Sentencia CIVIL Nº 523/2019, Audiencia Provincial de Almeria, Sección 1, Rec 255/2018 de 19 de Julio de 2019

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 523

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ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

DON MANUEL ESPINOSA LABELLA

MAGISTRADOS:

DON LAUREANO FRANCISCO MARTÍNEZ CLEMENTE

DOÑA ANA DE PEDRO PUERTAS

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En la Ciudad de Almería a diecinueve de Julio de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ha visto en grado de apelación, Rollo nº 255/2018, los autos de Procedimiento Ordinario procedentes del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Berja, seguidos con el nº 290/2016, entre partes, de una, como parte apelante y apelada G.E. Adra S.L., representada por el Procurador Don Jose Manuel Escudero Ríos y dirigida por el Letrado Don Manuel Enrique Sánchez, y de otra, también como parte apelante y apelada Doña Eloisa, representada por la Procuradora Doña Maria Isabel Leal Calzadilla y dirigida por el Letrado Don Arturo Esteban García-Verdugo Orozco.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada como relación de trámites y antecedentes del procedimiento.

SEGUNDO.- Por el Ilmo. Sr.Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Berja, en los referidos autos se dictó Sentencia con fecha 17 de Noviembre de 2017, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

'DESESTIMO la demanda interpuesta en nombre y representación de G.E.ADRA S.L. contra Eloisa.

Sin especial imposición de costas.'.

TERCERO.- Contra la referida sentencia y por la representación procesal de la parte actora y demandada se interpusieron, en tiempo y forma, recursos de apelación, mediante escritos en el que se solicitó, por la actora que se dicte sentencia por la que revoque la dictada en primera instancia, acogiendo los motivos articulados en su recurso, con imposición a la contraria de las costas del recurso. Y la demandada que se revoque la no condena en costas de la actora a pesar de haberse desestimado la demanda.

CUARTO.-Los recursos deducidos fueron admitidos, dándose traslado de los mismos a la parte contraria, que solicitaron ambas, la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-A continuación, se elevaron las actuaciones a este Tribunal donde, formado y registrado el correspondiente Rollo, se turnó de ponencia y se señaló para deliberación, votación y fallo.

SEXTO.-En la tramitación de esta instancia se han observado las prescripciones legales.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Manuel Espinosa Labella.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre la sentencia que desestimó la demanda por la que se insta la resolución del contrato de compraventa de unos inmuebles situados en Adra, alegando la demandante en su escrito inicial que el contrato se ha incumplido por la demandada por no haber dejado los inmuebles libre de arrendatarios en la fecha pactada en el contrato, es decir el 2 de enero de 2015, a pesar del tiempo trascurrida tras el contrato de venta de fecha 15 de mayo de 2007, por lo que además de pedir la devolución del dinero entregado a cuenta se pide el abono de la misma cantidad en concepto de arras penales. Se fundamenta su pretensión resolutoria en el requerimiento efectuado al efecto por la parte actora el 19 de octubre de 2015, en que le ponía de manifiesto a la vendedora la existencia de varios locales arrendados abiertos al público, a la vez se interesaba la resolución del contrato referido por no haberse dejado los inmuebles libres de arrendatarios.

La demandada se ha opuesto a la resolución del contrato por entender que no ha incumplido sus obligaciones sino que ha sido la parte compradora la que no ha ofrecido pagar los más de cuatro millones de euros que debía, como se estableció en el contrato respecto a la fecha de elevación a escritura pública, el 2 de enero de 2015, fecha en que se tendrían resueltos los contratos de arrendamiento, no teniendo el comprador interés en resolver el conflicto por la disminución del precio de las viviendas desde el año 2007 al 2014, verdadera causa del impago, además de que se le ofrecieron varias alternativas para resolver el conflicto no aceptadas, rechazando el incumplimiento al contestar a aquel requerimiento e interesando se desestime la demanda.

La sentencia recurrida ha desestimado la demanda por entender que no se han incumplido por la demandada sus obligaciones contractuales, además constar acreditado que medió una ampliación del plazo por la prueba testifical practicada, no apreciando un incumplimiento ni siquiera ante una eventual imposibilidad de resolver todos los contratos de arrendamiento, porque mediaron unas relaciones personales entre las partes y estos se fueron modulando a lo largo del tiempo por las circunstancias económicas, además de no estimar acreditada una causa esencial que frustre el fin del contrato.

En la fecha de la sentencia no constaba unido a los autos la sentencia de esta Audiencia, que revoca otra del Juzgado de primera instancia de Berja, por la que se desestima la demanda contra uno de los referidos arrendatarios.

. SEGUNDO.-Con carácter previo debemos de señalar que, por lo que hace a la valoración de la prueba, cabe realizar un aseveración jurisprudencial. Así, esta sala viene manifestando de forma contundente y, por ende, sobradamente reiterada, que la amplitud del recurso de apelación permite al Tribunal 'ad quem' examinar el objeto de la 'litis' con igual amplitud y potestad con la que lo hizo el juzgador 'a quo'.

