Sentencia Civil Nº 522/2014, Audiencia Provincial de Cordoba, Sección 1, Rec 964/2014 de 28 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA.

SECCIÓN 1ª- CIVIL.

S E N T E N C I A Nº 522 / 14.-

Iltmos. Sres.:

Presidente

DON FELIPE LUIS MORENO GOMEZ

Magistrados:

DON PEDRO JOSÉ VELA TORRES

DOÑA CRISTINA MIR RUZA

APELACIÓN CIVIL

Juzgado: Mercantil nº 1 de Córdoba

Autos: Procedimiento Ordinario núm. 228/2013

Rollo nº 964

Año 2014

En Córdoba, a veintiocho de noviembre de dos mil catorce.

Vistos por la Sección Primera de la Audiencia los autos procedentes del Juzgado referenciado al margen, que ha conocido en primera instancia, en razón del recurso de apelación interpuesto por D. Ildefonso , representado por la procuradora Sra. Salgado Anguita y asistido del letrado Sr. José Cortes Bermudez ; siendo partes apelada BBK BANK CAJASUR S.A.U, representado por el procurador Sr. Roldan de la Haba y asistido del letrado Sr. Mendoza Alvarez.

Es Ponente del recurso D. FELIPE LUIS MORENO GOMEZ.

Antecedentes

Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida, y

PRIMERO.- El día 7 de mayo de 2014 por el Juzgado referido dictó sentencia cuya parte dispositiva establece:

« Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda inicial de estos autos deducida por la procuradora Dª. Ana Salgado Anguita en nombre y representación de D. Ildefonso contra Cajasur BANCO S.A.U. y se declara la NULIDAD DE LAS SIGUIENTES ESTIPULACIONES contenidas en el contrato de 11 de agosto de 2006 y la novación modificativa de 3 de septiembre de 2009:

Cláusula financiera tercera: límites a la variación del tipo de interés.

Gastos a cargo del prestario (cláusula financiera quinta) en lo relativo a la preparación de antecedentes para el otorgamiento de escritura y los gastos procesales.

Estipulación 6ª. Intereses de demora.

Estipulación 6ª bis: Vencimiento anticipado.

Estipulación Fuero.

Todo ello sin hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en el presente procedimiento. »

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demadante, con base en la argumentación de hechos y fundamentación jurídica que expresó, dándose traslado por el término legal del mismo a la parte contraria, que se opuso; tras lo cual se remitieron las actuaciones a este Tribunal que formó el correspondiente rollo.

Esta Sala se reunió para deliberación 25 de noviembre de 2014

Fundamentos

En lo que constituye materia del recurso de apelación y de impugnación de la sentencia, se acepta parcialmente la fundamentación de la misma

PRIMERO .- Se ha de comenzar señalando que don Ildefonso dedujo demanda ejerciendo acción individual de nulidad y reclamación de cantidad respecto de determinadas cláusulas contenidas en la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 11 de agosto de 2006 ( modificativamente novada por escritura de 3 de septiembre de 2009) y que ha resultado indiscutida la atribución a don Ildefonso del especial régimen protector establecido en T.R.L.G.D.C.U.

Acercándonos a lo que es objeto de debate en esta alzada, se ha de señalar que la sentencia de primera instancia declara la nulidad de la cláusula relativa a los limites a la variación del tipo de interés (cláusula suelo), pero desestima la acción de reclamación de cantidad al considerar que los efectos de dicha declaración de nulidad no se retrotraen al periodo anterior al día de la interposición de la demanda (7 de mayo de 2013); siendo este el único extremo al que se refiere el recurso de apelación interpuesto por don Ildefonso , quien propugna el efecto retroactivo de la declaración de nulidad de la cláusula suelo por razón de lo establecido en el art. 1303 del C.C . La entidad financiera demandada impugna la cláusula relativa a gastos procésales y propugna la integración de las cláusulas relativas a intereses moratorios y vencimiento anticipado.

Distinta suerte merecen los respectivos alegatos de las partes.

