Sentencia Civil Nº 522/2014, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 4, Rec 939/2012 de 18 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 522/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

SECCION CUARTA

PRESIDENTE ILMO. SR.

D. JOAQUIN DELGADO BAENA

MAGISTRADOS, ILTMOS. SRES.

D. JOSE LUIS LOPEZ FUENTES.

D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ

REFERENCIA:

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA NÚMERO CINCO DE MARBELLA

JUICIO ORDINARIO Nº 1497/2008

ROLLO DE APELACIÓN CIVIL Nº 939/2012

En la Ciudad de Málaga, a dieciocho de noviembre de dos mil catorce.

Visto, por la SECCION CUARTA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA, integrada por los Magistrado indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Ordinario seguido en el Juzgado referenciado. Interpone el recurso la entidad LA MAIRENA DE OJEN 2000, S.L., que en la instancia ha sido parte demandante, y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. JAVIER BUENO GUEZALA y defendida por el Letrado D. JUAN CAÑETE SANCHEZ. Es parte recurrida Dª María Esther , Dª Bernarda y la entidad SECO, S.A., que en la instancia han sido partes demandadas, representadas por el Procurador D. VICENTE TORRES GARCÍA DE QUESADA y defendidas por el Letrado D. RAFAEL J. MORENO NUÑEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Suplico de la demanda se solicita que se dicte sentencia con los siguientes pronunciamientos: A.- Se declare que la finca objeto de este pleito descrita en el hecho segundo es propiedad del actor, La Mairena de Ojen 2000, S.L. y se obligue a los demandados a estar y pasar por esta declaración; B.- Se ordene la cancelación y nulidad de los asientos registrales contradictorios con la citada declaración y concretamente la inscripción existente a favor de los demandados Dª María Esther , Dª Bernarda y Seco S.A. al Tomo NUM000 , Libro NUM001 , Folio NUM002 y Finca NUM003 del Registro de la Propiedad nº 1, ordenando la inscripción de la misma a favor del actor, librando al efecto el oportuno mandamiento al Registrador de la Propiedad de Marbella nº 1.

SEGUNDO.- El Juzgado de Primera Instancia Número Cinco de Marbella dictó sentencia el día 13 de febrero de 2012, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que, desestimando como desestimo la demanda presentada por el procurador don MARIA EULALIA DURAN FREIRE, en representación de la entidad LA MAIRENA DE OJEN 2000 SL, contra los demandados María Esther , Bernarda y la mercantil SECO, SA, debo absolver y absuelvo a los mismos de todos los pedimentos solicitados por la actora, con la expresa condenas en costas a la parte demandante.'

TERCERO.- Frente a la sentencia dictada por e Juzgado de Primera Instancia, la procuradora doña Mª Eulalia Durán Freire, en nombre y representación de la entidad La Mairena de Ojen 2000, S.L., interpone recurso de apelación por los siguientes motivos: 1.- Infracción del artículo 18.1 LOP en relación con los artículos 336 y 340 LEC por los que se rige la prueba pericial cuando la infracción determinare la nulidad conforme a la Ley o produzca indefensión; 2.- Infracción de los artículos 209 y 218 LEC en relación con el artículo 120 de la CE que rigen las normas procesales reguladoras de la sentencia; 3.- Error en la apreciación de las pruebas practicadas; 4.- Errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate; 5.- Infracción por indebida aplicación del artículo 34 LH y doctrina del Tribunal Supremo sobre la doble inmatriculación; 6.- Improcedencia de la condena en costas por aplicación de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC , dadas las dudas de hecho y de derecho existentes en el caso.

