pudiendo disponer de una cantidad de dinero de bolsillo acorde con los ingresos que percibe que le permita tener una adecuada calidad de vida y afrontar de forma satisfactoria su sustento.

Deberá la Fundación, escuchar las peticiones realizadas sobre la necesidad de tener una vivienda independiente de su familiar, informarle sobre la posibilidad de realizar cursos formativos/ ocupacionales y procurar que reciba un dinero de bolsillo en una cantidad que responda adecuadamente a las necesidades que deben cubrirse y sea acorde a la disponibilidad derivada de sus ingresos.

El curador rendirá cuentas anuales de su actuación ante el Encargado del Registro Civil.

La medida de apoyo será revisada cada tres años. Podrá realizarse tal revisión al tiempo de la rendición de cuentas que se efectúe en el año tercero, y sucesivamente cada tres años.

En el caso de que se considere necesario modificar la medida de apoyo, se realizará la revisión en un periodo inferior.

Los restantes pronunciamientos que no sean incompatibles con los expresados en esta resolución permanecerán invariables.

No se hace especial declaración sobre las costas.

Modo de impugnación:recurso de CASACIÓNen los supuestos del art. 477.2LEC y recurso extraordinario POR INFRACCIÓN PROCESAL( regla 1.3 de la DF 16ª LEC) ante el Tribunal Supremo ( art.466 LEC) siempre que se cumplan los requisitos legales y jurisprudencialmente establecidos.

También puede interponerse recurso de casación en relación con el Derecho Civil Catalán en los supuestos del art. 3 de la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil a Catalunya.

El/los recurso/s se interpone/n mediante un escrito que se debe presentar en este Órgano judicial dentro del plazo de VEINTEdías, contados desde el siguiente al de la notificación. Además, se debe constituir, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de este Órgano judicial, el depósito a que se refiere la DA 15ª de la LOPJ reformada por la LO 1/2009, de 3 de noviembre.

Lo acordamos y firmamos.

Las Magistradas

Los interesados quedan informados de que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina Judicial, donde se conservarán con carácter de confidencial, bajo la salvaguarda y responsabilidad de la misma, dónde serán tratados con la máxima diligencia.

Quedan informados de que los datos contenidos en estos documentos son reservados o confidenciales y que el tratamiento que pueda hacerse de los mismos, queda sometido a la legalidad vigente.

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