SEGUNDO. - La cuestión relativa a los efectos de la declaración de nulidad por abusiva de la cláusula suelo han sido reiteradamente abordados por este Tribunal y siempre hemos defendido, conforme a la doctrina sentada por STS de 9 de mayo de 2013 , que dicha declaración no tiene efectos retroactivos respecto de los pagos efectuados a la entidad prestamista; razón por que compartimos la respuesta que a dicha cuestión ha ofrecido la sentencia apelada.

Como corolario de esa reiteración a la hora de sucesivamente haber abordado dicho extremo, nos remitimos, por ser sustancialmente proyectable al caso de autos, a lo que expresado en la reciente sentencia de 14 de noviembre pasado, en la cual literalmente se exponía:

'Respecto del pronunciamiento relativo a que la entidad bancaria deberá devolver las cantidades indebidamente cobradas por aplicación de la cláusula declarada nula, desde la fecha de interposición de la demanda, es bien conocida la postura de esta Audiencia Provincial de no separarse de las conclusiones contenidas al efecto en la tan mencionada Sentencia 241/13, de 9 de mayo, del Pleno de la Sala 1ª del Tribunal Supremo , que declaró que «no ha lugar a la retroactividad de esta sentencia, que no afectará a las situaciones definitivamente decididas por resoluciones judiciales con fuerza de cosa juzgada ni los pagos ya efectuados en la fecha de publicación de esta sentencia»; dado, además, que la reciente Sentencia 464/14 no contiene pronunciamiento al respecto. A cuyos argumentos, hemos añadido, por ejemplo en Sentencia de esta Sección de 17 de julio de 2014 , que debe distinguirse entre nulidad relativa, consecuencia de la ineficacia parcial del contrato, y nulidad radical, resaltando -como hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 15 de enero de 2013 -, la excepcionalidad de esta última, sobre todo por la preferencia dada al principio de conservación de los actos y negocios jurídicos, ya como canon interpretativo, ya como principio general. E igualmente, debemos tener también presente la naturaleza y función de esta práctica de la contratación consistente en la predisposición de la cláusula suelo, cuya posible ineficacia no deriva de un vicio estructural del consentimiento prestado, y relevante para su inicial validez y posterior eficacia, sino de unos presupuestos funcionales de equilibrio prestacional y de transparencia que, una vez contrastados, puedan determinar que la ejecución del contrato siga siendo útil para los intereses del adherente, o para la calidad de este ámbito de la contratación. Sin embargo, como hemos dicho en Sentencia de 20 de octubre de 2014 , ello no es óbice para que se tenga en cuenta que, una vez interpuesta la demanda, ya no cabe hablar propiamente de retroactividad, sino de efectos 'inter partes' de la litispendencia, conforme al artículo 410 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como correctamente hace la sentencia apelada. Es más, negar que la entidad tenga que devolver los intereses indebidamente cobrados desde la interposición de la demanda tampoco tiene amparo en la Sentencia del Tribunal Supremo 241/13 , porque la misma se basa en criterios de seguridad jurídica y de buena fe, y en este caso, esta Sala no encuentra sólido el argumento de que se trata de pagos ya efectuados, cuando la entidad demandada, es consciente de la existencia tanto de la demanda judicial, como de la previa reclamación extrajudicial. Ni cabe considerar que se trata una situación afectada por la debida protección que por elementales exigencias de buena fe le habría de brindar la apariencia jurídica creada por el pago de las cuotas por los demandantes, que ya le han manifestado su disconformidad con la aplicación de la cláusula suelo de las que arrancan los importes de esas cuotas, más aun cuando es consciente de los pronunciamientos judiciales previos sobre cláusula de similar contenido. No puede hablarse, pues, de seguridad jurídica y buena fe cuando se trata de pagos efectuados después de la reclamación formulada, al objeto de excluir el reintegro del exceso que se deriva de la nulidad que posteriormente se declare. Entiende esta Sala que la solución adoptada en la sentencia apelada no solo respeta la doctrina derivada de la sentencia del Tribunal Supremo 241/2013 (en este sentido, Sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres de 26 de febrero de 2014 ), sino que es la procedente precisamente conforme a las exigencias de la buena fe ( artículos 1.258 del Código Civil y 57 del Código de Comercio ), sin que se pueda hacer sufrir el perjuicio de la demora en la consecución de un pronunciamiento firme de nulidad a quien formula una petición en una fecha y después se le dice que tiene razón. Como consecuencia de lo cual, el segundo motivo de apelación también debe ser desestimado.'