CUARTO.- Admitido el recurso de apelación por el Juzgado de Primera Instancia, emplazó por diez días a las demás partes personadas para que presentaran ante ese tribunal escrito de oposición al recurso o, en su caso de impugnación, y por la procuradora Dª Manuela Puche Rodríguez Acosta, en nombre y representación de Dª María Esther , Dª Bernarda y la entidad Seco, S.A., se presentó en escrito de oposición en el que se rebatían todos y cada uno de los motivos contenidos en el escrito de apelación y se solicitaba que se desestimase íntegramente el recurso y se confirmase la sentencia dictada en Primera Instancia en todos sus términos, con expresa condena en costa a la parte apelante en ambas instancias al incurrir en mala fe.

QUINTO.- Emplazadas las parte y personadas en la alzada, en fecha 22 de octubre de 2012 se dictó Auto por esta Sala rechazando la solicitud de practica de pruebas deducida por la representación procesal de la entidad La Mairena de Ojen 2000, S.L. y no se consideró necesaria la practica de vista para la decisión del recurso, resolución que devino firme al aquietarse las partes con los resuelto.

SEXTO.- Por providencia de 7 de octubre de 2014 se designó como nuevo Ponente al Ilmo. Sr. D. JOSE PABLO MARTINEZ GAMEZ y se señaló día y hora para la votación y fallo, habiéndose observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- De la pretendida nulidad de actuaciones por infracción del artículo 18.1 LOP en relación con los artículos 336 y 340 LEC por los que se rige la prueba pericial.

Las razones por las que la parte recurrente considera que se han infringido las normas citadas que rigen la prueba pericial son: 1) Que la titulación de perito designado por el Juzgado, Licenciado en Ingeniería Industrial, no le atribuye competencia para emitir informes de topografía; 2) Que el Juzgador de instancia permitió mediante providencia de 11 de mayo de 2010 la prueba pericial al haberse emitido el dictamen sin tener a su disposición el perito toda la documentación necesaria para su elaboración; 3) Que tampoco se cumplimientó el dictamen como diligencia final que se acordó por el Juzgado a solicitud del demandado.

Al haberse solicitado por la parte apelante la designación de un nuevo perito en la segunda instancia con titulación de ingeniero agrónomo o topógrafo para que elaborase un dictamen pericial sobre los extremos acordados en la Audiencia Previa y que se reiteraban en el escrito de apelación, las denunciadas infracciones fueron analizadas y desestimadas por el Auto dictado por esta Sala en fecha 22 de octubre de 2012 , y que devino firme al no ser recurrido por ninguna de las partes, por lo que conforme a los razonamientos contenidos en dicho Auto, y que en aras de la economía procesal se dan aquí por reproducidos, no procede decretar la nulidad actuaciones al no apreciarse la concurrencia de ninguno de los supuestos recogidos en el artículo 225 LCE que determinen la nulidad de pleno derecho de los actos procesales, pues no se ha prescindido de normas esenciales del procedimiento relativas a la prueba pericial que hayan podido causar indefensión a la parte apelante.

SEGUNDO.- Infracción de los artículos 209 y 218 LEC en relación con el artículo 120 de la CE que rigen las normas procesales reguladoras de la sentencia.

Considera la parte apelante que se han infringido los preceptos citados por falta de motivación fáctica e incongruencia omisiva en la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia.

En cuanto a la suficiencia de la motivación, la STS 14 de enero de 2014 (ROJ: STS 49/2014 ) declara: 'Conviene recordar que el Tribunal Constitucional 'ha venido declarando que la tutela judicial efectiva del art. 24.1 CE incluye el derecho a obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes. La razón última que sustenta este deber de motivación reside en la sujeción de los jueces al Derecho y en la interdicción de la arbitrariedad del juzgador ( art. 117.1 CE ), cumpliendo la exigencia de motivación una doble finalidad: de un lado, exteriorizar las reflexiones racionales que han conducido al fallo, potenciando la seguridad jurídica, permitiendo a las partes en el proceso conocer y convencerse de la corrección y justicia de la decisión; de otro, garantizar la posibilidad de control de la resolución por los Tribunales superiores mediante los recursos que procedan, incluido el amparo' ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , y 68/2011, de 16 de mayo ).

Esta exigencia constitucional de motivación, como hemos recordado en otras ocasiones ( Sentencias 297/2012, de 30 de abril , 523/2012, de 26 de julio y 491/2013 de 23 de julio de 2013 ), en el marco de la doctrina expuesta, 'no impone ni una argumentación extensa ni una respuesta pormenorizada, punto por punto, a cada una de las alegaciones de las partes, sino únicamente que la respuesta judicial esté argumentada en derecho y que se vincule a los extremos sometidos por las partes a debate, al margen de que sea escueta y concisa, de manera que sólo una motivación que, por arbitraria, deviniese inexistente o extremadamente formal, quebrantaría el artículo 24 de la Constitución '.

La sentencia recurrida, tras recocer en el Primero de los Fundamentos de Derecho de forma resumida los hechos de los escritos de demanda y contestación (tal y como es practica habitual en números tribunales aunque no se ajuste a la literalidad del artículo 209, regla 2ª), en el Segundo de los Fundamentos de Derecho la Juzgadora de Primera Instancia cita los preceptos y jurisprudencia que considera aplicable al caso, valora las pruebas que, según su criterio, considera determinantes para la decisión del litigio y llega a la conclusión de que al no haberse acreditado por la actora el título que invoca en virtud de lo establecido en el artículo 217 LEC y no haber podido delimitar la situación física real de la finca, no se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 348 de la LEC y en consecuencia desestima la demanda.

Así las cosas, y al margen de que se consideren o no acertada la valoración de la prueba y la fundamentación jurídica de la sentencia dictada por la Juzgadora de Primera Instancia, lo que se analizara mas adelante, se analicen a continuación los demás motivos alegados por la parte apelante, este Tribunal considera que la sentencia apelada no infringe los preceptos citados por la parte recurrente ni la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo relativa a la motivación suficiente de las sentencias.

TERCERO.- De la errónea calificación jurídica de los hechos objeto de debate.

Antes de analizar si la valoración de las pruebas se ha efectuado de forma correcta, se considera necesario examinar si existe una errónea calificación jurídica de los hechos objeto del debate por la Juzgado de Primera Instancias.

Al margen de su disconformidad con el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia de Primera Instancia, y que se limita a hacer un resumen de los hechos de la demanda y contestaciones, los apelantes muestran su disconformidad con el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia de Primera Instancia alegando básicamente que no están ejercitando una acción reivindicatoria frente a un usurpador y detentador de la propiedad sino una acción declarativa de dominio por quien posee la finca desde hace mas de 25 años, ante la doble inmatriculación operada en el Registro de la Propiedad.

Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de de 5-5-2008 (ROJ: STS 2014/2008 ): 'atendiendo a las modernas concepciones doctrinales y líneas jurisprudenciales sobre las llamadas teorías de la 'sustanciación' y de la 'individualización' de la demanda, respectivamente, «no cabe que se confunda la 'acción', con el derecho que se hace valer en juicio; el concepto del objeto del proceso (pretensión del actor mas otros elementos configuradores, tiene mayor amplitud y comporta unos elementos fácticos (exposición de hechos) y jurídicos (Derecho que se entiende aplicable) y una petición, que no impide que el Juez, con sujeción a los hechos acreditados y, dentro de lo pedido, actúe, según su oficio, aplicando el Derecho al caso concreto, aunque no sea el invocado por las partes, con tal de que se mantenga la causa de pedir y se actúe conforme a lo sustancialmente pedido» ( Sentencia de 9 de junio de 1998 ), criterio en que se sustenta la más reciente Sentencia de 24 de noviembre de 2006 al afirmar que «la regla 'iura novit curia' autoriza al tribunal para calificar de manera distinta a como lo hicieron las partes la situación en conflicto, siempre que tal libertad valorativa arranque de la estricta acomodación a las pretensiones entabladas y a los hechos que las fundamentan, de modo que la parte contraria tenga la posibilidad de hacer alegaciones y de practicar prueba sobre los aspectos suscitados en la fase expositiva del proceso con absoluto respeto al principio de contradicción y al fundamental derecho de defensa», doctrina que se traduce en que «la correcta calificación de la acción verdaderamente ejercitada en un proceso (sobre la base inalterable de los hechos alegados en la demanda que son los que constituyen el soporte fáctico o «causa petendi» de la referida acción), en cuanto integrante (dicha calificación) de una estricta «quaestio iuris», es de la exclusiva competencia del órgano jurisdiccional que conoce del proceso, conforme al principio general de Derecho «da mihi factum, dabo tibi ius»» - Sentencia de 30 de octubre de 1999 .'

