Sentencia Civil Nº 523/2006, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 1, Rec 439/2006 de 05 de Octubre de 2006

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00523/2006

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN)439/06

Asunto: ORDINARIO 48/02

Procedencia: JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA 1 DE TUI

LA SECCION PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, COMPUESTA POR

LOS ILMOS MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JAVIER VALDÉS GARRIDO

D. MARIA BEGOÑA RODRIGUEZ GONZALEZ

D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ

HA DICTADO

EN NOMBRE DEL REY

LA SIGUIENTE

SENTENCIA NUM.523

En Pontevedra a cinco de octubre de dos mil seis.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de procedimiento ordinario 48/02 , procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Tui , a los que ha correspondido el Rollo núm. 439/06, en los que aparece como parte apelante- demandante/do: MERCANTIL HORMIGONES SINDO CASTRO SL, representado por el procurador D. ISABEL SANJUAN FERNANDEZ y asistido por el Letrado D.RAFAEL NIETO MARTINEZ , y como parte apelado-demandado/dante: D. Juan Luis , representado por el Procurador D. ALEJANDRA FREIRE RIANDE , y asistido por el Letrado D. RICARDO M. GÓMEZ LOUREDA , sobre PROCEDIMIENTO ORDINARIO, y siendo Magistrado Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ ESTÉBANEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 1 DE Tui , se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que debo desestimar y desestimo la demanda presentada por la Procuradora Sra. Bugarín Saracho, en nombre y representación de la mercantil Hormigones Sindo Castro S.L. y en consecuencia DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la mercantil PROEXCON Excavaciones y Construcciones S.L. a D. Leonardo y a D. Juan Luis , de las pretensiones frente a ellos deducidas"

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por MERCANTIL HORMIGONES SINDO CASTRO S.L. se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 4.10.06 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda bajo el argumento de la prescripción de la obligación de pago de la sociedad codemandada. Por lo tanto el motivo del recurso se centra en la indebida apreciación de la prescripción, y la procedente estimación de la demanda. Debe señalarse que en la demanda se ejercitan acumuladamente las acciones de cumplimiento contractual de un contrato de suministro de hormigón y mortero, juntamente con la acción de responsabilidad por deudas de los administradores de la sociedad codemandada por incumplir la obligación legal de convocar Junta General para acordar la disolución de la misma al incurrir en causa para ello.

En primer lugar cumple señalar que debe estimarse acreditada la existencia de la deuda. De los documentos aportados con la demanda ( facturas y albaranes de entrega a los folios 18 a 88) así como del interrogatorio de los testigos , debe estimarse acreditada la existencia del contrato de suministro de hormigón y mortero, y la ejecución del mismo a cargo de la parte actora, surgiendo la obligación para la sociedad codemandada de proceder al pago del precio ( art. 339 CCo . ), no consta protesta alguna sobre posibles vicios ocultos, que debería haberse realizado en el plazo de un mes, plazo que la doctrina y jurisprudencia consideran de caducidad , transcurrido el cual el comprador perderá todo derecho contra el vendedor ( art. 342 CCo . ). Tampoco consta protesta alguna sobre vicios o defectos aparentes de calidad o cantidad, al recibir la mercancia o en los cuatro días siguientes como exige el art. 336 CCo.

Por lo tanto ni se ha acreditado mal estado o mala calidad de alguno de los productos suministrados, ni , de haber existido alguno, se ha realizado reclamación en plazo que permita mantener viva alguna acción al respecto.

Sentado lo anterior, ciertamente nos encontramos ante un contrato de suministro que es aquél en el que el vendedor se obliga a realizar en el tiempo una serie de prestaciones periódicas determinadas o indeterminadas, contra el pago de su precio en forma unitaria o por cada prestación periódica. Tratándose normalmente de un contrato entre empresarios, que afecta al suministro de materias primas, o bienes de muy diversa naturaleza, en este caso de hormigón y mortero, y cuya función primordial consiste en satisfacer las periódicas necesidades del suministrado , sin que éste tenga que estipular tantos contratos como periodos de necesidad, o mercaderias o bienes que necesite.

Dada su frecuencia en el mercado parece increible que estemos ante un contrato atípico , no regulado en nuestro Derecho positivo. De ahí que su régimen jurídico deba obtenerse , de un lado, del contrato de compraventa mercantil ( STS 12-6-1971 ), y de otro, de las aportaciones de la doctrina , de la Jurisprudencia y de la observación de la realidad. Existe un sólo contrato pero con diversas obligaciones de entrega autónomas e independientes entre sí.

Teniendo en cuenta su regulación jurídica se rige por las normas que resulten aplicables del contrato de compraventa mercantil, y de las normas generales aplicables a los contratos. Por lo que al caso interesa la prescripción, al no tener fijado un plazo determinado la reclamación del pago del precio, hemos de acudir a las normas generales del Código Civil por remisión del art. 943 CCo., y esta remisión debe entenderse al art. 1964 CC que establece un plazo de quince años para las acciones personales que no tienen señalado plazo especial. Resulta por lo tanto totalmente desacertada la remisión al plazo de prescripción de un año recogido en el art. 1968 CC que establece tal plazo, entre otras, para acciones en materia de responsabilidad extracontractual del art. 1902 CC , supuesto ante el que , evidentemente, no estamos.

Posiblemente tal errónea apreciación jurídica deriva de la confusión con la anterior jurisprudencia referente a la prescricpión de las acciones de responsabilidad contra los administradores de sociedades, que se remitian a dicho plazo, pero hoy ya superada.

Existe al respecto una consolidada solución jurisprudencial, pues no siendo una responsabilidad civil extracontractual no es invocable la prescripción anual propia de las mismas, sino que es de aplicación el plazo de cuatro años prevenido en el art. 949 del Código de Comercio (por todas, sentencias de 22 junio 1995, 2 julio 1999 , 6 marzo 2003, 7 mayo 2004 , 30 septiembre 2004, 17 febrero 2005 y 16 febrero 2006 ).

Resumiendo, nos encontramos con una deuda existente y reclamable, no habiendo prescrito la acción para su reclamación, lo que conlleva el éxito respecto a la acción de cumplimiento contractual ejercitada.

SEGUNDO.- La segunda acción que se ejercita acumuladamente a la anterior es la de responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad respecto a la misma deuda, concretandola no a la responsabilidad individual regulada en el art. 135 LSA , sino a la responsabilidad por deudas por no convocar Junta general pese a estar la sociedad incursa en causa de disolución a que se refiere el art. 105.5 LSRL , en relación con la causa de disolución recogida en el art. 104.1.e) LSRL " por consecuencia de pérdidas que dejen reducido el patrimonio contable a menos de la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente", y la desparición de hecho que podría relacionarse con la causa d) del mencionado precepto.

Para resolver esta cuestión debe tenerse en cuenta que los administradores demandados no tenían tal condición en el momento de surgir la deuda por la que se pretende su responsabilidad.

Leonardo dejó de ser administrador en febrero del año 2000 en que consta su cese en escritura pública, acordado en Junta general, y el nombramiento como administrador único de Juan Luis . Igualmente este último cesa en el cargo mediante escritura pública de 27 junio 2000, incrita en el Registro Mercantil en diciembre del mismo año, designándose en la misma fecha como administradora única a María Antonieta . Todo ello según la nota informativa del Registro Mercantil aportada por la propia parte demandante, concretamente al folio 114 vuelto.

Por otro lado debe concretarse que la deuda no surge cuando menos hasta octubre del año 2000 en que empieza a realizarse el suministro con la entrega de la mercancia ( art. 339.1 CCo. ), llegando a aplazarse el pago incluso hasta el 3 enero 2001 según el pagaré aportado como doc. 2 por la parte actora con su demanda ( folio 17 ). El representante legal de la actora reconoce en el acto del juicio que no tuvo trato alguno con el codemandado Sr. Juan Luis , no siendo tampoco reconocido por los testigos que entregaron el material para la sociedad codemandada.

Por lo tanto en las fechas en que surge la deuda los administradores demandados ya no tenían tal condición.

La Sala no ignora que el tema ha dado lugar ha encontradas posiciones, pues mientras unas sentencias sostienen que el ex-administrador podrá oponer eficazmente que había cesado en el cargo en el momento en que la sociedad incurrió en causa de disolución, otras mantienen la irrelevancia del cese mientras no se inscriba en el Registro.

Frente a la tesis que sostiene la tesis de la imputabilidad de la apariencia fundada precisamente en el efecto negativo de la publicidad material del Registro Mercantil, y que por lo tanto no podrá oponerse el cese no inscrito frente a tercero, cuya buena fe se presumen en tanto no se acredite que conocía el acto sujeto a inscripción y no inscrito, este Tribunal ya en SAP de Pontevedra, sección 1ª, 31 mayo 2004 , y reiterada en sentencia reciente de 21 septiembre 2006 , se inclina por la tesis contraria. Dejando de un lado supuestos diferentes al que nos ocupa de ceses fraudulentos o de mala fe, o ceses que pueden dejar acéfala una sociedad, lo que no es el caso , debe tenerse en cuenta que la inscripción del cese no es constitutiva ( sobre lo que existe unanimidad jurisprudencial ). Como ya se apuntaba en la citada sentencia, la circunstancia de que el cese del administrador no hubiese sido inscrita en el Registro Mercantil no es obstáculo para desestimar la demanda. Esta inscripción no tiene eficacia constitutiva en relación con la aceptación del cargo ni con el cese; una y otra producen sus efectos propios desde que tienen lugar, al margen de su in inscripción (art. 58.4 LSRL ). Una cosa serán los efectos entre sociedad y terceros que han contratado con administrador que ha cesado y cuyo cese no ha tenido acceso al Registro Mercantil, y otra que su responsabilidad orgánica haya de ir siempre y en todo caso más allá de los actos u omisiones producidos después de su cese no inscrito, pues la responsabilidad se vincula a acciones u omisiones concretas de las que aquélla dimane, bien por su relación causal, bien por específica disposición legal, como es el caso de la responsabilidad que el art. 105 proclama ( en apoyo de esta tesis cabe citar la reciente STS de 28 abril 2006 ). No cabe, por otro lado, reprochar negligencia del administrador cesado la falta de constancia registral de dicho cese, pues ello es cometido ya del nuevo administrador que acepta de forma coetánea al cese de su precedente, a quien no le incumbe ya función orgánica alguna, por lo que tampoco tendría cabida la responsabilidad del administrador absuelto por dicha omisión.

En este sentido puede citarse, entre otras, la STS de 10 mayo 1999, y la de 28 abril 2006. En sentido contrario la STS 2 abril 2002. Lo que evidencia la inexistencia de una Jurisprudencia sólida al respecto.

TERCERO.- En relación con la cuestión anterior la parte apelante, no ya en su recurso sino en alegaciones realizadas en el acto del juicio , sostiene que los administradores deben responder por cuanto ya en la fecha del cese concurría la causa de disolución y por lo tanto su obligación de convocar la correspondiente Junta general en el plazo de dos meses, de forma que al no haber actuado de dicha manera responde también de la deuda que ahora se le reclama aunque esta sea de fecha posterior al cese como administradores.

En el supuesto que nos ocupa no resulta necesario resolver la espinosa cuestión acerca del "dies a quo" en el supuesto de pérdidas patrimoniales, si sólo al cierre del ejercicio ( en el caso a resolver sería el primer trimestre del año 2001 ), o un momento anterior cuando se tenga conocimiento de las pérdidas que provocan la concurrencia de la causa de disolución ( que en el supuesto examinado en realidad resulta difícil de concretar por cuanto no existe una prueba clara acerca del momento en que se producen pérdidas que dejan reducido el patrimonio contable por debajo de la mitad del capital social, y es conocido por los administradores, y menos respecto a su inactividad por cuanto si a finales del año 2000 recibían la mercancía que se reclama, solo cabe deducir que se encontraba aún activa ). No es necesario por cuanto partiendo de la tesis sostenida en los fundamentos anteriores, el ámbito temporal de la responsabilidad del administrador se extiende sólo a las deudas contraídas antes de su cese, lo que no sucede con la deuda reclamada que es posterior.

La responsabilidad del art. 105.5 LSRL y del 262.5 TRLSA es cuasi-objetiva, produciéndose "ipso facto", bastando que se acredite la condición de administrador, que la sociedad esté incursa en la causa de disolución número 4 del art. 260 TRLSA o del apartado 1e ) del art. 104 LSRL , y que el administrador haya incumplido la obligación de convocar la junta general en el plazo de dos meses, para que se responsa solidariamente con la sociedad que administra de las deudas sociales, respondiendo incluso de las deudas anteriores a su mandato, puesto que el artículo citado no hace distinción respecto de qué deudas sociales ha de responder (STS 2-4-2002 ), aunque no a las nacidas después del cese (STS 24-12-2002 , si bien con el matiz de que dicha resolución se refiere al ejercicio de acción individual de responsabilidad, y STS 5 noviembre 2003 ). Ya que la citada responsabilidad se basa en actos y omisiones personales propias de los administradores, y ningún acto y omisión puede ser atribuida a quien ha dejado de ser administrador con anterioridad al acto del que deriva la deuda social reclamada.

Sin necesidad de examinar ahora la nueva regulación del art. 105.5 LSRL llevada a cabo por la Disposición Final Segunda Ley 19/2005, de 14 noviembre , y su posible efecto retroactivo ( STS 9 enero 2006 ) al limitar la responsabilidad de los administradores a las obligaciones posteriores al acaecimiento de la causa legal de disolución, es lo cierto que en su versión anterior y vigente al momento de ocurrir los hechos enjuiciados, la norma establece la responsabilidad por todas las deudas sociales, lo que incluye según la mayoría de la doctrina y la Jurisprudencia, tanto las deudas anteriores como las posteriores a acaecer la causa de disolución. Sin embargo tanto la doctrina como la Jurisprudencia mayoritarias, aunque sin unanimidad, han limitado las deudas de las que se responde en determinados supuestos como el que nos ocupa, no respondiendo el administrador de las deudas posteriores a su cese, o en supuestos de cumplimiento tardío de la obligación de convocar la Junta general, siendo mayoritaria la postura que excluye de la responsabilidad las deudas contraídas con posterioridad al cumplimiento tardío de dicha obligación. Eso sí, en el primer supuesto, los nuevos administradores responderán tanto de las deudas anteriores ( según se interpretaba la anterior redacción del art. 105.5 LSRL ) como de las posteriores a concurrir la causa legal de disolución siempre que, , a contar desde su nombramiento, dejen transcurrir el plazo de dos meses sin convocar la Junta, o sin instar la disolución judicial. En el presente caso ni siquiera es necesario acudir a tal hipótesis cuando al cese de los administradores demandados queda como administrador único otra persona, tal y como consta en la escritura de 27 junio 2000, inscrita en el Registro Mercantil en diciembre 2000, antes del vencimiento del plazo para el pago de la deuda en enero 2001, y antes de la interposición de la presente demanda algo mas de un año mas tarde.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el art. 394 LEC procede imponer las costas de primera instancia a la sociedad codemandada, salvo las causadas por la traída la pleito de los administradores codemandados que deben imponerse a la parte actora, sin que esté justificada la temeridad que reclama el apelado que ha comparecido.

De conformidad con lo dispuesto en el art. 398.2 LEC no ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada, salvo las causadas a los administradores codemandados al mantenerse en esta alzada la desestimación total de la demanda respecto de ellos, sin estimación de ningún aspecto del recurso sobre el particular.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de HORMIGONES SINDO CASTRO S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción 1 de Tui en el juicio ordinario nº 48/02, y en su lugar estimar la demanda interpuesta contra PROEXCON S.L. condenando a esta a abonar a la demandante la cantidad de 9.378,14 euros ( 1.560.392 de las antiguas pesestas ) más el interés legal del dinero desde el día 4 enero 2001 hasta su completo pago, desestimándose la demanda respecto a los otros dos demandados Leonardo y Juan Luis , con imposición de las costas de primera instancia a la sociedad codemandada salvo las causadas por la traída al pleito de los otros demandados que han de imponerse a la parte actora.

No ha lugar a especial imposición de las costas causadas en esta alzada, salvo las causadas a los administradores codemandados al mantenerse en esta alzada la desestimación íntegra de la demanda respecto de ellos.