TERCERO .- La sentencia de primera instancia al abordar la cláusula financiera quinta (' Gastos a cargo del prestatario ') declara, entre otros extremos, la nulidad de la misma en lo relativo a 'los gastos procésales' ( ' los gastos procésales... derivados del incumplimiento por el prestatario de su obligación de pago, así como de cuantos se ocasionen para exigir al prestatario lo pactado en este documento o para la defensa por parte de la Caja de su crédito - en los que quedan incluidos la interposición y oposición a tercerías ') y frente a dicho particular se alza la entidad financiera demandada poniendo de relieve que la cláusula se refiere a 'gastos procésales' y no a ' costas judiciales ' y, por otro lado, que se trata de un acuerdo dentro del ámbito de la autonomía de las partes y que, en la medida que tales gastos derivan del incumplimiento de las obligaciones de la prestataria, concurre justa causa.

Tal planteamiento no puede ser aceptado.

En este sentido, se ha de comenzar señalando, tal y como claramente indica el art. 241 de Lec ., que las costas no dejan de ser una parte de los gastos del proceso, por lo cual la clausula en cuestión mal puede ser totalmente ajena a una tradicional jurisprudencia - SS.T.S., entre otras, de 3 de enero de 1952, 17 de mayo de 1971 y 22 de enero de 1997- que ha venido considerando ilícitos e incluso inmorales todos aquellos acuerdos que hicieren recaer sobre el deudor la obligación de pagar los gastos de los procesos dimanantes de los contratos concertados, habida cuenta de que las normas relativas a la imposición de costas ostenta carácter de ius cogens, puesto que el art. 1.168 C.C . atribuye a los tribunales la facultad de decidir acerca de la imposición de las mismas - conforme a los criterios legalmente establecidos; antes en el art. 523 de Lec. de 1881 , ahora en el art. 394 de Lec . vigente- excepcionando esta cuestión de la autonomía de la voluntad que tan solo puede actuar en la esfera del derecho privado; máxime si además también tenemos presente otras normas de orden publico como son el art. 241-7º de Lec . que no permite repercutir al ejecutado la tasa judicial abonada por el acreedor en los procesos de ejecución de las hipotecas constituidas para la adquisición de la vivienda habitual, ni en los procesos de ejecución derivados de prestamos o créditos hipotecarios cuando se dirijan contra el deudor o avalistas, y el art. 575-1 bis de Lec . que en el supuesto de ejecución de vivienda habitual preceptua que las costas exigibles al deudor ejecutado no podrán superar el 5 por cien de la cantidad que se reclame en la demanda ejecutiva.

Y es, en suma, tal y como indicó la S.A.P. de Pontevedra de 5 de junio de 2014 :

' Los gastos del proceso aparecen perfectamente regulados en los arts. 394 y 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil EDL 2000/1977463, para los procesos declarativos, y en los arts. 559 y 561 para los procesos de ejecución.

Dichas normas se basan en el principio de vencimiento, de manera que, en primera instancia, las costas se imponen a las parte que hay visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que el Tribunal aprecie que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho. Más concretamente, en caso de ejecución, se impondrán las costas al ejecutante cuando se aprecie algún defecto procesal no subsanable o que no se haya subsanado en el plazo concedido al efecto ( art. 559.2) o cuando se estime algún motivo de oposición respecto del fondo ( art. 561.2 LEC ), imponiéndose al ejecutado cuando se rechace la concurrencia del defecto procesal o de los motivos de fondo alegados( art. 559.2 y art. 561.1.1º ); por el contrario, cuando se aprecie parcialmente la pluspetición, el carácter abusivo de alguna cláusula cuya inaplicación no impida despachar ejecución o algún motivo de fondo que determine que la ejecución silga adelante por una cantidad inferior a la reclamada, cada parte deberá hacer frente a las costas devengadas a su instancia.