No obstante, el principio de inmediación, que aparece en la anterior LEC y con mayor énfasis en la nueva LEC, que informe el proceso civil debe concluir 'ad initio' por el respeto a la valoración probática realizada por el juzgador de instancia salvo, excepción, que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio.

En el caso que nos ocupa nos encontramos ante un caso de denuncia de incumplimiento de las obligaciones que incumbían a las parte contratantes, es decir a la vendedoraen cuanto que no se han dejado libres los locales comerciales de los inmuebles objeto de la venta, cuando este era un requisito para otorgar la escritura pública de venta, de lo que ha quedado constancia con la documentación aportada valorada por la sentencia recurrida; y a la parte compradorapor no haber abonado el resto del precio, aunque opuso que ha tenido voluntad de cumplir como se deduce de las relaciones entre las partes y la estrecha actividad no solo contractual existente entre ellas desde el año de la firma del contrato hasta el mes de enero de 2015, es decir que trascurrió más de siete años desde que se firma el contrato y se debía otorgar la escritura de venta, existiendo durante ese periodo de tiempo una serie de pagos que se inician en el año 2007 y continúan hasta el año 2014, es decir hasta pocos días antes de la fecha de otorgamiento de escritura.

Por consiguiente en la dinámica contractual se mantiene una voluntad de cumplir que aparece en el comprador hasta mediados del año 2015, en que ya se manifiesta su voluntad resolutoria al amparo de que los locales comerciales estaban abiertos al público. Por parte de la demandada se aprecia una voluntad de cumplir su obligación de que los locales estuviesen libres de arrendatarios, como lo evidencia que algunos de los locales están libres de inquilinos -cinco según se reconoce- y otros tienen un contrato con plazo de extinción, si bien hay uno de ellos en que no se ha estimado la acción de resolución contractual, lo que acontece poco antes de dictarse la sentencia de primera instancia, periodo durante en que había sentencia estimatoria no firme.

Las relaciones entre partes contratantes durante todo este tiempo no son las habituales de un contratante más sino que media una relación profesional gestor-cliente, que se acredita en que el demandante llevaba la gestión fiscal de los inmuebles de la demandada, además de asesorarle al comprar la casa de Fuengirola con parte del importe del dinero recibido como se deduce del interrogatorio del demandante, manteniendo una relación personal hasta el punto de hacer el pago de los recibos de IBI los inmuebles objeto de la venta a mediados del año 2014, además de reunirse ambas partes para intentar dar una solución amistosa al contrato.

En este particular tema del incumplimiento alegado por ambas partes, debemos de precisar que se alega por la compradora que no consta acreditado que el vendedor pudiese cumplir el pago del precio, puesto que fue requerido a tal fin por medio de un requerimiento notarial tardío de la demandada, con el fin de que otorgase escritura de venta previo pago del precio, siendo citado para comparecer ante Notario el 30-10-2018. A dicho requerimiento ya opuso por el demandante que el arrendatario Samuel no podía ser desahuciado por haber estimado el recurso de apelación esta Audiencia, lo que se estima esencial a efectos de cumplir su obligación previa al pago del precio, lo que conforme a los términos del contrato resulta del todo punto ajustado a derecho, es decir no se paga el resto del precio porque previamente debe cumplirse la condición: quedar libres de inquilinos los locales arrendados.

TERCERO.-Respecto a la supuesta voluntad cumplidora de la parte vendedora debemos de traer a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 23 de marzo de 1996 que recoge la tradicional doctrina del Alto Tribunal respecto de cuándo procede la resolución de la compraventa, en concreto se dice 'la doctrina más moderna ya consolidada de esta Sala tiene declarado que la resolución a tenor del artículo 1504 del Código Civil no requiere una conducta dolosa del comprador, que es a lo que apunta la frase 'actitud deliberadamente rebelde' al cumplimiento, sino que es suficiente que se frustre el fin del contrato para la contraparte, que haya un incumplimiento inequívoco y objetivo, sin que sea precisa una tenaz y persistente resistencia al cumplimiento, bastando con que al incumplidor pueda atribuírsele una conducta voluntaria obstativa al cumplimiento del contrato en los términos en que se pactó, procediendo la resolución cuando se de un impago prolongado, duradero, injustificado o quede frustrado el fin económico-jurídico que implica el contrato de compraventa y las legítimas aspiraciones del vendedor ( Sentencia de 15 de Febrero, 16 de Mayo y 7 de Junio de 1991, 1, 16 y 27 de Junio de 1992, 20 de Junio de 1993 , entre otras muchas), sin que sea razón justificativa que impida la resolución la circunstancia de haberse pagado buena parte del precio, si lo dejado de pagar es una cantidad sustancial, ni tampoco circunstancias sobrevenidas de carencia de fortuna y sin que, por otro lado, el efecto propio de ese incumplimiento de la obligación de pago pueda ser enervado por la extemporánea circunstancia de la consignación efectuada en el curso de la litis'.

