Sentencia Civil Nº 522/2016, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 4, Rec 679/2016 de 22 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

MURCIA

SENTENCIA: 00522/2016

N10250

SCOP CIVIL, PASEO DE GARAY, Nº 5, MURCIA

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

Tfno.: 968 229137 Fax: 968 229278

JMJ

N.I.G.30030 47 1 2012 0000708

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000679 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de MURCIA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000365 /2012

Recurrente: Joaquín

Procurador: INMACULADA TORRES RUIZ

Abogado:

Recurrido: Primitivo

Procurador: LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO

Abogado:

Ilmos. Sres.

Don Carlos Moreno Millán.

Presidente

Don Francisco José Carrillo Vinader

Don Rafael Fuentes Devesa

Magistrados

En la ciudad de Murcia, veintidós de septiembre de dos mil dieciséis

Esta Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Murcia ha visto en grado de apelación los presentes autos de procedimiento ordinario que con el número 365/2012 se han tramitado en el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia entre las partes, como demandante y ahora apelado, Primitivo , representado por el/la Procurador/a Sr/a González Campillo y asistido del/a letrado/a Sr/a Ponce Sánchez, y como parte demandada y ahora apelante, Joaquín , representado por el/la Procurador/a Sr/a. Torres Ruiz y dirigido por el/la Letrado/a Sr/a Gallur Copado y la mercantil NOWY SALZ SL , en rebeldía en ambas instancias Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado Don Rafael Fuentes Devesa, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo mercantil citado dictó sentencia con fecha16 de febrero de 2016 cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: ' Que estimando la demanda promovida por Dº Primitivo con Procurador Dº LEOPOLDO GONZALEZ CAMPILLO y otra como demandados NOWY SALZ S.L. y Dº Joaquín , declarados en rebeldía, condeno a los demandados a abonar solidariamente a la actora la suma de CUARENTA Y CINCO MIL CIENTO CUARENTA Y TRES EUROS CON TREINA Y NUEVE CENTIMOS DE EUROS (45.143,39 euros) más el interés legal desde la fecha de la interposición de la demanda y las costas del presente procedimiento'(sic)

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada Joaquín interesando su revocación y la desestimación íntegra de la demanda. Se dio traslado a la contraparte, habiendo formulado oposición

TERCERO.-Previo emplazamiento de las partes, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en cuya Sección Cuarta se registraron con el número de Rollo 679/2016, señalándose para votación y fallo el día 21 de septiembre de 2016.

CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

Primero. Planteamiento

1.La sentencia dictada en la instancia estima la demanda interpuesta por Primitivo frente a NOWY SALZ S.L. y Joaquín por su actuación como administrador de la citada mercantil, condenándoles a pagar 45.143,39€, al considerar procedente la acción de reembolso entablada contra la mercantil en reclamación de las cantidades abonadas por el actor a BBVA como fiador solidario de un préstamo concedido a NOWY SALZ SL, con la responsabilidad solidaria del otro codemandado, con arreglo al art. 367 TRLSC

2. La sentencia es apelada por el administrador social, que como la otra codemandada NOWY SALZ SL, había permanecido en rebeldía en la primera instancia, por los siguientes motivos: 1º) el carácter no vencido de la deuda satisfecha por el fiador cuyo reintegro reclama, con aplicación indebida de los arts 1.841 CC y 367 LEC , y alternativamente, si se considera vencida, error en la apreciación de la prueba, con infracción de los art 319.1 , 216 y 217.1 , 217.2 y 217. 7 LEC y 2º) error en la valoración de la prueba respecto de la responsabilidad del administrador, con infracción de los arts 292.2 º, 317.1 º, 318 , 319.1 , 216 y 2171 . y 217.7 , 304 y 495.2 LEC y arts 20.1 y 23.1 CCo y 77.2 y 88.2RRM y en la aplicación del art 367.1 y 363.1.a) LSC respecto de la responsabilidad del administrador