En consecuencia, la imposición en todo caso de las costas procésales no sólo infringe normas de orden público, lo que comportaría sin más su nulidad ex art. 86 TRLCU y art. 8 LCGC , sino que introduce un evidente desequilibrio en la posición de las partes, al hacer recaer a todo trance las consecuencias de un proceso sobre una de las partes sin tener en cuenta ni la procedencia legal de la reclamación o de la oposición a la reclamación, ni las facultades de moderación que la ley reconoce al Tribunal cuando aprecie serias dudas de hecho o de derecho.'

Ya hemos indicado antes, tal y como acertadamente indica la apelante, que los términos de gastos y costas procésales no son equivalentes, pues estas solo son una parte -los conceptos expresamente delimitados en los siete apartados del art. 241-1 de Lec - de aquellos, pero tampoco procede obviar en cuanto al exceso - aquellos otros desembolsos que tengan por origen directo e inmediato en la existencia del proceso- que delimita la diferencia, que la imposición inexorable de los mismos al deudor hipotecario faltando, tal y como aquí acontece, cualquier razón de reprocidad determina la apreciación de la abusividad de la cláusula en cuestión (art. 82 y 87 T.R.L.G.D.C.U.).

CUARTO .- La sentencia apelada declara la nulidad de la cláusula relativa a 'interés de demora' ( cláusula financiera sexta; interés de demora del 18% nominal anual ) y de la cláusula relativa a 'resolución anticipada del préstamo' (cláusula financiera sexta bis: no obstante el plazo pactado ' se podrá exigir el cobro de todo lo que se adeudara, así como la ejecución o efectividad de la hipoteca :

El impago de los intereses o de las cuotas de amortización a sus respectivos vencimientos.

Incumplimiento por parte del prestatario de cualquier otra de las obligaciones consignadas en la presente escritura.')

La entidad financiera demandada se aquieta a las referidas declaraciones de nulidad, pero considera, por vía de la impugnación de la sentencia, que en ambos casos procede la respectiva integración ex arts 114 de L.H . y 693-2 de Lec . de dichas cláusulas y no detenerse en la mera declaración de su abusividad.

Ambas pretensiones deben ser estimadas, por cuanto sustancialmente convergen como el criterio de este Tribunal expresado en cuantas ocasiones ha debido pronunciarse en relación a la misma.

Concretamente en reciente sentencia de 20 de noviembre pasado se han analizado sucesivamente ambos extremos, razón por la que, al ser de sustancial proyección al caso de autos lo que allí se expuso, reproducimos literalmente el contenido de los correspondientes fundamentos:

' TERCERO.-En lo que respecta a las consecuencias de la declaración de abusividad de la condición general relativa a los intereses moratorios, se han puesto de manifiesto en los últimos tiempos las dificultades de integración contractual, sobre todo conforme a determinadas interpretaciones basadas en la doctrina de la STJUE de 14 de junio de 2012 (caso BANESTO/ Calderón Camino ), a tenor de las cuales, declarada la nulidad de la condición general de la contratación sobre el interés de demora, no puede integrarse el contrato fijando un interés de demora no abusivo. Algunas Audiencias Provinciales (por ejemplo, la de Barcelona) están denegando el requerimiento de pago en el monitorio o el despacho de ejecución en el ejecutivo cuando se aprecia la existencia de cláusulas abusivas. En igual sentido, la Sentencia de la Audiencia Provincial de las Islas Baleares (Sección 3ª) de 28 de noviembre de 2012 , dictada en juicio ordinario, declara que la nulidad de las cláusulas abusivas por imposición de intereses de demora excesivos determina la apreciación de oficio de su nulidad, sin posibilidad de integración judicial. Por el contrario, el Auto dictado por el Pleno de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 4 de marzo de 2013 opta por una solución de integración, al considerar que en el proceso monitorio el juez debe examinar de oficio la concurrencia de cláusulas abusivas en perjuicio del consumidor, declarando en su caso su nulidad, pero sin que ello implique inadmisión total de la petición inicial de juicio monitorio. No obstante, debe tenerse en cuenta que, como certeramente afirma el Auto de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Granada de 5 de abril de 2013 , '...la nulidad no es la de la cláusula, lícita, por la que se establecen intereses moratorios, sino la de la parte del porcentaje de tales intereses que resulten abusivos y desproporcionados'.Y partiendo de esta matización, esta Audiencia Provincial viene considerando que la citada STJUE de 14 de junio de 2012 únicamente prohíbe la técnica de la reducción conservadora de la validez, pero no que pueda integrarse el contrato para permitir su cumplimiento; es decir, el sentido de esa y de otras resoluciones del TJUE en materia de cláusulas abusivas es negar la posibilidad de que el predisponente no corra riesgo alguno al establecer cláusulas abusivas, pero ello no impide que la anulación de la cláusula tenga como consecuencia la aplicación de la regulación resultante del Derecho dispositivo o imperativo, la cual no supone un mecanismo de integración prohibido por el Derecho comunitario, sino una modalidad legal para suplir la laguna contractual sobrevenida por la declaración de nulidad ( STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-280/13, caso Barclays Bank ).

CUARTO.-Como se dijo en el auto de la Sección 3ª de esta Audiencia Provincial de 3 de julio de 2013 y venimos repitiendo con asiduidad, la finalidad de reemplazar el equilibrio formal del contrato por un equilibrio real entre los derechos y obligaciones de las partes, no puede hacernos olvidar el principio de efectividad que subyace en el Derecho de la Unión, y más concretamente en la citada Directiva 93/13, y así lo remarca la STJUE de 4 de junio de 2009 cuando afirma que 'el juez que conoce del asunto ha de garantizar el efecto útil de la protección que persigue la Directiva'. Añadiendo que la declaración de abusividad de una cláusula de intereses moratorios no debe conducir al efecto de equiparar al deudor cumplidor con el moroso, pues de forma palmaria se evaporaría la disuasión que una cláusula de intereses moratorios ejerce sobre potenciales incumplidores, por lo que la consecuencia, ante la imposibilidad de efectuar una integración moderadora de una cláusula abusiva por razón de la doctrina establecida en la indicada STJUE de 14 de junio de 2012 , debe de ser la de reconocer que efectivamente nos encontramos ante una laguna contractual. Habiendo entendido esta Audiencia Provincial que para colmar dicha laguna contractual (máxime si por ser conforme al propio sentido y alcance de las cosas se aprecia una voluntad contractual común referida al extremo de otorgar a la situación de morosidad un trato más desfavorable que a la situación de oportuno y puntual cumplimiento), es preciso acudir al Derecho nacional (interpretación respaldada por la reciente STJUE de 30 de abril de 2014, asunto C-280/13, caso Barclays Bank , antes citada); y en nuestro Derecho interno la norma que expresamente ha abordado la cuestión del límite al interés moratorio es la contenida en la Ley 1/2013 de 14 de mayo, al añadir un tercer párrafo al artículo 114 de la Ley Hipotecaria : "Los intereses de demora de préstamos... no podrán ser superiores a tres veces el interés legal del dinero y sólo podrán devengarse sobre el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrán ser capitalizados en ningún caso, salvo en el supuesto previsto en el art. 579.2 de la LEC , sobre el que no se aprecia inconveniente alguno para aplicarlo analógicamente a otras reclamaciones basadas en contratos de crédito con consumidores, según permite el artículo 4.1 del Código Civil (Autos de la Sección 1ª de 24 de mayo de 2013 y 20 de enero, 20 de junio y 20 de octubre de 2014 y de la Sección 3ª de 26 de febrero, 22 de mayo, 7 de junio, 3 de julio, 29 de octubre y 20 de diciembre de 2013 y 9 de enero de 2014). Siendo así, ni siquiera hay que hacer interpretación analógica alguna, puesto que estando prevista la limitación del citado artículo 114.3 de la Ley Hipotecaria justamente para los préstamos con garantía hipotecaria, no hay sino que aplicar al contrato litigioso la previsión legal introducida con posterioridad a su celebración, lo que, por lo demás, es acorde con el espíritu y sentido de la Disposición Transitoria Segunda de la mencionada Ley 1/2013 . Como consecuencia de lo cual, siendo inaplicable el interés moratorio pactado, únicamente será exigible el equivalente al triple del interés legal vigente a la fecha de su suscripción, y como quiera que en este caso concreto, a dicha fecha -2007-, el interés legal del dinero estaba fijado en el 5% anual, los intereses moratorios deberán reducirse al 15% anual, estimándose así la primera pretensión subsidiaria del recurso de apelación.