Sobre la importancia que un retraso puede tener a efectos de una resolución contractual la sentencia de 17-12-2008 declara que ' En definitiva, si el plazoestablecido era esencialy, por tanto, el incumplimientoes definitivo, o si puede ser considerado como no esencial, en cuyo caso el simple retraso no perjudica la prestación pactada. Utilizando a estos efectos, como ya ha ocurrido en otras sentencias de esta Sala (SSTS de 10-10-2005 , 4-4-2006 , 20-7-2006 , 31-10-2006 , 22- 12-2006 y 20-7-2007 ) el origen común de las reglas contenidas en el texto de los Principios del Derecho europeo de contratos (PECL) permite utilizarlos como texto interpretativo de las normas vigentes en esta materia en nuestro Código civil . Y a tal efecto es buena la referencia al art. 8 :103 PECL, que contempla como supuestos de incumplimientoesencial, por una parte el caso en que la estricta observancia de la obligación forme parte de la esencia del contrato; el caso de que el incumplimientoprive sustancialmente a la parte perjudicada de aquello que tenía derecho a esperar de acuerdo con el contrato, y el caso del incumplimientointencional que de razones a la parte interesada para creer que no puede confiar en el cumplimiento..... , la sentencia 40/2011, de 29 de enero (citada por la anterior), declara que 'excluida la configuración del plazo de entrega como término esencial, esto es, fuera del campo de actuación de los incumplimientos resolutorios, propiamente dichos, la prevalencia del plano satisfactorio del cumplimiento hace que el mero retraso pueda carecer de transcendencia resolutoria, como en el presente caso, cuando su incidencia no frustra la finalidad o base del contrato y el cumplimiento, levemente tardío, sigue siendo útil e idóneo para la satisfacción de los intereses de la contraparte( STS de 11 de abril de 2013, 221/2013 )'.

Nos encontramos, por tanto, ante un aparente incumplimiento de las partes contratantes, puesto que tanto el comprador como la vendedora no han llegado a cumplir totalmente con sus obligaciones contractuales, si bien hay que matizar las diferentes circunstancias de ambas partes que evidencian su verdadera voluntad cumplidora. Así la compradorano ha llegado a ofrecer el pago del precio, lo que para la demandada obedece a un hecho notorio como es la devaluación del precio de los inmuebles que justificará un renuencia al abono de seis millones de euros por unos solares adquiridos en el año 2007. No obstante ser cierta la devaluación, el comprador había efectuado pagos de conformidad con el contrato durante varios años, si bien de escasa cuantía en los últimos pero llegando a pagar el IBI en el 2014 y alcanzando el total una suma considerable, pero en el año 2015 atendiendo a que estaban abiertos los locales procede a levantar acta notarial para acreditar tal extremo, que no supone sin más la imposibilidad de cumplir el contrato pues lo relevante es la extinción de los contratos que permiten tener abiertos los locales, si bien es un dato indiciario de que algunos de estos contratos estuviesen vigentes. Así pues estaba justificado que no se abonase u ofreciese el resto del precio.

Por su parte la vendedorademandada ha tratado de cumplir con el contrato firmado en el año 2007, mediante las acciones tendentes a la extinción de los contratos de arrendamiento, como se deduce de la prueba practicada de la que se desprende que se han extinguido varios contratos y otros pueden extinguirse, salvo uno de ellos en que tras el litigio se ha apreciado el derecho a mantener el arrendamiento por la subrogación efectuada. Se trata de una imposibilidad de cumplir sobrevenida pero no por voluntad de la parte, como lo acredita que se trataba de una cuestión jurídica compleja que motivó sentencias contradictorias. No obstante, aunque ese incumplimiento no puede imputarse a la parte vendedora se debe estimar esencial a efectos de cumplir el contrato, puesto que no consta que pudiese efectuarse la consumación del contrato sin grave quebranto económico hasta el punto de frustrarse el fin del mismo, ya que nos encontramos ante un inmueble en el que aparece renuente y con derecho a mantenerse en su local un inquilino de los diversos locales. Por consiguiente procede la resolución del contrato de mayo de 2007.

En cuanto al tema del plazo para cumplir el pago del resto del precio, se estima acreditado que medió un nuevo plazo tras el trascurso del convenido, el 2 de enero de 2015, para que se pudiese otorgar al escritura de venta por las vicisitudes de la relación contractual descrita, habida cuenta la complejidad añadida de tener que resolver los contratos de arrendamiento, pero en todo caso al presentarse la demanda ya había trascurrido ese plazo por lo que carece de relevancia.