2. El actor interesa la confirmación de la sentencia al considerar ajustada la valoración probatoria y la aplicación de normas jurídicas que contiene

3. Dado que buena parte del recurso, cuyo minuciosidad es reconocida por la contraparte, se basa en el déficit probatorio de los hechos en los que se funda la condena, conviene principiar por reseñar las consecuencias que la rebeldía acarrea, pues no debemos perder de vista que los demandados, emplazados en mayo de 2013, han permanecido rebeldes y solo tras el dictado de la sentencia, se persona uno de ellos para apelar

Segundo.-Los efectos de la rebeldía

1. Hemos de partir del art. 496.2 de la LEC según el cual '...la declaración de rebeldía no será considerada como allanamiento, ni como admisión de los hechos de la demanda, salvo los casos en que la ley disponga lo contrario'.

2. Sobre su exégesis, este Tribunal, en reciente sentencia de 2 de junio de 2016 , recuerda que 'La consecuencia procesal, por tanto, que conlleva la declaración de rebeldía es, como decíamos en las sentencias de 24 de octubre de 2013 y 18 de diciembre de 2014 , la preclusión de los correspondientes términos procesales y, a su vez, y como derivación de ello, la pérdida por el demandado, de un lado, de la posibilidad de alegar y probar otros hechos impeditivos, modificativos y extintivos de las consecuencias jurídicas pretendidas en la demanda, que hubiera podido alegar, contestando la misma, con las consiguientes consecuencias sobre la limitación de los medios probatorios que tiendan a justificar extremos de una oposición que la preclusión procesal impide formular, como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2007 . Y asimismo, de otro lado, la pérdida de la oportunidad de que el Juez pueda desestimar la demanda basándose en una excepción no alegada.

En definitiva, la declaración de rebeldía produce esas consecuencias procesales, pero sin embargo, hace persistir la carga probatoria que incumbe a la parte actora en relación con los hechos constitutivos del derecho que reclama. No obstante, hemos de valorar, como así se manifiesta en las Sentencias de 11 de febrero de 2003 y 9 de abril de 2008 de la Audiencia Provincial de Alicante , '... que ante la rebeldía procesal, suele producirse una lógica reducción de la actividad probatoria a desplegar por el actor o una limitación de su auténtica naturaleza (la ausencia permanente puede impedir, por ejemplo, la confesión del demandado, el cotejo de letras, el reconocimiento de firmas o hechos, ...) y, a la vez, la inactividad probatoria del demandado puede dificultar la previa del actor. De ahí que no se pueda ser excesivamente riguroso en la valoración de las aportadas por el demandante, porque la falta de los habituales medios probatorios (por ej., reconocimiento documento privado) se debe, precisamente, a la incomparecencia y/o a la inactividad del demandado. Exigir lo contrario supondría convertir la rebeldía no solo en una cómoda defensa, sino también, en una situación de privilegio para el litigante rebelde, con flagrante infracción del principio de igualdad, constitucionalizado en el art. 14 de la C.E ., ej: la eficacia de la prueba quedaría en manos del demandado (rebelde), con notoria indefensión del actor'.De igual modo, entre otras, la SAP de Valladolid, de 11 de junio de 1999 o la SAP de León, de 27 de Marzo de 2.003 que concluye que' (c)omo se ha señalado en alguna resolución: no cabe, en caso de rebeldía de los demandados, realizar una interpretación y aplicación rigurosa del art. 1214 CCivil, que prácticamente, sitúa a los rebeldes en mejor posición que a los no rebeldes, o que conduzca a la grave indefensión de los actores'.