QUINTO.-En cuanto a la cláusula de vencimiento anticipado, la jurisprudencia ha reconocido su validez siempre que esté claramente determinado en el contrato en qué supuestos se podrá dar lugar a dicho vencimiento, sin que pueda ello pueda quedar al arbitrio del prestamista, en clara contravención de lo dispuesto en el artículo 1.256 del Código Civil ( Sentencias de la Sala 1ª del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2006 , 4 de junio de 2008 , 12 de diciembre de 2008 ó 16 de diciembre de 2009 , entre otras muchas). La última de las resoluciones citadas precisamente consideró abusiva una cláusula como la discutida en este caso, que permitía al prestamista dar por vencido anticipadamente el préstamo con un único incumplimiento del deudor. Pero es que además nos encontramos claramente ante lo que podríamos denominar una especie de abusividad sobrevenida ex lege, desde el mismo momento que la ya citada Ley 1/2013 reformó el artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de manera que el mismo exige el impago de tres mensualidades tanto para admitir la ejecución parcial por impago de algunas cuotas, como para iniciar la reclamación anticipada por la totalidad de la deuda. Por lo que debe confirmarse la declaración de nulidad que, a tal efecto, hace la sentencia de instancia. Pero remitiéndonos a lo ya dicho sobre la posible aplicación supletoria de la normativa legal, una vez declarada la abusividad de la cláusula, habrá que entender aplicable la nueva previsión legal, de manera que el contrato deberá interpretarse en el sentido de que no cabe el vencimiento anticipado hasta que se produzca el impago en los términos establecidos en el citado artículo 693.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Estimándose así, igualmente, la segunda petición subsidiaria del recurso de apelación.'

QUINTO .- No obstante desestimarse íntegramente el recurso de apelación se considera, dado que no existe un uniforme criterio jurisprudencial al respecto, que no procede hacer expresa imposición a la parte apelante de las costas derivadas de la sustanciación del mismo, (proposición final del art. 394-1 y art. 398 de Lec .)

Al estimarse parcialmente la impugnación deducida, no procede la imposición de las costas causadas en esta alzada ( arts. 394-2 y 398 de Lec . )

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Salgado Anguita, en representación de don Ildefonso , frente a la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado del Juzgado de lo Mercantil de Córdoba en fecha 7 de mayo de 2014.

Se estima parcialmente la impugnación deducida frente a dicha resolución por el Procurador Sr. Roldan de la haba, en representación de 'BBK Bank Cajasur, S.A.U.).

En su virtud los intereses moratorios aplicables el préstamo hipotecario serán los del 12% anual (triple del interés legal del dinero fijado para el año 2006), y podrá reclamarse la totalidad de lo adeudado por el capital y por intereses en los términos establecidos en el art. 693-2 de Lec .

Se confirma en todo lo demás la sentencia apelada.

Sin imposición de costas en esta alzada.

En materia de recurso se habrá de estar al Acuerdo de la Sala Primera del Tribunal Supremo sobre la materia fechado el 30 de diciembre de 2.011.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y verificado, expídase testimonio de la misma que, con los autos originales, se remitirá al Juzgado de su procedencia para conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.