CUARTO.-La parte actora recurre el fallo de la sentencia en un extenso y prolijo escrito de recurso. Comienza invocando la sentencia de la AP de Almería de 14-7-2017 que estima el recuro del inquilino, dueño del bar Barrera, y que supondría un hecho determinante de la imposibilidad de cumplir el comprador su obligación de dejar libre las fincas compradas, lo que es cierto en cuanto que por la interpretación de la D. T.de la LAU se ha impedido el lanzamiento del inquilino por extinción del plazo contractual. No obstante, esto no impide sin más la ejecución del contrato puesto que tratándose d un local arrendado bajo la ley de 1964 y que según las D.T. de la misma se rige por dicha Ley, es posible que el arrendador pueda construir un inmueble nuevo con tal de que restituya al inquilino en el uso de otro local similar, como autoriza la antigua LAU en los art.s 79 y ss y en particular el art. 81. Sin embargo, la existencia de este inquilino puede justificar que se dé por resuelto el contrato porque se dijo en el contrato que la vendedora y arrendadora se ' obliga a que en el momento de la firma de la escritura pública de compraventa no existan arrendatarios o precaristas' siendo ese hecho incierto en el año 2007. Y aunque la legislación permite soslayar este obstáculo para la consecución del fin del contrato, que es la construcción de unas nuevas viviendas y locales en el lugar ocupan los dos inmuebles objeto de la venta, esto implicaría una carga para el comprador que no debe de asumir por ser algo consustancial al contrato esa condición. Por tanto el recurso debe ser estimado.

En segundo lugar alega el actor en su recurso que hay otro arrendatario que dice tener el mismo derecho que el Sr. Samuel, es decir haberse subrogado en un contrato de arrendamiento de la Ley de 1964 y ser por tanto aplicable la misma normativa que conducirá a que se desestime la acción de desahucio o resolutoria contra el mismo. Se trata en este caso de un arrendatario que se subroga en la relación arrendaticia después de la entrada en vigor de la actual LAU, por lo que no es un supuesto igual al producirse la subrogación bajo un nuevo régimen normativo, pero es un caso de posible continuación del arrendamiento, en donde si bien el continuar al relación arrendaticia sería por causas ajenas a la vendedora, podemos dar por reproducido lo expuesto respecto del arrendamiento del Sr. Samuel, de modo que de nueve arrendatarios uno resulta que debe de continuar y otro se opone al desalojo y aparece como causa un posible litigio en ciernes, lo que abunda más en la concurrencia de causa para estimar la resolución interesada por el actor recurrente y que se estima en esta alzada..

En tercer lugar se reprocha a la vendedora que se rechace el requerimiento resolutorio de fecha 22-12-2017, al ser requerida la compradora para otorgar la escritura previo pago del precio convenido, además de delegar en dicha parte acciones resolutorios, cuestión novedosa al ser un hecho posterior a la sentencia de primera instancias pero que afecta a los términos de esta litis y que ha sido admitido en esta alzada por via de prueba documental, que ponen de manifiesto y reafirman las posturas de ambas partes. Como ya dijimos se evidencia que la compradora se ampara en el arrendamiento no resuelto para reiterar a su vez la resolución del contrato, lo que justifica que no se ofrezca pagar el importe del precio. Desde luego la vendedora no podía delegar en la compradora el ejercicio de esas acciones resolutorias de carácter arrendaticio, por lo quetiene razón la apelante en este extremo así como en la imposibilidad de hacer efectivo el pago al mediar causa para ello al no haberse cumplido la condición impuesta en su día de quedar los inmuebles libres de arrendatarios.

En cuarto lugar se alega por el apelante infracción de los arts. 1.122, 1.091, 1.278 y 1.445 del C. Civil, lo que ciertamente supone reiterar sus alegaciones sobre que la parte demandante ha acreditado que la contraria demandada incumplió sus obligaciones, cuando se deduce lo contrario de la sentencia recurrida. Se argumenta de nuevo sobre el incumplimiento esencial para la recurrente de la obligación contractual, en cuanto a entregar los inmuebles 'sin arrendatarios o precaristas' en los mismos, lo que provoca la frustración del contrato. En efecto, aunque ya hemos dicho que la parte demandada ha desplegado toda su actividad para hacer efectivo el contrato en este extremo, terminando los contratos de arrendamiento de unos locales y dejándolo vacíos otros, o redactando los nuevos contrato para dejarlos sin efecto de forma próxima a la fecha convenida y a la prórroga de plazo acreditada por la prueba practicada, instando judicialmente su conclusión y requiriendo a los inquilinos a tal fin, con el resultado que consta en los autos, sin embargo no ha podido cumplir con dicha condición lo que le ha llevado a una postura de intentar a su vez resolver el contrato por medio de conversaciones amistosas, sin que el requerimiento notarial tardío pueda ya permitir una resolución contractual, al mediar ya una resolución judicial que impide que se pueda cumplir con la obligación pactada para su cumplimiento a lo largo de más de cinco años, es decir de dejar libres las fincas vendidas sin arrendatarios. Por tanto en lo referente a la frustración del fin del contrato damos por reproducido lo expuesto más arriba en el sentido de que se imposibilita el cumplimiento del contrato efectivamente al mediar un arrendatario que debe de permanecer bastantes años y otro que ha mostrado su oposición por entender tiene los mismos derechos en aplicación de las Disposiciones Transitorias de la LAU .