Aunque en los Fundamentos de Derecho de orden sustantivo de la demanda se cita en primer lugar el artículo 348 del Código Civil y se dice literalmente: 'en cuanto al derecho del propiedad del actor, que le legitima para entablar acciones reivindicatorias y declarativas' y sin que en ningún concreto apartado de la demanda se diga de forma expresa cual de las dos acciones se están ejercitando, del relato de hechos de la demanda y suplico de la misma resulta evidente que se está ejercitando una acción declarativa de dominio y no una acción reivindicataria, pues a la actora no solo afirma estar poseyendo la finca objeto del litigio, sino que niega que haya tenido lugar la 'traditio' o entrega de la posesión de la finca a los demandados y en el suplico de la demanda que se declare que la finca objeto del litigio es propiedad del actor, que se obligue a los demandados a estar y pasar por dicha declaración, y como declara la STS de 3-6-2004 (EDJ 2004/54925): 'No obstante los términos en que aparece redactado el artículo 348,2, del Código Civil , 'el propietario tiene acción contra el tenedor y poseedor de la cosa para reivindicarla', la doctrina y la jurisprudencia consideran incluida la acción declarativa del dominio en el artículo 348 del Código Civil . La Sentencia de 24 de marzo de 1992 dice que: 'desde el punto de vista jurídico y jurisprudencial, la acción declarativa del dominio, al igual que la reivindicatoria, se destina a la protección del derecho de propiedad, tratando de obtener una mera declaración constatación de la propiedad que no exige que el demandado sea poseedor y le basta con la declaración de que el actor es propietario de la cosa. ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de febrero de 1941 y 3 de mayo de 1944 ); no se trata de recuperar la posesión (Sentencias de 22 de octubre de 1968 EDJ 1968/645 y 12 de junio de 1976 EDJ 1976/249 ); y la Sentencia de 14 de octubre de 1991 EDJ 1991/9662 afirma que: 'según muy reiterada jurisprudencia (la acción declarativa de dominio) no requiere que el demandado sea poseedor, siendo suficiente que contravenga en forma efectiva el derecho de propiedad, pues dicha acción tiene como finalidad obtener la declaración de que el demandante es propietario de la cosa, acallando a la parte contraria que discute ese derecho o se lo atribuye' ( Sentencias, entre otras, de 2 de abril de 1979 EDJ 1979/647 y 14 de marzo de 1989 EDJ 1989/2898 ).'

Así las cosas, es evidente que la Juzgadora de Primera Instancia comete un error cuando al inicio del Fundamento de Derecho Segundo de su sentencia dice que en la presente litis se ejercita una acción reivindicatoria. No obstante ese error en la denominación de la acción, la sentencia recurrida analiza y desestima la demanda por considerar que la parte actora no ha acreditado, tal y como a ella le correspondía conforme a los principios generales de la carga de la prueba ( artículo 217 LEC ), la situación física real de la finca y el título, y que son los dos requisitos exigidos por la jurisprudencia para que pueda prosperar la acción declarativa de dominio sobre bienes inmuebles, pues como declara la STS de 22-11-2012 (ROJ: STS 7655/2012 ) respecto a la acción declarativa: 'Esta acción, derivada del artículo 348 del Código civil aunque no la mencione ( sentencias de 23 enero de 1992 , 3 junio 2004 ) precisa como presupuestos la acreditación del título de propiedad por parte del demandante y la identificación, como cosa señalada y reconocida, e identidad, como la misma que es objeto de la demanda (así se expresa la sentencia de 30 junio 2011 ).'

CUARTO.- Del error en la apreciación de las pruebas practicadas.

En cuanto a la valoración de las pruebas, como recuerda la sentencia de 7-7-2014 de la Sec. 3º de la AP de Badajoz (ROJ: SAP BA 742/2014 ): 'La revisión jurisdiccional del juicio de hecho en el segundo grado jurisdiccional se incardina en una estructura jurídica claramente pergeñada por el legislador: infracción de las normas que regulan la valoración de la prueba denunciada en las alegaciones que sirvan de base a la impugnación de la sentencia ( artículo 458.1 LEC ). O, como recuerda la sentencia de la AP de Valladolid de 18 de octubre 2006 , que la ponderación probatoria corresponde de forma primera y primordial al juzgador de instancia que sabido es, opera con las ventajas que confieren la inmediación, oralidad y contradicción, de manera que en esta alzada, y a pesar del conocimiento pleno que de la cuestión tiene el Tribunal de apelación, éste se limita a verificar si en la valoración conjunta del material probatorio, el juez de origen se ha comportado de forma ilógica, arbitraria o contraria a las máximas de experiencia o a las reglas de la sana crítica. Así mismo y en cuanto a la valoración de la prueba es preciso traer a colación la reiterada doctrina del T.C. relativa a que el recurso de apelación confiere plenas facultades al órgano judicial 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteen sean de derecho o de hecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' (entre otras SSTC 194/1990, de 29 de noviembre FJ-5 ; 21/1993, de 18 de enero, FJ 4 ; 272/1994, de 17 de octubre FJ 2 ; y 152/1998, de 13 de julio FJ 2). El Juez o Tribunal de apelación puede así valorar las pruebas practicadas en primera instancia y revisar la ponderación que haya efectuado el Juez 'a quo', pues en esto consiste, precisamente, una de las finalidades inherentes al recurso de apelación.

Así pues, en la valoración de la prueba, en principio, debe primar la realizada al efecto por el juzgador de la primera instancia al estar dotada de la suficiente objetividad e imparcialidad de la que carecen las partes al defender particulares intereses, facultad ésta que si bien sustraída a las partes litigantes, en cambio, sí se les atribuye la de aportación de los medios probatorios que queden autorizados por la ley en observancia a los principios dispositivo y de aportación de parte, según recogen, entre otras, las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 1996 y 7 de octubre de 1997 , sin que ello signifique que ante el planteamiento de un recurso de apelación interpuesto por una de las partes litigantes el tribunal de la segunda instancia venga obligado a acatar automáticamente los razonamientos valorativos efectuados por el unipersonal de primer grado, habida cuenta que esa valoración probatoria tiene los propios límites que imponen la lógica y la racionalidad. De ahí que el Tribunal Constitucional en sentencia 102/1994, de 11 de abril , expresara como el recurso de apelación otorga plenas facultades al Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium', de lo que cabe colegir que el deber del tribunal de apelación de comprobar si pese a las facultades del órgano judicial 'a quo' para la apreciación conjunta de la prueba, se incurrió por el mismo, para la obtención de sus resultados, en falta de lógica o se omitió todo género de consideraciones sobre los elementos probatorios obrantes en las actuaciones, pues de ser así, el órgano judicial de segunda instancia vendría obligado a corregir el indebido proceder del de instancia.'

Como ya se ha dicho en el anterior Fundamento de Derecho, la jurisprudencia exige para que prospere la acción declarativa de dominio que el demandante identifique la cosa y acredite el título de propiedad.

Respecto al requisito de identificación de la finca, la sentencia del Tribunal Supremo de 12-3-2012 (EDJ 2012/30152) declara: El Registro de la Propiedad no está dotado de base física fehaciente, y la institución no responde (de) la exactitud de los datos y circunstancias de hecho, ni por consiguiente de los demás datos descriptivos de las fincas ( Sentencias de 13-11-1987 EDJ1987/8263 , 1-10- 1991 , 26-11-1992 EDJ1992/11661 , 3-2-1993 y 1-7-1995 EDJ1995/2871).

El artículo 38 sólo establece una presunción 'iuris tantum' a favor del titular registral y por tanto no se trata de legitimación registral totalmente plena, ya que las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( Sentencias de 11-6-1991 , 24- 2-1993 EDJ1993/1783, 21-4-1993 EDJ1993/3745 y 22-2-1996 EDJ1996/1231). La identificación no se logra con la expresión que figura en los títulos presentados en el pleito, ni con la de inscripción registral, ya que se requiere que las fincas se determinen de modo preciso sobre el terreno y por sus linderos y este requisito identificativo es esencial para que puedan prosperar cualquiera de las acciones del artículo 348 del Código Civil ( Sentencias de 1-2-1993 y 8-10-1994 ).

La jurisprudencia tiene declarado que la identificación de las fincas ha de concurrir de forma totalmente evidenciada para que no ofrezca duda alguna a las que se reivindican, debiendo fijarse con la debida precisión su cabida, situación y linderos, y con la cumplida probanza que son las que se refieren los títulos y los demás medios probatorios en los que los actores fundan su derecho y tal identificación exige un juicio comparativo entre la finca real y la titular ( Sentencias de 5-3-1991 EDJ1991/2393, 25- 11-1991 EDJ1991/11161, 26-11- 1992 EDJ1992/11661 , 4-11-1993 EDJ1993/9888 , 11-6-1993 EDJ1993/5621 , 6-5-1994 EDJ1994/4052 , 28-3-1996 EDJ1996/1471 1-4-1996 EDJ1996/1790). ( STS 17-3-2005 EDJ2005/33573).

Establece esta Sala:

Pues así, como es doctrina jurisprudencial que no ha de confiarse a un necesario juicio de deslinde la determinación de la finca (S. 13 Oct. 1976 EDJ1976/316, por todas), si es condición «sine qua non» la identidad inequívoca de la finca a reivindicar, lo que comprendería que la finca se determine sobre el terreno por sus cuatro puntos cardinales, debiendo éstos concretarse con toda precisión, y siendo este requisito identificativo esencial para que pueda prosperar cualquiera de las acciones que se derivan del artículo 348 del Código Civil (S.S. 16 Jul. 1990 EDJ1990/197658, 5 Mar. 1991 EDJ1991/10845 1 Dic. 1993 EDJ1993/10944 y 25 de mayo de 2000 EDJ2000/10845, entre otras muchas). Todos estos datos junto con la ausencia de prueba pericial sobre la ubicación física, linderos y extensión de su finca nos lleva a determinar que no se han infringido los arts 348 y 609 del C. Civil , pues el actor no ha acreditado la totalidad de los requisitos que exige el art. 348 para la prosperabilidad de sus acciones.

En los términos en que queda centrado el debate en los escritos rectores del proceso (demanda y contestación), y sin que le esté permitido a las partes modificarlo ni en la fase de conclusiones ni en los escritos de apelación y oposición al mismo, la controversia no reside realmente en la identificación física o sobre el terreno de la parcela objeto del litigio o sus medidas, pues ambas partes están de acuerdo en esos extremos e incluso en que se corresponde catastralmente con la actual parcela nº NUM004 del Polígono nº NUM002 de municipio de Ojen, y en ello también coinciden además los planos aportados y los tres peritos que ha intervenido en los autos, sino que la controversia gira en torno a si esa concreta parcela o superficie de terreno estaba incluida en la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Mabella, segregada de la finca registral NUM006 y que fue adquirida por la entidad Sarena S.A.(hoy propiedad de los actores) a don Diego mediante escritura pública de compraventa de fecha 17 de noviembre de 1987 (postura de los demandantes) o si, por el contrario, nunca perteneció a don Diego ni fue parte de la finca registral NUM005 sino que es parte de la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Marbella adquirida por los demandados a don Herminio mediante escritura pública de compraventa de fecha 30 de septiembre de 1998 y rectificada por otra escritura de fecha 22 de octubre de 2003.

Analizadas y valoradas todas y cada una de las pruebas obrante en los autos conforme a las reglas de la sana crítica (documentos, informes periciales, aclaraciones dadas por los peritos en el acto de la vista y declaración del testifical), se considera acreditado que la superficie objeto del litigio no se encuentra incluida en la finca registral NUM005 del Registro de la Propiedad Nº 1 de Marbella, tal y como resulta de las siguientes consideraciones:

1.- Las escrituras públicas sólo garantizan el hecho que motiva su otorgamiento y su fecha, pero no la veracidad intrínseca de las declaraciones ni la exactitud de las manifestaciones efectuadas por los otorgantes, pues la verdad de todas ellas escapa a la apreciación notarial, pudiendo ser desvirtuadas, habida cuenta de su carácter de presunción 'iuris tantum', por los demás medios de prueba, y que desde luego obliga a los que las han hecho ( STS 14-6-2006 EDJ 2006/89250 , 21-5-2001 EDJ2001/7152 y 15-6-1994 EDJ1994/5359, entre otras).

2.- Las inscripciones registrales no dan fe de las características físicas de los inmuebles que comprenden y prevalece la realidad extrarregistral distinta cuando resulta cumplidamente probada ( STS de 13-11-1987 EDJ1987/8263 , 1-10- 1991 , 26-11- 1992 EDJ1992/11661 , 3-2-1993 y 1-7-1995 EDJ1995/2871 12-3-2012 EDJ 2012/30152).

3.- En el plano catastral del año 1950 correspondiente al polígono número NUM002 del Termino Municipal de Ojen aparece con el número NUM008 la actual parcela número NUM004 (folio 163), tal y como resulta de la confrontación con los planos actuales del catastro y declaró en el acto del juicio el perito de designación judicial don Samuel , y sobre cuya objetividad, imparcialidad y competencia no se le plantea duda alguna a este Tribunal por la forma de su designación, no tener relación alguna con las partes y haber manifestado tener una amplia experiencia en peritaciones topográficas y una empresa de topografía desde hacia treinta años.

4.- La Directora del Archivo Provincial Histórico de Málaga, doña Sofía , certifica que en la relación de propietarios y cultivos de Polígono NUM002 del Término Municipal de Ojén aparece como propietario de la parcela y subparcela NUM008 destinado a huerta de riego don Pedro Antonio (folio 164) y posteriormente aparecen como propietarios doña DIRECCION000 , CB (folio 168).

5.- Don Cesar , de ochenta años de edad en la fecha de celebración del juicio, y que fue uno de los dos testigos que declaró en el Acta de Notoriedad que sirvió de titulo para la inscripción en Registro de la Propiedad como finca registral NUM003 de la controvertida parcela a nombre de los demandados, afirma conocer la finca litigiosa de toda la vida y que la ha cultivado, la identifica en el plano de 1950 que se le exhibe y afirma que la linde no iba por el río, que ha conocido a todos los propietarios, entre los que cita a don Florentino y a don Pedro Antonio , y que nunca ha pertenecido a Diego .

6.- En la escritura de segregación y venta de fecha 17 de noviembre de 1987, y en la que figura como propietario vendedor don Diego y como compradora la entidad Sarena, S.A., se dice que la finca matriz nº NUM006 (en la parte ubicada en el Termino de Ojen, y que es de la que se segrega la finca registral NUM005 ) 'linda al Norte, con el río Ojen, tierras de don Remigio , Otras de Victorino y la de Don Florentino ' (folio 27), y sin embargo, al describir los linderos de la finca segregada, se dice que linda al Norte con el Río Ojén (folio 28 vuelto).

7.- El perito don Samuel , a quíen se concede mayor credibilidad a que a los dos peritos de parte no solo por la mayor imparcialidad que se le ha de presumir al haber sido designado por el Juzgado, sino por su amplia experiencia en la materia y explicaciones dadas en el acto del juicio, afirma que la parcela número NUM004 del polígono nº NUM002 del Termino Municipal de Ojen, aunque aparece incluida en el plano unida a la escritura de segregación y venta de 17 de noviembre de 1987 (folio 32), no ha pertenecido nunca (física y geográficamente se ha de entender) a la finca registral nº NUM005 , y basa esa afirmación en los siguientes datos: que aunque no estuviera inscrita aparece en los planos catastrales de 1950 claramente diferenciada de la finca registral NUM005 ; Que en el lindero Norte de la finca matriz se dice que linda con el Río Ojen, pero también se dice que linda con una parcela de Florentino , que es a la que pertenece la parcela NUM004 del polígono NUM002 ; Que en el referido plano aparecen unas líneas que no son curvas de nivel, sino delimitadoras de un lindero o algo parecido, que ha ido al catastro y esos linderos coinciden con parcelas catastrales totalmente diferenciadas de la finca registral NUM005 ; Que en el plano aparece la Haza DIRECCION001 que se corresponde con la parcela NUM004 del polígono NUM002 ; Que en los documentos catastrales que ha visto el perito desde 1943 aparece como titulare registrales don Pedro Antonio y posteriormente don Florentino como colindantes de la finca matriz, de lo que se desprende que había tierras de esa persona al otro lado del río, y los demás titulares también coinciden hasta que llega la segregación; Cuando visita la finca litigiosa ve un muro de piedra que sirve de lindero y diferencias de vegetación (forestal y huerta) y que coinciden con los linderos; Que aunque el acceso no esta muy claro, se puede acceder desde la finca litigiosa desde la NUM007 por el río y es mas complicado acceder a la finca de los actores porque existe un talud y el muro de piedra.

Por tanto, al haberse acreditado que la parcela objeto del litigio no está incluida físicamente en la finca registral número NUM005 inscrita a nombre de los actores, y aunque tampoco se haya acreditado que estuviera incluida físicamente en la finca registral número NUM007 adquirida por los demandados a la entidad Antogor, S.L., la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia, y ello sin necesidad de analizar el quinto motivo del recurso relativo a la infracción por indebida aplicación del artículo 34 LH y doctrina del Tribunal Supremo sobre la doble inmatriculación, pues como se desprende de todo lo expuesto no nos encontrarnos en sentido estricto ante un supuesto de doble inmatriculación de una misma finca sino de quien es el realmente el propietario de una concreta parcela de terreno.

QUINTO.- De las costas.

No considerando que el caso presente serías dudas de hecho o de derecho, procede confirmar también la sentencia de Primera Instancia en cuanto a la condena en costas ( artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ). Y desestimado el recurso procede imponer a la parte recurrente las costas de la apelación ( artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

1.- DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la entidad La Mairena de Ojen 2000, S.L. contra la sentencia dictada en fecha 13 de febrero de 2012 por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Marbella en los autos de Juicio Ordinario nº 14977/2008 de los que dimana el presente rollo, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha sentencia.

2.- Se condena a la entidad recurrente al pago de las costas causadas en esta alzada.

Notificada que sea la presente resolución remítase testimonio de la misma, en unión de los autos principales al Juzgado de Instancia, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Ponente que la suscribe, hallándose la Sala celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

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