Sentencia CIVIL Nº 523/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 8, Rec 495/2018 de 06 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

ROLLO Nº 495/18
SENTENCIA Nº 523/2018
SECCIÓN OCTAVA
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Iltmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE LUIS GÓMEZ MORENO MORA
Magistrados:
D. JUAN CARLOS MOMPÓ CASTAÑEDA
D. VALENTIN BRUNO RUIZ FONT
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En la ciudad de VALENCIA, a seis de noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, siendo ponente el Ilmo. Sr. D. VALENTIN
BRUNO RUIZ FONT, los autos de Juicio Ordinario, promovidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 16
de Valencia, con el nº 970/2017, por BANCO BILBAO VIZCAYA SA. representado en esta alzada por la
Procuradora Dª Natalia del Moral Aznar y dirigido por la Letrada Dª María del Mar Pérez de los Cobos Barreno
contra D. Ricardo y Dª Beatriz representados en esta alzada por la Procuradora Dª Rosa Mª Cerdá
Michelena y dirigidos por la Letrada Dª Dolores Martí Martínez, pendientes ante la misma en virtud del recurso
de apelación interpuesto por D. Ricardo y Dª Beatriz .

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia apelada, pronunciada por el Sr. Juez de 1ª Instancia nº 16 de Valencia, en fecha 23/4/18, contiene el siguiente: 'FALLO: QUE, ESTIMANDO LA DEMANDA interpuesta por la entidad B.B.V.A, S.A contra Dº Ricardo y Dª Beatriz , se declara el vencimiento anticipado de la obligación de pago derivada del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 9 de marzo de 2007, ello, con condena de los demandados al pago a la entidad actora de la cantidad de 208.956#75 euros, con más los intereses legales pertinentes. Todo ello, con expresa condena en materia de costas procesales a la parte demandada.'

SEGUNDO.- Contra la misma, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por D. Ricardo y Dª Beatriz , que fue admitido en ambos efectos y remitidos los autos a esta Audiencia, donde se tramitó la alzada, señalándose para Deliberación y votación el 5 de Noviembre de 2018.



TERCERO.- Se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación de la entidad bancaria actora y al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.124 y 1.129 del Código Civil, se interpuso acción frente a los demandados con el objeto de resolver el contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito con la entidad Caixa d#Estalvis de Catalunya en fecha 9 de marzo de 2007 por importe de 220.000 euros, ampliado por otro de 30 de septiembre de 2010, con fecha límite de duración hasta el 31 de agosto de 2040, ello, con motivo del impago por la parte deudora de las cuotas pactadas para devolución del capital prestado según relación efectuada en el hecho tercero de demanda, reclamando el total capital adeudado por importe de 208.956#75 euros, según consta en acta notarial extendida para liquidación del saldo deudor. Frente a la acción descrita se opusieron los demandados negando a la entidad actora legitimación para el ejercicio de la acción formulada en la demanda y denunciando la existencia en el contrato objeto del proceso de cláusulas abusivas e interesaron la desestimación de la demanda y la condena de la demandante al pago de las costas procesales causadas. Por la Juez se dictó sentencia estimando íntegramente la demanda y declarando el vencimiento anticipado de la obligación de pago derivada del contrato de crédito con garantía hipotecaria suscrito por los litigantes en fecha 9 de marzo de 2007, con condena de los demandados al pago a la entidad actora de la cantidad de 208.956#75 euros, con más los intereses legales pertinentes. En sentencia se rechazó la excepción de falta de legitimación activa, toda vez que el bloque documental uno adjunto a la demanda acreditó que la demandante BBVA es sucesora universal de la entidad prestamista y titular del crédito. Y en cuanto al fondo del asunto considera que el Tribunal Supremo ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SSTS de 23 de diciembre de 2015, 18 de febrero de 2016) y que en el presente caso consta que los demandados recibieron el capital prestado y que siendo la obligación principal de los demandados la devolución del capital prestado, ésta resulta incumplida en un total de 77 cuotas, equivalente al 15#04% del capital prestado, lo que constituye un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara el vencimiento anticipado llevado a cabo por la parte actora con base en el art. 1124 CC. Contra dicha sentencia se interpone por los demandados recurso de apelación en el que, en síntesis, se alega en primer lugar que existe una falta de legitimación activa en la parte demandante Banco Bilbao Vizcaya Argentaria ya que no tiene capacidad procesal en este procedimiento debido a que la titularidad de los derechos y obligaciones el préstamo contratado no son detentadas por el mismo sino por Caixa d'Estalvis de Catalunya que es con quién se contrato el préstamo. Y en cuanto al fondo del asunto considera cláusulas abusivas y nulas de pleno derecho las pactadas en el préstamo, y que cuando se cierra el préstamo se ha dejado de pagar un 15% del total, que se abonaron cuotas del préstamo durante casi 10 años y considera que se impone una sanción que resulta desproporcionada en relación a la entidad el incumplimiento por cuanto que no se acreditó la voluntad rebelde al cumplimiento de los demandados. Por último refiere que no se ejercitaron derechos de tanteo y retracto sobre el crédito litigioso.



SEGUNDO.- El primer motivo relativo a la falta de legitimación pasiva no puede prosperar por cuanto que es reiteración de lo alegado tanto en la contestación de la demanda y en la audiencia previa y fue debidamente resuelto en la sentencia. Efectivamente el bloque documental uno adjunto a la demanda, acredita que la entidad actora es titular del crédito concedido a los demandados por Caixa d#Estalvis de Catalunya, por cuanto que la demandante es sucesora universal de la entidad Catalunya Banc, S.A. que a su vez lo era, por segregación, del negocio bancario de Caixa d#Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa, entidad creada por escritura otorgada el 30 de junio de 2010 inscrita en el Registro Mercantil de Barcelona, por la que se formalizó la fusión de las Cajas de Ahorro de Cataluña, Tarragona y Manresa y por la que asumió la totalidad de sus activos, pasivos y relaciones jurídicas. En el recurso se introduce como cuestión nueva, no mencionada en la contestación a la demanda, la falta de notificación e inscripción de la cesión del crédito litigioso y que se habría producido un abuso de derecho al haberse transferido una cartera de créditos, entre los que se encontraba el ahora reclamado, a un fondo de Titulización de Activos. Pues bien, como declara la SS. del Pleno de la sala 1ª del T.S. de 3-2-16, la prohibición de introducción de cuestiones nuevas es un principio fundamental del recurso de apelación, recogido en el artículo 465.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Esta exigencia no es un formalismo retórico ni injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación; la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del mismo las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación sólo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en aquella, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entiende que es la solución correcta. Todo ello no es más que desarrollo del principio general del derecho 'pende apellatione nihil innovetur', positivizado en la actualidad en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y esta situación es la que se da en el recurso de la apelación. Y a mayor abundamiento hay que señalar que en el presente caso no ha tenido lugar una cesión del crédito hipotecario objeto de este litigio propiamente dicha, sino que lo que se produjo fue una titulación del activo, es decir, la incorporación del mismo a un fondo de inversión denominado 'FTA2015 Fondo de Titulización de Activos' que es un fondo especialmente creado para quedarse con una determinada cartera de créditos de Catalunya Caixa, que proviene de la fusión de Caixa Catalunya, Caixa Tarragona y Caixa Manresa. Dicho fondo se constituyó en fecha 15 de abril de 2015 ante notario de Barcelona Don Joan Carles Ollé Favaró mediante escritura pública de constitución del fondo, escritura que consta aportada autos y en la que intervinieron entre otros 'Catalunya Banc S.A', como entidad emisora de las participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca, 'Gesticaixa' Sociedad Gestora de Fondos de Titulización de Activos, como entidad que constituye el mencionado fondo y 'Anticipa Real Estate SL', como entidad subcontratada por Catalunya Banc S.A. para determinados servicios relativos a la administración, gestión y recobro de la cartera de créditos. En virtud de dicha escritura Catalunya Banc y BBVA aportaron una serie de derechos de crédito representados mediante las participaciones hipotecarias y certificados de transmisión de hipoteca, que fueron suscritos por el mencionado fondo, y entre los derechos aportados, se hallan los derivados del crédito del que trae causa el presente procedimiento. La constitución de dicho fondo se efectúa la amparo de lo dispuesto en la Ley 19/1992 de 7 de julio sobre Régimen de Sociedades y Fondos de inversión inmobiliaria y por el Real Decreto 926/1998, de 14 mayo por el que se regulan los fondos de titulación de activos y las sociedades gestoras de fondos de titulación. Y la emisión de las participaciones hipotecarias y los certificados de transmisión de hipoteca y su suscripción se rige por lo dispuesto en la Ley 2/1981 de 25 de marzo de regulación del Mercado Hipotecario, por el Real Decreto 716/2009 de 24 de abril por el que se desarrollan determinados aspectos de la ley 2/1981 y por la ley 24/1988 de 28 de julio del Mercado de Valores. Pues bien, dicha operativa, en términos jurídicos, no implica un cambio de titularidad de la operación, puesto que Catalunya Banc, en su día actualmente BBVA tras la fusión por absorción, mantiene a todos los efectos de la titularidad del crédito conforme a lo establecido en dicha legislación. Y con posterioridad a la constitución de dicho fondo FTA2015, la entidad actora BBVA SA. se subrogó en la posición de la entidad financiera Catalunya Banc S.A. tal y como consta en los testimonios aportados en la demanda y, resulta un hecho notorio, manteniendo la actora la titularidad formal así como la administración y custodia del derecho de crédito hipotecario de este procedimiento. En definitiva la operación de titulación no supone la cesión y transmisión de derechos, por lo que no es aplicable el articulo 1526 del Código Civil y 149 de la Ley Hipotecaria ya que en el presente caso la ley habilita a la entidad emisora para la ejecución hipotecaria y al tratarse de un supuesto de titulización destinada a inversores institucionales y cualificados, la ley tampoco exige la inscripción de la titularidad del fondo en el Registro de la Propiedad. Por tanto la legitimación activa de la actora en el presente procedimiento encuentra su respaldo legal en los artículos 2 y 15 de la Ley del Mercado Hipotecario y 26.3, 30 y 31 de su Reglamento.



TERCERO.- En segundo lugar por la parte apelante se insiste, como ya se hiciera en la contestación, en la nulidad de determinadas cláusulas a que se hizo alusión en el escrito de oposición, cuestión que ya fue expresamente resuelta en sentencia en el sentido de que no se formuló demanda reconvencional que permita conocer de pretensión alguna ejercitada por los demandados más allá de la estricta contestación en oposición a la demanda rectora del proceso, es decir, la nulidad de las cláusulas no fueron fijadas como hechos controvertidos en la audiencia previa, pues tal y como se indica en sentencia si la demandada pretendía un pronunciamiento sobre la nulidad de las cláusulas tendría que, o bien haber formulado demanda reconvencional, lo que no hizo, o iniciar el procedimiento correspondiente al efecto. Pero es que además no se está ahora ejercitando un procedimiento de ejecución hipotecaria ni la reclamación viene fundada en la existencia ninguna cláusula de vencimiento anticipado ni en su aplicación -concreta o genérica- sino en la norma general del artículo 1.124 del Código Civil y 1.129 del mismo Cuerpo legal, por incumplimiento, por parte del deudor, de su obligación de pago, que es la cuestión a dilucidar. Por tanto ni la cláusula de vencimiento anticipado ni las demás que refiere el apelante guardan relación con el objeto de este procedimiento. Además se trata de cláusulas accidentales del contrato, que puede pervivir sin tal pacto, como sucede en la actualidad con el préstamo hipotecario, quedando sometido el vencimiento del plazo a las reglas generales del Código Civil, como sucede en este proceso. Y a mayor abundamiento, en este caso por la parte actora ni tan siquiera se reclamaron intereses moratorios por lo que dicha cláusula no ha entrado funcionamiento en ningún momento ni ha servido para determinar la cuantía reclamada.



CUARTO.- En cuanto a la problemática de fondo la cuestión que aquí se suscita ya fue resuelta por esta Sala en varias sentencias -de 27 de Noviembre de 2.017 y de 16 de abril de 2018 entre otras-, en base a la número 983/16 pronunciada el 13 de Diciembre por la Sección 9ª de esta Ilma. Audiencia Provincial, con apoyo, a su vez, en la de 27 de Julio de 2.015 de la Sección 11ª de esta misma Audiencia y, a cuyo contenido, nos remitimos por razones elementales de coherencia y seguridad jurídica. La última sentencia expresaba que 'si bien es cierto que la doctrina ha venido entendiendo tradicionalmente, aunque no unánimemente que el contrato de préstamo es un contrato real, que se perfecciona con la entrega de la cosa, y unilateral porque genera obligaciones solo para el prestatario, la realidad social del momento, en que la protección al consumidor se aplica a ultranza en su exigencia, no puede llevar consigo que un contrato de préstamo pactado para muchos años, sin cláusula expresa de resolución, pueda ser incumplido reiteradamente por el prestatario sin que se dé oportunidad al prestamista de resolverlo por la vía del artículo 1.124 del Código Civil, al venir referido este precepto sólo a las obligaciones recíprocas, pues ello nos llevaría, de un lado, a que el prestatario pudiera cumplir el contrato a su arbitrio con infracción del artículo 1.258 del Código Civil y, de otro, a que el prestamista sufriera tal desequilibrio contractual que sólo podría obviarse cayendo en el olvido el contrato de préstamo, con las nefastas consecuencias socio-económicas que ello comportaría.' Añadiendo, que, por otro lado, con semejantes razones, el Tribunal Supremo también ha admitido la interposición de juicios declarativos en reclamación del impago de los préstamos hipotecarios ( SS. del T.S. de 23-12-15 y 18-2-16). En cuanto al incumplimiento grave y esencial de la parte demandada, como requisito de la acción prevista en el artículo 1.124 del Código Civil, ya se dijo por esta Sala en autos dictados el 14 de Diciembre de 2.015, entre otros, el contrato es fuente de obligaciones a tenor del artículo 1.089 del Código Civil, siendo la resolución, la extinción sobrevenida del vínculo contractual que se origina no sólo en las relaciones sinalagmáticas, sino que cabe predicarla también respecto de cualquier tipo de nexo negocial, como consecuencia del incumplimiento grave de una obligación que revista carácter principal, como es, por ejemplo, el pago en el préstamo y que venga exigido por la Ley o por los principios generales del derecho. De modo que la producción del supuesto fáctico resolutorio como es un impago reiterado y persistente ha de generar en favor del perjudicado la posibilidad de ejercitar dicha facultad. Las exigencias impuestas por la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 29-2-88, 25-10-88, 5-6-89, 1-12-89, 30-10-96 y 26-11-01, entre otras), son las siguientes: A) Que del contrato se desprenda la existencia de obligaciones recíprocas. B) Que el actor de la pretensión resolutoria haya cumplido de modo exquisito las obligaciones que a él le incumben y C) El incumplimiento de una o varias de dichas obligaciones, por la contraparte derivado de una voluntad clara y constante en este sentido. En relación al incumplimiento, la jurisprudencia ( SS. del T.S. de 21-7-90, 11-3-91, 18-12-91, 31-3-92, 14-5-92, 21-9-93, 19-10-93, 10-10-94, 29-12-95, 30- 4-96, 5-5-97, 11-3-02 y 22-10-02, entre otras muchas), viene declarando que no se requiere una actitud dolosa del incumplidor o deliberadamente rebelde, sino que es suficiente con que se frustre el fin del contrato para la contraparte en los términos en que se pactó y ello es plenamente aplicable al presente caso, dada la esencialidad que la obligación de pago tiene para el prestatario y a que su incumplimiento fue de 77 mensualidades, esto es más de seis años sin abonar una sola cuota, lo que supone más del 15% del capital prestado y supone, efectivamente un incumplimiento grave, esencial, reiterado, persistente y contumaz de la parte demandada que ampara la pretensión de la demandante. Y es que nos hallamos en el ámbito de un juicio declarativo ordinario derivado de un préstamo -con garantía hipotecaria- pero cuya finalidad es obtener un título para ejecución -sentencia-. No se ha ejercitado el procedimiento de ejecución hipotecaria - para realización de la citada garantía-, ya que, en este caso, la reclamación no viene fundada en la existencia ninguna cláusula de vencimiento anticipado ni en su aplicación -concreta o genérica- sino en la norma general del artículo 1.124 del Código Civil y 1.129 del mismo Cuerpo legal, por incumplimiento, por parte del deudor, de su obligación de pago, de forma relevante, siendo aquella la obligación fundamental que le compete, en este caso. Finalmente y en orden a la aplicación del artículo 1.129 del Código Civil señalar lo siguiente: A) El principio que establece el citado precepto es que el deudor que con su conducta ha venido a frustrar la propia finalidad del contrato, dejando sin efecto su propio sentido económico y patrimonial, no es justo conserve su derecho a utilizar el plazo cuando pone en riesgo la legítima pretensión del acreedor, obligándole a acudir presumiblemente al ejercicio de acciones judiciales sucesivas ante incumplimientos de la misma naturaleza del deudor de cada uno de los vencimientos aplazados ( SS. del T.S. de 22-11-97) y B) El párrafo primero de dicho artículo no exige una previa declaración formal de insolvencia, o declaración en concurso, bastando que se compruebe cumplidamente que el deudor ha llegado a una situación de hecho de insuficiencia de bienes y de impago o incumplimiento de sus demás obligaciones ( SS. del T.S. de 13-6-94).



QUINTO.- Por último señalar que las referencias que se hacen en el recurso relativas a la enervación de la acción son irrelevantes a efectos de la resolución del presente recurso al no ser de aplicación el artículo 693.3 de la LEC pues se está ejercitando una acción, como ya se ha dicho, entablada a través de un procedimiento declarativo ordinario y no ejecutivo, introduciendo el apelante bajo esta rubrica en su recurso cuestiones como el derecho de tanteo y de retracto que no guardan relación alguna con la acción entablada con la presente reclamación, toda vez, que, como se dijo en el fundamento jurídico segundo, no se produjo en este caso la cesión ordinaria de un préstamo sino la titulación de una cartera de créditos, entre los que se encontraba el ahora reclamado, a través de una emisión instrumentos de participaciones y certificaciones hipotecarias emitidos por la actora y suscritos por el Fondo de Titulización de Activos FTA2015 al amparo de la citada Ley del Mercado Hipotecario. Por tanto no hubo una venta ni cesión de derechos determinada que pudiera hacer aplicable el articulo 1553 del Código Civil al no existir la necesaria identidad entre lo vendido y lo retraído sino un traspaso en bloque o colocación de activos tras su titulización en el mercado hipotecario y obtener así financiación.

En atención a lo expuesto, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada.



SEXTO.- De conformidad con los artículos 398.1 y 394 de la LEC procede imponer a la parte apelante el pago de las costas causadas en esta alzada al haber sido sus pretensiones totalmente rechazadas.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Rosa María Cerda Michelena en nombre y representación de Doña Beatriz y Don Ricardo contra la sentencia de fecha 23 de abril de 2018, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º16 de Valencia en autos de Juicio Ordinario 970/2017 que confirmamos íntegramente con condena a la parte apelante de las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse la actuaciones al Juzgado de origen, para su conocimiento y efectos, debiendo acusar recibo. Dese al depósito constituido el destino legalmente previsto.

Contra la presente no cabe recurso alguno sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 477.2.3º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que en su caso, se habrá de interponer mediante escrito presentado ante esta Sala dentro de los veinte días siguientes a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la sentencia que antecede, estando celebrando audiencia pública la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Valencia. Doy fe.