En sus apartados 5º y 6º del escrito de recurso, además de reproducir en parte varias sentencias del T. Supremo que se refieren a casos de resoluciones de contratos en que mediaba una venta de inmuebles con inquilinos, similares al caso que nos ocupa, se plantea el que no hay prueba de una prórroga del contratomás allá de afirmaciones del marido de la vendedora y del corredor. Se apoya en las declaraciones en el juicio verbal de desahucio en donde se afirmó por la Sra. Eloisa que se había resuelto la venta. Ciertamente la vendedora pudo entender por sus conocimientos legos en derecho que la resolución interesada por el comprador suponía que se había resuelto la venta, lo que ciertamente se había intentado por el mismo al amparo de la situación de los locales arrendados, al interpretar que tener los locales abiertos suponía no disponer de ellos, lo cual es un hecho que no implicaba lo segundo. Pero el examen de la prueba testifical practicada evidencia que se ha efectuado una correcta valoración de los testimonios referidos porque resultan convincentes, sobre todo el relato del corredor que intervino en la venta y que depuso sobre los detalles de la negociación y su mediación, no resultando extraño esa postura de retrasar el efectivo cumplimiento por las circunstancias personales, antes referidas, de las partes contratantes, que mantenía una relación de asesoría y de tipo personal, hasta el punto de reunirse en el domicilio de la compradora en Fuengirola para tratar de dar una solución al conflicto derivado del contrato del año 2007. Por tanto, supera la sentencia un test de razonabilidad como se rechaza por la recurrente en el alegato séptimo de su extensísimo escrito de recurso, volviendo a incidir sobre el mismo tema argumentativo en su siguiente alegato, en donde se cita el derogado artículo 1248 del C. Civil, todo lo cual no permite desvirtuar lo razonado en la sentencia recurrida sobre este particular tema.

En sus alegaciones del apartado noveno del recurso se alega infracción de los arts. 1114, 1117, 1125, 1256 y 1124 del Código Civil. Se invoca el incumplimiento de una condición que era suspensiva como la liberación de los locales de inquilinos, por lo que al no cumplirse se produce una imposibilidad de cumplir por la parte compradora con las obligaciones que le incumbían antes de otorgar escritura. Aquí damos por reproducidos los razonamientos sobre el incumplimiento de la vendedora que justifica que la compradora no llegue a ofrecer en ningún momento el abono del dinero, así como la actividad de la parte vendedora para que esto no se produjese con el resultado que consta en autos, que permite estimar acreditado que se ha frustrado el fin del contrato al dictarse al sentencia estimatoria del recurso de un arrendatario.

Ciertamente el plazo estaba vencido al presentarse la demanda por lo que se debe estimar la pretensión resolutoria, que requiere que se incumpla gravemente el contrato hasta el punto de no proceder mantener el vínculo, conforme a la doctrina tradicional del T. Supremo proclive a dicha continuidad de la relación jurídica, salvo que sea imposible el cumplimiento al frustrarse el fin del contrato, lo que ha quedado evidenciado por la prueba practicada, todo lo cual hace necesario valorar una resolución del litigio con devolución de lo cobrado y otro tanto como arras penales, motivo de su décimo argumento del recurso de la apelante.

Sobre este particular tema, la prueba practicada evidencia que por la compradora ha mediado una voluntad cumplidora que se ha explicado en los anteriores razonamientos, si bien por el resultado de un litigio esto ha devenido imposible, por lo que no se aprecian motivos para que pueda operar esa arras penales o cláusula penal que sanciona el incumplimiento. El T. Supremo en sentencia de de 10-3-1986 ya precisó los tres tipos de arras que existen y dijo '... el concepto de arras no es un derecho moderno, tan simple y uniforme cual se pretende en el recurso, ya que se admite la existencia de varias clases de las mismas: unas llamadas penitenciales que son las que parece contemplar el art. 1454 concebidas de manera de multa o pena, correlativa al derecho de las partes de desistir, a su arbitrio, del contrato; otras, denominadas confirmatorias que son índice o expresión de un contrato con fuerza vinculante que no facultan, por tanto, para resolver la obligación contraída y que normalmente corresponden con las entregas o anticipos 'a cuenta del precio', de lo que es ejemplo en nuestro sistema el supuesto del art. 343 CCom . junto a los cuales pueden ponerse además las conocidas como penales (identificadas en algún ordenamiento jurídico, como el italiano, según resulta del art. 1385 CC de 1942) con las que en efecto se confunden cuando lo entregado como 'arra' no se imputa al precio, sino que funciona de modo similar a lo que ocurre con la cláusula penal del art. 1154 como resarcimiento, en este supuesto anticipado, para el caso de incumplimientoy siempre con la posibilidad de reclamar que la obligación pactada sea estrictamente cumplida, diferencias clasificatorias y conceptos las que frente a la escueta regulación del art. 1454 fueron reconocidas por la doctrina tanto científica, como jurisprudencial, al amparo de la libertad contractual consagrada en el art. 1255 de nuestro primer Código sustantivo......siendo doctrina constante de la jurisprudencia la de que -las arras o señal que, como medio de garantía permite el art. 1454 tienen un carácter excepcional que exige una interpretación restrictiva de las cláusulas contractuales ... de la que resulta la voluntad indubitada de las partes en aquel sentido ... -, según declararon las SS 24 noviembre 1926 , 8 julio 1933 , 5 junio 1945 , 22 octubre 1948 , 28 octubre 1956 , 7 febrero 1966 y 16 diciembre 1970 entre otras, debiéndose entender, en caso contrario, que se trata de un simple anticipo a cuenta del precio que sirve, precisamente, para confirmar el contrato......'