En consecuencia, como reseña, la SAP de Madrid de 16 de octubre de 2014 '... tal situación... no exonera a la demandante de probar los hechos constitutivos de su reclamación, por mor de la carga adveraticia que impone el Art. 217 de la LEC , tampoco la obliga a probar hechos que no le han sido discutidos, ni opuestos por la demandada que ahora se los plantea, so pena de gravarle con un plus de prueba, en la que deba presumir los posibles alegatos que le puedan formular de contrario. '

Por otra parte, como se lee en la STS de 25 febrero de 1995 'si bien la situación de rebeldía no implica allanamiento a la demanda ni libera al actor de probar los hechos constitutivos del derecho que reclama, e incluso le cabe al demandado el acreditar su inexactitud si el estado del proceso lo permite, no puede, en cambio, el litigante que estuvo en rebeldía utilizar excepciones tardíamente alegadas ni suscitar cuestiones distintas planteadas en la demanda, que es donde quedaron definitivamente fijados los términos de la cuestión litigiosa, al no existir cuestión que se le opusiere ...'.

A ello debemos añadir que con arreglo al art 456.1 LEC a la parte apelante le está vedada la posibilidad de introducir hechos nuevos o razones diversas a las ya alegadas en la instancia, en razón de la evidente indefensión que sufriría la parte contraria al no poder rebatirlos ni articular prueba al respecto, por lo que todos los hechos de carácter impeditivo, extintivo y excluyente que pueda interesar la parte demandada han de ser invocados en la contestación. Así, por ejemplo, la STS de 9 de junio de 1997 recuerda que 'el recurso de apelación aunque permite al Tribunal de segundo grado conocer en su integridad del proceso, no constituye un nuevo juicio ni autoriza a resolver problema o cuestiones distintos de los planteados en la primera instancia, dado que a ello se opone el principio general de derecho 'pendente apellatione nihil innovetur '.

Tercero. La exigilibilidad o no del reembolso

1. Como hemos anticipado, el actor reclama a NOWY SALZ SL las cantidades abonadas por el primero a BBVA como fiador solidario de un préstamo concedido a la citada mercantil, al amparo del art 1.838 y ss CC

2. No se discute (i) ese préstamo en fecha 11 de marzo de 2010 por importe de 55.000€, a pagar en 60 meses a contar desde el 31 de ese mes (es decir, 5 años), garantizado con hipoteca sobre una finca del actor, que además se constituyó en fiador solidario ni que ( ii) en fecha 8 de mayo de 2012 el fiador abonó a BBVA el importe de 45.143,39 € para la cancelación total de la deuda que presenta el préstamo

3. Lo que plantea en el primer motivo del recurso es que la deuda derivada del préstamo no estaba vencida, de manera que no concurre uno de los requisitos para la acción de regreso ejercitada previsto en el art 1.841CC según el cual 'Si la deuda era a plazo y el fiador la pagó antes de su vencimiento, no podrá exigir el reembolso del deudor hasta que el plazo venza'.

Y para el caso que se entienda en hipótesis que la sentencia considera probado el vencimiento, adolece entonces de un error en la apreciación de la prueba, con infracción de los art 319.1 , 216 y 217.1 , 217.2 y 217. 7 LEC

4. La sentencia en su fundamento de derecho segundo dedicado a la acción de reclamación de cantidad frente a la demandada NOWY SALZ S.L, se limita a indicar que '...de la valoración y apreciación de la prueba documental aportada a las presentes actuaciones se desprende la existencia, certeza y exigibilidad de la reclamación de cantidad efectuada, sin que conste que se haya hecho efectivo el citado pago, por lo que procede estimar íntegramente la demanda formulada frente a NOWY SALZ S.L., accediendo a la reclamación de cantidad solicitada, en virtud de lo dispuesto en los artículos 1.101 , 1.108 y concordantes del Código Civil '

5. Aunque el carácter sucinto de la sentencia da pie al recurrente a que desarrolle hábilmente en el recurso un juego de alternativas e hipótesis, entendemos que el motivo de apelación, que en el fondo lo que plantea es la inexigiblidad del reembolso, está encaminado al fracaso por las siguientes razones:

En primer lugar, la sentencia, al considerar exigible la reclamación de cantidad del fiador, da por supuesto que el fiador no la pagó antes de su vencimiento, por lo que no hay infracción del art 1.841 CC

En segundo lugar, la cuestión si se pagó antes de su vencimiento, es decir, que hubo una cancelación anticipada, es una cuestión ex novo suscitada en apelación, prohibida por el art 456 LEC , como hemos visto. Como hecho de carácter impeditivo, debió ser invocado por el deudor en la primera instancia, y al no hacerlo al permanecer en rebeldía, ahora no puede suscitarlo, según la jurisprudencia antes expuesta

En tercer lugar, el actor fiador ha cumplido con la carga de probar los hechos constitutivos de su reclamación (pago al banco de la suma afianzada), sin que resulte ajustado que deba probar un hecho (que el banco venció el préstamo ante el incumplimiento del prestatario) que no le ha sido discutido ni negado por los demandados, siendo en la segunda instancia cuando se plantea

En cuarto lugar, en todo caso, con el material probatorio obrante en autos, es acertado que se diera por sentado que el préstamo abonado estaba vencido por incumplimiento del deudor prestatario

Y ello porque la cancelación se efectúa en mayo de 2012, pasados más de 2 años de la concertación y consta que la mercantil deudora en ese fecha fue condenada por despido improcedente en sentencia (susceptible de ser valorada, como diremos más adelante) en la que figura que está cerrada, que no es precisamente indicativo de que el prestatario atendiese en plazo los pagos mensuales; prueba de pago puntual inexistente, pues le corresponde al prestatario.

Si a ello le unimos que la cancelación anticipada implica unos gastos adicionales, la apreciación judicial -implícita en la sentencia- de que el fiador pagó al Banco porque éste venció anticipadamente el préstamo por incumplir el prestatario es acertada por lógica y coherente, como permite el art 386LEC

No obsta a ello la ausencia de prueba directa, pues no solo esa situación de rebeldía del deudor permite ponderar la intensidad probatoria, sino que tampoco puede tildarse en este particular la conducta del actor como negligente. Propuso la reclamación del expediente del préstamo bancario y la testifical del empleado del banco, pero por causas ajenas, la primera no fue debidamente diligenciada (el oficio judicial - folio 186- se limitó a reclamar copia del préstamo, innecesario al figura ya en autos) y el segundo no compareció por problemas en la citación. Obligar al actor en esa tesitura, sin ser controvertido el hecho de contrario, a pedir la reiteración de las pruebas en el juicio de febrero de 2016 resulta desproporcionado desde la óptica del derecho a la tutela judicial efectiva sin dilaciones del art 24CE , pues no debemos perder de vista que nos encontramos ante una reclamación iniciada en septiembre de 2012

6. Ello al margen de que si entendiéramos (solo en vía de hipótesis) que el pago se efectúo en su día antes de vencimiento de la deuda, por equivalencia de resultados, la respuesta en esta segunda instancia debería ser la confirmación de la condena al prestatario, pues el préstamo de 5 años actualmente estaría en todo caso vencido, de manera que no habría obstáculo alguno que impidiera la efectividad del reembolso

Cuarto.- La responsabilidad del administrador por no disolución. Error en la valoración de la prueba

1. Al margen de la reproducción de preceptos legales, en el fundamento jurídico cuarto (ya que el tercero se limita a decir que existe la deuda social, extremo ya analizado) tras indicar que la parte actora fundamenta la responsabilidad del administrador demandado en la concurrencia de la causa de disolución prevista en la letra a), del artículo 363 ( cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social) se afirma que '...de la prueba documental acompañada a la demanda resulta acreditado que la mercantil demandada se encuentra cerrada y en ignorado paradero (así se declaró por sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Murcia en sentencia de fecha 28 de mayo de 2012 )

Además, y de conformidad con lo prevenido en el artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede tener por reconocidos por a los demandados en los hechos aducidos por la actora'(sic)

2. El recurso hace una exhaustiva criba de la sentencia y de los medios probatorios tenidos en cuenta para fijación de los hechos que justifican la responsabilidad del administrador demandado, imputando ausencia de explicación de las conclusiones alcanzadas.

3. No le falta razón al apelante al criticar que el razonamiento judicial en la vertiente fáctica es parco en exceso, pero, como en el caso anterior, ello no justifica la estimación de la apelación

4. La primera alegación es la infracción de los arts 292.2 º, 317.1 º, 4 º y 6 º, 318 , y 319.1 LEC por valorar como prueba un documento que no existe, ya que ni en la demanda ni en periodo probatorio consta la unión de la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Murcia de 28 de mayo de 2012 , limitándose la demanda en el hecho cuarto a la transcripción de su fallo. Al no constar unida, según la tesis del recurrente, no cabe extraer consecuencia alguna de ese 'corta y pega 'de no sabe dónde (en palabras del recurrente), con quiebra de los preceptos citados reguladores de la prueba documental

5. Es cierto que el actor ha sido escasamente diligente en la aportación del material probatorio consistente en dicha sentencia dictada por el Juzgado de lo Social, pero su valoración no supone infracción legal si atendemos a las siguientes razones

i) el apelante centra sus críticas en aspectos formales relativos a cómo se ha traslado su contenido a los autos, pero no niega la realidad de esa sentencia, por lo que, aunque la forma de aportación de su contenido ha sido poco ortodoxa, si la sentencia se dictó, es susceptible de ser valorada

ii) la lectura de la demanda lo que revela es que se trata de la transcripción de un edicto de un resolución judicial, en la que la secretaria judicial del Juzgado de lo Social num 3 de Murcia hace saber que en ese procedimiento 18/2012 se ha dictado el 28 de mayo de 2012 una sentencia con ese fallo.

Y en concreto, ese edicto (aunque sorprendentemente el apelado nada aclare) fue publicado en el Boletín Oficial de la Provincia (en puridad en el BORM), como se deduce del pie del edicto transcrito (folio 8), en concreto en el BORM nº 133 de 11/06/2012, página 24977, tal y consta en el informe mercantil aportado como doc num 4 (folio nº 106) en el que refleja la notificación de esa sentencia, al ser identificada la trabajadora afectada

6. En definitiva, se deduce que lo ocurrido es que se ha transcrito el contenido de la publicación oficial, de manera análoga a lo que ocurre con los conocidos como 'pantallazos' , que vienen siendo admitidos por los órganos judiciales si hay datos que corroboran su verosimilitud . Así, la SAP de Barcelona, Sección 19, de 25 de junio de 2014 que apunta que '....en los tiempos actuales, de utilización masiva de medios electrónicos en las comunicaciones, que han sustituido los anteriores sistemas de comunicación de índole documental tradicional, no pueden desdeñarse aquellos medios cuando contienen datos que les proporcionan verosimilitud en un grado suficientemente razonable, lo que sucede en el caso presente....' o la SAP de Barcelona, Sección 1ª, de 17 de junio de 2014 según el cual 'El conocido popularmente como ' pantallazo ' no es más que la impresión de un apunte contable realizado en soporte informático...como mínimo, debe tener el valor de un documento privado a valorar según las reglas de la sana critica ( art. 326.2 LEC ), no siendo suficiente con que se impugne genéricamente, deben explicarse las razones por un elemental principio de buena fe procesal ( art. 7 C. civil y 247 LEC ) para que la adversa puede proponer cotejo o acreditarlo por otros medios, lo que no se hace ( STS Sala 61 de 27 marzo 2003 )' , y en parecidos términos, la SAP de Salamanca, de 9 de mayo de 2014 o SAP de Málaga de 23 de enero de 2013

En esta tesitura, es parecer de la Sala que, a pesar de lo poco ortodoxo de la aportación, no se puede privar de efecto probatorio a esa sentencia del juzgado de lo social, máxime cuando su realidad viene corroborada por otras pruebas, y basta su cotejo con esa publicación oficial para comprobar que no hay manipulación alguna del edicto

7. La segunda alegación vertida en este motivo es que no se motiva por qué se considera administrador al demandado, sin que ello pueda deducirse del doc num 4 ( folios 104-107 ) que se dice que es un resumen de un informe mercantil emitido por Axesor cuando la forma de acreditación es muy sencilla mediante certificación o nota registral, con infracción de los arts 216 , 217.1 y 217.7 LEC , arts 20.1 y 23.1 CCo y arts 77.2 y 88.2RRM

8. Aun reiterando que la sentencia está huérfana de explicación, ello no impide que debamos confirmar la legitimación pasiva del apelado, como administrador societario de NOWY SALZ SL, ya que no solo dicha condición no fue cuestionada en la instancia, atendida la rebeldía del demandado, sino porque hay suficiente base probatoria bastante para ello cuando :

i) figura el apelante como administrador de la mercantil en la escritura de préstamo (folio 24), sin que haya sido acreditado el cese; extremo cuya carga corresponde al demandado, que aquí de forma abierta ni siquiera se alega

ii) esa condición figura también el informe mercantil (folio 105), sin que haya sido contradicho ni impugnada su validez en su momento al permanecer rebelde el apelante, siendo las dudas que ahora pretende sembrar sobre su eficacia extemporáneas, además de no ser cierto que no esté datado e identificado su autoría, pues al pie del mismo figura AXEXOR y que se realizó el 1/9/2012 (folio 107)

iii) el apelante recibió el emplazamiento de la mercantil el 21 de mayo de 2013 ( folio 158) , y en ningún momento lo rechazó por no ser ya su legal representante, por lo que su postura en el recurso es inconsistente

9. En lo único que lleva razón el apelante es que los hechos probados no pueden serlo por aplicación del art 304 LEC ; precepto que faculta al tribunal a considerar la incomparecencia de la parte al interrogatorio como admisión tácita de los hechos 'en que dicha parte hubiese intervenido personalmente y cuya fijación como ciertos le sea enteramente perjudicial.

Al margen de las cautelas en su aplicación ( STS de 23 de octubre de 2013 y 22 de octubre de 2014 o SAP de Madrid , de 6 de junio de 2014 o SAP de Murcia, de 31 de marzo de 2013 citadas por el recurrente) lo que no consta es un requisito esencial para su aplicación cual es que la parte haya sido citada para el interrogatorio con apercibimiento de que, en caso de incomparecencia injustificada, se producirá el efecto de ficta admissio. Y ello porque estando rebeldes los demandados, no consta que fueran citados tras la audiencia previa, pues solo consta la cédula de citación del testigo, no de los demandados

10. Ahora bien, ello no desvirtúa el hecho declarado probado en la sentencia impugnada de que NOWY SALZ SL se encuentra cerrada y en ignorado paradero, como así figura en la sentencia de 28 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social nº3 de Murcia ; y se corrobora, añadimos nosotros, en uso de la soberanía que como Tribunal de apelación nos confiere la LEC para revisar la totalidad de actuaciones procesales, con la diligencia negativa de emplazamiento en el domicilio social ( folio 104) intentada el 13 de abril de 2013, en la que consta que la mercantil ' desapareció hace mucho tiempo según vecinos de los alrededores' (folio 131)

Quinto.-La responsabilidad del administrador por no disolución. Error en la aplicación del derecho

1. Por último, considera el recurrente que hay una aplicación indebida de los arts 363.1 a) y 367 LSC porque la deuda social es anterior a la causa de disolución, y por ende, de la misma no responde el administrador demandado, ya se date la primera el 5 de mayo de 2012, fecha del pago por el actor fiador al Banco prestatario, ya se date el 11 de marzo de 2010, fecha del contrato de préstamo hipotecario afianzado

2. No controvertida la existencia de la causas de disolución de la sociedad contemplada en la sentencia (la prevista en el art 363.1 a) LSC), ni la omisión por el administrador de los deberes disolutorios que impone el art 365 y 366 LSC, lo que se mantiene es que la deuda social es anterior a esa causa de disolución, por lo que no está obligado a su pago el apelante, ya que como reza el art 367 LSC los administradores'(r)esponderán solidariamente de las obligaciones sociales posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución' añadiendo que 'En estos casos las obligaciones sociales reclamadas se presumirán de fecha posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución de la sociedad, salvo que los administradores acrediten que son de fecha anterior'

3. En primer lugar, la deuda social frente a NOWY SALZ SL, que no olvidemos, es el importe que el actor en su condición de fiador pagó al banco prestatario, debemos datarla en el momento en que se efectúo ese pago (el 5 de mayo de 2012), y no cuando se concertó el préstamo con fianza (11 de marzo de 2010).

Ello no contradice nuestro criterio de que el momento a tener en consideración sea el del nacimiento de la deuda social y no el de su vencimiento (SAP de 5 de septiembre de 2015 o 16 de mayo de 2016), pues en el caso del fiador, su derecho de reembolso previsto en el art 1.838 CC o la vía de subrogación del art 1.839 CC tiene como presupuesto ineludible el pago por el fiador, de manera que cuando se produce éste surge aquél.

El que ese derecho de reembolso traiga causa del contrato de fianza, no habilita para fecharlo en el día en que se firmó ese contrato. Traemos a colación al respecto las consideraciones contenidas en la STS de 10 de marzo de 2016 que al tratar de una obligación consistente en la restitución del precio de la opción de compra y del anticipo del precio abonado, descarta la tesis de la Audiencia Provincial que mantenía que nacía con la firma del contrato de opción de compra que contenía esa condición resolutoria explícita, decantándose por entender que esa deuda social nació cuando, cumplida tal condición, se hizo uso de la facultad resolutoria y se requirió la restitución del precio de la opción de compra y del anticipo del precio abonado. Se dice en esta sentencia:

'La norma establece la responsabilidad solidaria de los administradores sociales respecto de cuantas obligaciones sociales sean posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, ... , sin circunscribirlas a las de carácter contractual.

Por tanto, el argumento expresado por la Audiencia de que el precepto legal, tras la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 de noviembre, que introduce el inciso «posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución» referido a las obligaciones de las que hace responsables a los administradores solidariamente con la sociedad, busca hacer responsables a los administradores «únicamente por sus decisiones de seguir contratando después de conocer que la sociedad había ofrecido indicios de que no podía garantizar con su patrimonio la responsabilidad que pudiera surgir de esas nuevas deudas» no es exacto, por cuanto que solo contempla un tipo de obligaciones pero no toma en consideración que el precepto también hace responsable a los administradores sociales de las demás obligaciones de la sociedad posteriores a ese momento, tanto las nacidas ex lege , como las derivadas de la responsabilidad extracontractual o de la responsabilidad por hecho ajeno, etc.

...Por tal razón, no es correcto remitirse, en base al razonamiento expresado por la Audiencia, para determinar si la obligación es anterior o posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución, «al momento en el que la sociedad asumió la obligación de la que trae causa la posteriormente declarada», puesto que en tal caso lo que es anterior (o para ser más precisos, no es posterior) al acaecimiento de la causa legal de disolución no es la obligación de la que se pretende hacer responsables solidarios a los administradores , sino la relación jurídica previa de la que tal obligación trae causa o con la que está relacionada.

Se trata de una antedatación excesiva de la obligación, por traer causa o estar relacionada con una obligación anterior, que consideramos no está justificada por la función de la norma contenida en el art. 262.5 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (actual art. 367 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital ), salvo que se dé una relación de accesoriedad o subsidiariedad tan pronunciada como la que, como veremos, se produce respecto de los intereses de demora, sin que el hecho de que la reforma operada por la Ley 19/2005, de 14 noviembre, sobre la sociedad anónima europea domiciliada en España, haya reducido el rigor de la norma que permita una restricción tan extrema de su ámbito objetivo de aplicación.

8.-En el caso de una obligación restitutoria derivada del ejercicio de una facultad resolutoria, tal obligación no nace cuando se celebra el negocio que se pretende resolver, por más que tenga una relación directa con el mismo, sino del acaecimiento del hecho resolutorio y del ejercicio por el interesado de la facultad resolutoria derivada del mismo.Es ese el momento temporal que debe tomarse en consideración para determinar si la obligación es o no posterior al acaecimiento de la causa legal de disolución'(remarcado añadido)

4. En cuanto a la causa de disolución del art 363.1.a LSC el precepto lo que dice es que es causa de disolución 'el cese en el ejercicio de la actividad o actividades que constituyan el objeto social. En particular, se entenderá que se ha producido el cese tras un periodo de inactividad superior a un año'.

Por tanto, el periodo de un año de inactividad es uno de los supuestos que se engloban en la categoría más amplia de cese. La literalidad del precepto así lo impone, pues la expresión 'en particular' revela que tiene un carácter meramente ejemplificativo o ilustrativo de la concurrencia de la causa ( SAP de Barcelona, de 4 de abril de 2014 ), de manera que si se constata la conclusión de la actividad social de forma definitiva, permanente, sin viso alguno de reanudación, y no meramente una inactividad transitoria, no es preciso esperar el transcurso de un año para poder predicar la concurrencia de causa de disolución, habiéndose considerado la desaparición del tráfico mercantil base fáctica suficiente para entender concurrente una causa legal de disolución societaria

5. En el caso que nos ocupa, lo que consta probado es que NOWY SALZ SL se encuentra cerrada y en ignorado paradero. No se trata solo de una inactividad temporal, sino de un cese definitivo; de la decisión del administrador de poner fin a la actividad empresarial haciendo desaparecer de hecho la sociedad, sin seguir los cauces previstos en la legislación societaria

Atendidas las circunstancias concurrentes, se descarta la tesis del recurso según la cual debe computarse un año desde el cierre, y por ende, datarse la causa de disolución el 23 de noviembre de 2012 o el 28 de mayo de 2013, según se atienda a la fecha del despido de la trabajador (23 de noviembre de 2011) o a la fecha de la sentencia laboral (28 de mayo de 2012 )

6.Por lo dicho, la responsabilidad del administrador debe predicarse, ya que:

i) no consta que el cese en el ejercicio en la actividad sea posterior a la deuda social fechada el 5 de mayo de 2012; carga probatoria que le corresponde a aquél (art 367LSC), además de que el principio de facilidad probatoria así lo impone

ii) aunque no consta con certeza la fecha de ese cese, no se puede tomar como tal la fecha de la sentencia del juzgado de lo social, pues la misma se limita a recoger un dato previo (que NOWY SALZ SL se encuentra cerrada y en ignorado paradero)

Teniendo en cuenta que ya se tuvo que practicar emplazamiento edictal (publicado en BORM de 28 de abril de 2012, folio 107) es evidente que ese cese de actividad definitivo fue previo al 5 de mayo de 2012, como se confirma de la diligencia negativa de emplazamiento en la que consta que la mercantil 'desapareció hace mucho tiempo según vecinos de los alrededores' (folio 131)

En consecuencia, además, lo que consta probado es que la deuda social de 5 de mayo de 2012 es posterior al acaecimiento de la causa de disolución

Sexto. Costas

1. La desestimación del recurso interpuesto conlleva la imposición de costas de la alzada al recurrente ( art. 398 y 394 de la LEC )

Vistas las normas citadas y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación formulado por Joaquín contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Murcia en el Juicio Ordinario nº365/2012 en fecha 16 de febrero de 2016, con confirmación de la misma, con imposición de las costas causadas en esta alzada al mismo

Dese al depósito para recurrir presentado el destino legal

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.