Conforme a la anterior doctrina las arras penales no pueden operar como se interesa por la actora porque por la vendedora solo se ha dejado sin liberar al día de la fecha dos locales arrendados de los nueve que existían, habiendo instado judicialmente la resolución de uno de ellos y quedando pendiente otro de un posible litigio, lo que nos conduce a apreciar un cumplimiento parcial de la obligación, que además ha sido por causa ajenas a la voluntad de la parte. Como dice la STS de 25 de octubre de 2006, ' ... se ha pactado asimismo una cláusula penal. ...La calificación de esta cláusula es clara: es una cláusula penal que se impone a la vendedora, caso de que incumpla y no entregue el inmueble libre de ocupantes. Se puede calificar de arras penales que no son sino una cláusula penal, por la que la parte puede exigir el cumplimiento de la obligacióny sólo en caso de incumplimiento, exigir que se ejecute dicha cláusula;en ningún caso aparece formulada como las arras de desistimiento que prevé el art. 1454 del Código Civil ...'

En consecuencia con lo expuesto se estima que sería posible imponer como arras penales la devolución de una parte de dicha cantidad fijada como tal en el contrato, al haber mediado un cumplimiento parcial de la obligación, si bien debemos de examinar previamente el siguiente alegato de la parte apelante sobre el posible mutuo disenso que excluiría lo anterior.

QUINTO.-En efecto, se invoca por la actora en su escrito de recurso una supuesta alegación de primera instancia sobre una resolución por mutuo desistimiento, al mediar intentos de resolución entre las partes y mutuo disenso sobre el cumplimiento del contrato, lo que permitiría apreciar un mutuo desistimiento que obligará a la devolución del dinero entregado a cuenta y la titularidad de los inmuebles. Sin embargo en el suplico de la demanda ni en los hechos controvertidos se ha puesto de manifiesto de forma expresa esa petición, que al final se expone por el recurrente. No obstante ese mutuo desistimiento pude surgir del conjunto de la prueba practicada, como sucede en este caso en que ambas partes han efectuado requerimientos resolutorios por entender que la otra parte ha incumplido el contrato, algo que se evidencia en las reuniones amistosas para dar una solución al problema, en donde se parte de un muto desistimiento del contrato para buscar una compensación económica acorde a las circunstancias de todo tipo concurrentes tras tan dilatada dinámica contractual.

El mutuo disenso, como dice la sentencia del TS de 15 de diciembre de 2004, ' es un contrato extintivo o cancelatorio por el que las partes que han celebrado anteriormente otro acuerdan (contrarius consensus) que la regulación puesta en vigor con él pierda vigencia. Como contrato que es, debe reunir los elementos esenciales de todos los negocios jurídicos de esa naturaleza ( artículo 1261 del Código Civil) '..añadiendo que :' Al mutuo disenso, contrato extintivo, sólo se llega mediante declaraciones de voluntad, expresas o tácitas o actos concluyentes'.

Por tanto, podríamos apreciar un mutuo disenso tácito e implícito en sus conductas, porque la parte vendedora está dispuesta a cumplir con el contrato, pero ni puede entregar libres los locales arrendados ni la otra tiene obligación pagar el resto del precio por dicho motivo, estimándose prueba de la voluntad resolutoria de la compradora sus requerimientos y contestaciones a los de la vendedora; y de la vendedora sus ofertas de entrega de ciertos bienes o venta de los mismos a cambio de extinguir el contrato, para de este modo conseguir una transacción en la operación, puesto que en la transacción siempre las partes ceden cada una algo de sus pretensiones en pro de un acuerdo. También se pone de manifiesto esa voluntad de dar por resuelto el contrato en las manifestaciones de la vendedora y su marido en el proceso judicial referido, en que se intentó extinguir el contrato de arrendamiento, que daban ya por resuelto este contrato de compraventa.

Se estima por tanto este motivo de sus alegaciones, que se concreta por la parte en una petición subsidiaria en el suplico de su recurso, no admisible en puridad procesal en cuanto que, como señala la apelada, se altera la petición inicial del litigio, si bien se debe entender como una estimación de una situación jurídica derivada de una valoración conjunta de la prueba practicada.

Para concluir el recurrente efectúa una serie de alegaciones sobre la posible falta de imparcialidad del Juez de primera Instancia por razones que no deja claras, pero que implican una supuesta predisposición en contra de la parte actora no debidamente aclaradas, que implican poner en tela de juicio esa imparcialidad del Juez a la hora de enjuiciar los hechos. Se trata de una exposición injustificada y basada en sensaciones y comentarios del Procurador sobre el cambio de Juez a última hora, no debidamente acreditadas, que deben ser rechazadas por dicho motivo, puesto que la parte bien ha podido interesar en su caso explicaciones sobre las circunstancias de ese cambio de juzgador ante el TSJA, por lo que no se justifica que se afirme que 'no se puede juzgar sin ser imparcial'.

SEXTO.-Por lo expuesto procede estimar el recurso debiendo las partes restituirse el importe de lo abonado y la titularidad de las fincas vendidas, que se concreta en la cantidad de 1.916.002,9 euros, cantidad a devolver por la vendedora por ser la cantidad a que asciende lo abonado por el actor, sin que proceda hacer un descuento del importe de la comisión del corredor de ? del total de la misma, es decir de 72.121,40 euros a cargo de la vendedora, como se interesa por la misma.

En efecto, esta cantidad se abonó por el comprador a cuenta del precio de la venta lo que coincide con la documental aportada y el equivalente en pesetas de dichas cantidades, de modo que el comprador abonaba con cargo al precio de la venta dicha comisión, que a su vez debía de abonar la vendedora y que por tal motivo deberá también ser devuelta al ser parte del precio. Otras cantidades abonadas por impuestos o IBI también deben ser devueltas puesto que eran de cuenta de los dueños de los inmuebles y se abonaron en razón al contrato ahora resuelto.

En cuanto a los intereses de esta cantidad a devolver, conforme al criterio de que la restitución de los bienes, conforme al art. 1124 del C. Civil, comprende no solo estos sino también los frutos e intereses, de acuerdo con lo previsto en el art, 1303 del C. Civil y la interpretación extensiva para los casos de resolución al amparo del art. 1124 del C. Civil, por lo que procede la condena a la devolución de la cantidad entregada más sus intereses desde las fechas de los efectivos pagos. Seguimos así el criterio mantenido por el T. Supremo en SS como la de 26-3-2012, al citar las siguientes sentencias: Dice la sentencia de 17 de junio de 1986 (RJ 1986 , 3554) , citada en las de 5 de febrero de 2002 (RJ 2002, 2884 ) y 27 de octubre de 2005 (RJ 2005, 7356) , que 'es opinión comúnmente aceptada, tanto por la doctrina científica como por la jurisprudencia, que la resolución contractual produce sus efectos, no desde el momento de la extinción de la relación obligatoria, sino retroactivamente desde su celebración, es decir, no con efectos ' ex nunc' sino ' ex tunc', lo que supone volver al estado jurídico preexistente como si el negocio no se hubiera concluido, con la secuela de que las partes contratantes deben entregarse las cosas o las prestaciones que hubieran recibido en cuanto la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos ya producidos, tal como se ha establecido para los casos de rescisión en el art. 1295 del Código Civil al que expresamente se remite el art. 1124 del mismo Cuerpo legal , efectos que sustancialmente coinciden con los previstos para el caso de nulidad en el art. 1303 y para los supuestos de condición resolutoria expresa en el art. 1123'.

Por su parte, dice la sentencia de 11 de febrero de 2003 (RJ 2003, 1004) que 'parando mientes en el otro aspecto de la cuestión resulta que el vendedor tiene a su vez que reintegrar el precio percibido con sus intereses legales, los cuales deben ser computados desde que efectivamente se hizo el pago, y no desde la celebración del contrato ( sentencia de 12 de noviembre de 1996 (RJ 1996, 7919) )', doctrina que recaída en torno a la aplicación del artículo 1303 del Código Civil en relación con la nulidad contractual, ya sea absoluta o relativa, es aplicable a la resolución de los contratos

SEPTIMO.-El recurso de la parte demandada se ciñe a las costas del proceso, por entender que las mismas debieron de imponerse a la parte actora al desestimarse la demanda y deber aplicarse el principio del vencimiento, en contra del criterio de la resolución recurrida, al no tratarse de un cuestión o litigio que no ofrece serias dudas de hecho o de derecho puesto que todos los pleitos ofrecen esas dudas y el Tribunal debe de resolverlas.

La excepción del art. 394 de la LEC ha sido interpretada por la jurisprudencia en el sentido de que las dudas de hecho y de derecho deben ser serias, es decir fundadas y que no sean meros conflictos interpretativos propios de la resolución de los litigios. Los requisitos para la apreciación de 'serias dudas de hecho o de derecho' que excluyen la expresa imposición de costas a pesar de producirse el vencimiento previsto en el artículo 394, son dos, a saber: 1º) Que tales dudas sean fundadas, razonables, basadas en una gran dificultad para determinar, precisar o conocer fuera del proceso judicial la realidad de los hechos fundamento de la pretensión deducida, o aun no habiendo dudas sobre los hechos, los efectos jurídicos de los mismos se presenten dudosos por ser la normativa aplicable susceptible de diversas interpretaciones, o bien en el supuesto de las de derecho, porque exista jurisprudencia contradictoria en casos similares. 2º) Ha de concurrir la 'seriedad' de la duda, esto es, la importancia de los hechos sobre los que recae la incertidumbre en orden a decidir la razonabilidad de la pretensión, de manera que no todas las pretensiones razonablemente fundadas impedirán la condena en costas en caso de su desestimación, porque la regla de vencimiento objetivo no es sólo una sanción a la conducta arbitraria o caprichosa del que pretende y es vencido, sino también una regla de protección del sujeto contra el que se dirige la pretensión a no padecer perjuicio económico.

Lo que aplicado al caso que nos ocupa supone que es necesario apreciar y razonar unas serias dudas de hecho, las que se deducen de una dinámica contractual tan extensa, de más de siete años, con múltiples requerimientos notariales y de las vicisitudes del contrato de venta vinculado a otros de arrendamiento y al resultado de un litigio con un tercero, todo lo cual suponen hechos controvertidos y dificultades serias para interpretar la voluntad de las partes y sus efectos jurídicos, lo que se corrobora además por la extensión de los escritos de los recursos de apelación y contestación, por lo que procede desestimar el alegato de la parte en este sentido al estimarse injustificado, aunque los razonamientos de la sentencia sean sencillos, debiendo confirmase la sentencia en este solo extremo. A mayor abundamiento, al estimarse solo en parte la demanda en esta alzada no podemos imponer las costas de la primera instancia.

SEXTO.-Al estimarse en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento en materia de costas, ni tampoco sobre las de la primera instancia por lo expuesto en el anterior razonamiento jurídico. En cuanto a las de la demandada por su recurso en esta alzada, los mismos motivos que llevaron a su no imposición en primera instancia aconsejan su no imposición en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

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Fallo

Que con ESTIMACIÓN parcialdel recurso de apelación deducido por el demandante, y desestimación del recurso de la parte demandada, contra la Sentencia nº 76/17 dictada con fecha 17 de Noviembre de 2017, por el Sr. Juez del Juzgado de 1ª Instancia e Instr, nº 2 de Berja, en los autos de Procedimiento Ordinario nº 290/16 de que deriva la presente alzada, debemos de revocar y revocamos dicha resolución y en su lugar estimando en parte la demanda formulada por G.E. Adra SL frente a Dª Eloisa, debemos de condenar y condenamos a esta última a abonar a la actora la cantidad de 1.916.002,9euros, más los intereses legales desde las fechas de abono de dicha cantidad, sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta alzada ni sobre las de la primera instancia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada que fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman, estando celebrando Audiencia Pública el mismo día de su fecha, de todo lo cual doy fe.

DILIGENCIA INFORMATIVA DE RECURSOS, ANEXA A LA NOFICACIÓN DE SENTENCIA DICTADA EN EL PRESENTE ROLLO DE APELACIÓN CIVIL:

Se le informa de los recursos que caben contra las Sentencias de la Segunda Instancia:

ARTÍCULO 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil :

'Contras las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil, podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación'.

Dicho artículo ha de completarse con lo dispuesto en laDisposición Final décimo sexta de la referida ley, que establece el régimen transitorio en materia de recursos extraordinarios.

El plazo de interposición de dichos recursos es de VEINTE DÍAS, contados desde el día siguiente a la notificación de la sentencia, conforme establecen los artículos 470 y 479 de la referida ley.

Los escritos de interposición del recurso deberán reunir los requisitos establecidos en los artículos 471, para el extraordinario por infracción procesal, y 481 para el de casación.

Los artículos 468 a 489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulan dichos recursos.

Por su parte, se le informa de que, conforme a la L.O 1/2009, de 3 de noviembre, que añade la disposición adicional décimo quinta a la L.O.P.J :

'La interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios precisarán de la constitución de un depósito, de 50 euros para el recurso extraordinario por infracción procesal y de 50 euros para el de casación'.

En aquellos supuestos en que se interpongan ambos recursos, deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el concepto el tipo de recurso de que se trate en cada caso y el código del recurso: 04 Civil-Extraordinario por Infracción Procesal 06 Civil-Casación.

'La admisión del recurso precisará que, al interponer el mismo, se haya consignado en la oportuna entidad de crédito, ( Banco Santander), y en la cuenta de consignaciones de esta sección, la cantidad objeto del depósito, lo que deberá ser acreditado adjuntándolo al escrito del recurso.

El número de cuenta de esta sección es el 0222/0000/12/añadir nº y año de rollo

(Por ejemplo, si el Rollo de Apelación fuera el 324/2014, el ingreso lo haría en la cuenta:0222/0000/12/0324/14).

'No se admitirá a trámite ningún recurso cuyo depósito no esté constituido'.

'Si el recurrente hubiera incurrido en defecto, omisión o error en la constitución del depósito, se concederá a la parte el plazo de dos días para la subsanación del defecto, con aportación en su caso de documentación acreditativa.

De no efectuarlo, se dictará Auto que ponga fin al trámite del recurso, quedando firme la resolución impugnada'.

Quedan excluidos de la constitución del depósito los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.

Si no es persona física,deberá abonar y acreditar el pago de la correspondiente TASA JUDICIAL, conforme a la ley 10/2012, de 20 de noviembre, adjuntando al escrito de interposición del recurso el justificante del pago de la correspondiente tasa, bajo apercibimiento de que, de no hacerlo, no se admitirá a trámite el recurso y se declarará firme la sentencia.

Quedan excluidos del pago de la tasa los litigantes que tengan reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita.