Sentencia Civil Nº 524/2008, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 7, Rec 813/2007 de 17 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 7

GIJON

SENTENCIA: 00524/2008

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ASTURIAS

SECCIÓN SÉPTIMA

GIJÓN

Rollo: RECURSO DE APELACION (LECN) 0000813 /2007

SENTENCIA Núm. 524/08

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL MARTÍN DEL PESO

D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

D. JULIÁN PAVESIO FERNÁNDEZ

En GIJON, a diecisiete de Octubre de dos mil ocho.

VISTOS, por la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Procedimiento Ordinario núm. 129/07, Rollo núm. 813/07, procedentes del Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón; entre partes, como apelante, NAVAL GIJÓN, S.A. representado por la Procuradora Dña. ISABEL BERAMENDI MARTURET bajo la dirección letrada de D. ANTONIO MUÑOZ- MURILLO QUIRÓS; como apelado, BLANCO MUÑIZ, S.L., representado por la Procuradora Dña. MARÍA DEL PILAR CANCIO SÁNCHEZ bajo la dirección letrada de Dña. MARÍA GARCÍA DÍAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Primera Instancia núm. Once de Gijón dictó en los referidos autos Sentencia de fecha 3 de septiembre de 2.007, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"La estimación parcial de la demanda formulada por Dª María del Pilar Cancio Sánchez, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de "BLANCO MUÑIZ, S.L.", condenando a la demandada "NAVAL GIJÓN, S.A.", al pago de la cantidad de 43.782,99 euros, más los intereses legales de la referida cantidad.

Cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad."

SEGUNDO.- Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la representación de NAVAL GIJÓN, S.L. se interpuso recurso de apelación, interesando la revocación de la sentencia recaída en la instancia en el sentido indicado en su escrito, así como la expresa imposición de costas a la demandante, y admitido a trámite y previo traslado del mismo a la contraparte, quien contestó oponiéndose e interesando la confirmación de todos los pronunciamientos de la sentencia, imponiendo a la parte apelante las costas de la alzada, se remitieron a esta Audiencia Provincial, y cumplidos los oportunos trámites, se señaló para la votación y fallo el día 2 de octubre de 2.008

TERCERO.- En la tramitación de este recurso se han cumplido las correspondientes prescripciones legales.

Vistos siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN IBÁÑEZ DE ALDECOA LORENTE

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan, en lo sustancial, los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Ejercitaba inicialmente la demandante, "Blanco Muñiz S.L." en el procedimiento del que trae causa el presente recurso de apelación, acción por la que pretendía que se condenase a la demandada, "Naval Gijón S.A." al cumplimiento del contrato suscrito entre las partes el 1 de septiembre de 1.994 y, en consecuencia, a permitir a la demandante la colocación en las instalaciones de "Naval Gijón S.L." de las 8 maquinas automáticas expendedoras de alimentos que hasta el día 16 de octubre de 2.006 tenía ubicadas en tales instalaciones, así como el funcionamiento de las mismas, a abonar al demandante 3.000 € en concepto de daños morales, así como, en concepto de lucro cesante derivado del incumplimiento contractual, la cuantía que resultase de multiplicar el beneficio neto medio mensual (que calculaba en 4.566,48 €), por el número de meses transcurridos desde el 1 de octubre de 2.006 hasta la fecha en que se procedan a instalar de nuevo las máquinas en la instalaciones de la demandada, y al pago de las costas.

La Sentencia recaída en la primera instancia estima parcialmente la demanda, y condena a la demandada a pagar a la actora, sólo en concepto de lucro cesante, la cantidad de 43.782,99 €, más los intereses legales de dicha cantidad, sin hacer expresa imposición de las costas procesales causadas.

Contra dicha Sentencia se alza en apelación la demandada, "Naval Gijón S.A.", en súplica de que se dicte una Sentencia que revoque la apelada y desestime la demanda en su integridad, con imposición de costas a la demandante.

TERCERO.- En su primer motivo de apelación insiste la apelada en mantener en esta instancia la excepción de falta de legitimación activa de la actora para el ejercicio de la acción, por entender que el contrato de 1 de septiembre de 1.994, por el que "Naval Gijón S.A." autorizaba la instalación de máquinas automáticas expendedoras de alimentos en sus dependencias, lo celebró con una persona física, D. Luis Pablo , y no con la demandante, persona jurídica, que no consta que el Sr. Luis Pablo cediese a la actora sus derechos a la explotación de las máquinas instaladas en las dependencias de la actora, y que, en todo caso, "Naval Gijón S.A." no dio nunca su consentimiento para que esa subrogación se produjese.

Efectivamente el contrato lo celebró D. Luis Pablo , pero ha quedado debidamente acreditado que éste constituyó, junto con otras tres personas, la sociedad "Blanco Muñiz S.L." por Escritura Pública otorgada el 22 de noviembre de 1.994, cuyo objeto social era (artículo 4º de los estatutos) «el suministro de productos alimenticios y bebidas a través de máquinas expendedoras», a la que aportó las máquinas de las que era propietario, según se hace constar en dicha Escritura, en cuya cláusula sexta, apartado a), se hace constar expresamente que «los actos y contratos celebrados con terceros antes de la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, dentro del ámbito de sus facultades estatutarias, se considerarán automáticamente asumidos por la sociedad por el mero hecho de su inscripción en el citado Registro», siendo así que la sociedad quedó inscrita en el Registro Mercantil el 17 de enero de 1.995, todo lo cual pone de manifiesto, que D. Luis Pablo no sólo cedió a la nueva sociedad el pleno dominio de las máquinas de las que era propietario, en pago de sus particiones sociales, sino también que la sociedad quedó subrogada en todos los contratos celebrados con anterioridad por los socios en el ámbito propio de la actividad de la sociedad, de modo que dicha subrogación o cesión de contrato produjo plenos efectos frente a la sociedad demandada, que tuvo pleno conocimiento de que se había producido, y la consintió.

A estos efectos, dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de julio de 2.003 , citada, entre otras, en la apelada, que «la cesión de contrato no está regulada en el Código Civil (sí la admiten ordenamientos extranjeros, y en nuestro Derecho la Ley 513 de la Compilación de Navarra ) pero ha sido reconocida, en sintonía con la doctrina científica, por una amplia jurisprudencia. Se fundamenta en la libertad de pactos del art. 1.255 en relación con el 1.091, ambos del Código Civil , (Sentencias 26-11-1.982; 14-6-1.985; 19-5- y 19-9-1.998, 5-12-2.000 ), y entraña, según dice la Sentencia de 23 de octubre de 1.984 , "la transmisión a un tercero de la relación contractual, en su totalidad unitaria, presuponiendo, por ende, la existencia de obligaciones sinalagmáticas, que en su reciprocidad se mantienen íntegramente vivas para cada una de las partes, de aquí que tenga el carácter de un contrato trilateral, en el que necesariamente han de intervenir -aunque en sus efectos tengan distinta proyección-, el cedente, el cesionario y el cedido, cuya presencia es inexcusable, a fin de prestar su aquiescencia o consentimiento a la cesión, de tal manera que si no es así, o sea, si la reciprocidad de obligaciones ha desaparecido, por haber cumplido una de las partes aquello a lo que venía obligada, podrá haber una cesión de crédito, si cede el cumplidor, o una cesión de deuda si cede el que no ha cumplido, sin que en tales supuestos sea exigible el consentimiento del deudor.". Se trata por consiguiente de un contrato trilateral, en cuanto en que han de intervenir tres voluntades (S. 9 diciembre 1.997 ) para formar el consentimiento, y mediante el que se sustituye una de las partes de un contrato con prestaciones recíprocas, que todavía no han sido cumplidas y existen al tiempo de realizarse la cesión (Sentencias 26 noviembre 1.982, 14 junio 1.985, 9 diciembre 1.997, 5 diciembre 2.000 ). La estructura consiste en la transmisión de una posición contractual (S. 21 diciembre 2.000 ), la subrogación por el cesionario en la posición contractual íntegra del cedente con todos sus derechos y obligaciones (SS. 14 junio 1.985 y 5 diciembre 2.000 ), la transmisión del conjunto de una determinada relación contractual, operando con carácter unitario, es decir, con todo lo comprendido en el contrato que se cede (S. 9 diciembre 1.999 ). No supone la sustitución de un contrato por otro posterior (Sentencias 19 septiembre 1.998 y 9 diciembre 1.999 ) sino la subrogación de una persona -cesionario- en el haz de derechos, obligaciones y demás efectos jurídicos de un contrato que persiste, de tal manera que aquella sustituye a quién actúa como cedente (S. 27 noviembre 1.998 ). Como consecuencia del contrato de cesión, los efectos jurídicos se proyectan en una triple dirección: cedido, -cuyo consentimiento es indispensable a diferencia de lo que ocurre con la cesión de derechos (SS. 9 diciembre 1.997, 27 noviembre 1.998 y 21 diciembre 2.000 , entre otras)-, cedente y cesionario. Desde el punto de vista de éste y en cuanto al cumplimiento de las obligaciones pendientes, que es el que tema que interesa en el presente proceso, el efecto característico de la cesión del contrato, como consecuencia de la convergencia de voluntades, es la asunción por el cesionario, en virtud de la subrogación en la posición contractual, de las obligaciones pendientes que incumbían al cedente (Sentencias, entre otras, 26 noviembre 1.982, 5 marzo 1.994 y 9 diciembre 1.997 )», incidiendo la Sentencia de 7 de octubre de 2.002 en que «la cesión de contrato requiere inexcusablemente para su eficacia, como dice la sentencia de 21 de diciembre de 2000 , "además del consentimiento del cedente y del cesionario, la del contratante cedido", según reiterada jurisprudencia», aunque matiza que dicho consentimiento «puede ser expreso o tácito (sentencias de 4 de febrero de 1993 y 5 de marzo de 1994 )», si bien, el consentimiento tácito «ha de manifestarse por actos concluyentes de la parte que no dejen lugar a dudas sobre la existencia del mismo»; y, en todo caso, como afirma la Sentencia del Alto Tribunal de 22 de diciembre de 1.992 , con cita de la de 26 de mayo de 1.986, «existirá declaración de voluntad tácita cuando el sujeto... adopta una determinada conducta basada en los usos sociales y del tráfico, que ha de ser valorada como expresión de la voluntad interna; en definitiva se trata de los hechos concluyentes (facta concludentia) y como tales inequívocos que sin ser medio directo del interno sentir lo da a conocer sin asomo de duda, de suerte que el comportamiento puede ser tácito cuando del comportamiento de las partes resulta implícita su aquiescencia».

Pues bien, en el presente caso, habiéndose producido la cesión de contrato en fecha 22 de noviembre de 1.994, es decir, cuando aún no habían transcurrido dos meses desde la celebración de aquél, no puede negar ahora la demandada, yendo contra sus propios actos, haber prestado su consentimiento, siquiera tácitamente, a la subrogación de "Blanco Muñiz S.L." en la posición que hasta entonces había ocupado en el contrato D. Luis Pablo , pues, como muy bien se expresa en la Sentencia apelada, consta en autos documentación suficientemente acreditativa de que la facturación -aunque referida a otro tipo de productos, no incluidos en el contrato de 22 de noviembre de 1.994- se realizaba a nombre de "Blanco Muñiz S.L.", y de que en las comunicaciones habidas entre las partes, aparecía regularmente como titular del negocio dicha sociedad, y en algunos casos también el nombre comercial con el que operaba ("VENDIGMATIC"). El solo hecho de que en el requerimiento notarial efectuado el 10 de octubre de 2.006 aparezca como requirente D. Luis Pablo , quien decía actuar en su propio nombre y derecho, no desvirtúa lo anteriormente dicho, puesto que desde hacía años era la sociedad y no la persona física la que venía asumiendo los derechos y obligaciones que nacían del contrato, con el conocimiento y la aquiescencia de "Naval Gijón S.A.". Y no puede pretender la parte apelante defender en esta instancia, como pretende, la tesis de que "Blanco Muñiz S.L." actuaba de forma meramente "instrumental", y nunca en concepto de parte contratante, pues, en primer lugar, nada se dijo al respecto en la contestación a la demanda, y, en segundo lugar, se trata de una argumentación con la que la apelante trata de salir al paso de la prueba que, conforme a lo ya expresado, pone de manifiesto que, prácticamente desde que se suscribió el contrato en el año 1.994, "Blanco Muñiz S.L." se subrogó en la posición de D. Luis Pablo , y así se deduce también de la prueba de interrogatorio del legal representante de la demandada.

El recurso, por tanto, debe ser desestimado en este particular.

CUARTO.- Impugna la parte apelante la interpretación que se hace en la Sentencia apelada de la cláusula octava del contrato.

Dicha cláusula dice textualmente lo siguiente: «Se fija como plazo de duración del presente contrato el de Uno años (sic) prorrogado tácitamente por igual período de tiempo, salvo que cualquiera de las partes decida rescindirlo, bastando avisar con una antelación no inferior a tres meses».

La parte apelante sostiene que dicha cláusula ha de interpretarse en el sentido de que, una vez superado el período inicial de duración de un año, el preaviso de rescisión (más propiamente extinción o resolución) podría hacerse en cualquier momento, dado que no se dice expresamente que el plazo de tres meses se establezca en relación con la fecha de vencimiento de las prórrogas.

La Sentencia apelada llega, sin embargo, a la conclusión, de que el preaviso ha de ser anterior en tres meses, al menos, a la fecha de vencimiento de la prórroga respectiva.

Ciertamente, como apunta la Sentencia apelada, una primera y apresurada lectura de la cláusula en cuestión pudiera inclinar a apoyar la tesis de la demandada, pero una lectura más atenta y pausada, acorde con lo dispuesto en los artículos1.281, 1.284, 1.285 y 1.287 del Código Civil, conduce necesariamente hacia la proposición sustentada por la actora, y acogida por la Sentencia apelada, pues es obvio que si se establecieron prórrogas anuales, fue porque la intención de los contratantes era que, una vez que comenzaba una de esas prórrogas, había de durar un año, y para evitar que se iniciase automáticamente otro período de prórroga, la parte que quisiese dar por terminada la relación contractual, debía preavisar a la otra con una antelación mínima de tres meses. Así se deduce del hecho de que se establezca una duración inicial de un año, y, a continuación se añada la expresión, prorrogado tácitamente «por igual período de tiempo», de tal modo que resulta indudable que las prórrogas, una vez iniciadas, habían de tener igualmente una duración de un año, y lo que se podía evitar mediante el preaviso, no era, por así decirlo, el vencimiento anticipado de la prórroga en vigor al tiempo del preaviso, sino el inicio de la siguiente. De otro modo, nada se habría dicho acerca de la duración del contrato ni de las prórrogas, pues habría bastado con decir que el contrato se celebraba por tiempo indefinido, y que se podría extinguir en cualquier tiempo, a requerimiento de cualquiera de las partes con un preaviso de tres meses.

En la Sentencia apelada se expresa, además, que la interpretación contextualizada de la cláusula, en relación con los usos y giros habituales del tráfico jurídico, en aplicación de los criterios hermenéuticos establecidos en el artículo 1.287 del Código Civil , avala dicha interpretación, pues la posibilidad de proceder a la resolución del contrato en cualquier tiempo, con sujeción tan solo a un plazo de preaviso, es propia de contratos que se pactan con una duración indefinida, pero no suele utilizarse en contratos con un período de duración determinada con posibilidad de prórroga por tácita reconducción, y cita como ejemplos a contraponer el artículo 10 de la LAU y el artículo 25 de la Ley de Contrato de Agencia . Dicha argumentación debe ser completada, sin embargo, con el añadido de determinados contratos en los que se pacta un largo período inicial de duración, o unas prórrogas automáticas también de larga duración, en los que así mismo viene admitiendo la doctrina, y éste Tribunal, la posibilidad de resolver anticipadamente el contrato, por considerarse nulas dichas cláusulas (entre otras, Sentencias de ésta Audiencia Provincial de Asturias, de 20 de septiembre de 2.006 -Sección 1ª-, de 19 de abril de 2.006 -Sección 4ª-, y de 13 y 24 de octubre de 2.006, y 9 de marzo de 2.007 -de ésta Sección 7ª -, referidas, todas ellas, a contratos de mantenimiento de ascensores).

En el presente caso, sin embargo, ni la duración inicial, ni la duración de las prórrogas, eran excesivamente largas, por lo que no resulta de aplicación dicha doctrina, y, en consecuencia, tal y como con acierto se resuelve en la Sentencia apelada, la resolución del contrato comunicada por la demandada a la actora por carta de fecha 10 de julio de 2.006, no podía causar efectos, como pretendía "Naval Gijón S.A.", el 10 de octubre de 2.006, y sólo podía ya producirlos el 1 de septiembre de 2.007, dado que el preaviso no se efectuó con la antelación de tres meses necesaria para que el contrato se hubiese extinguido a la fecha en que expiraba la prórroga en vigor a la fecha en que se hizo la comunicación (1 de septiembre de 2.006), por lo que es obvio que la demandada está obligada a indemnizar a la actora, en concepto de lucro cesante (artículo (1.106 del Código Civil ), por los rendimientos de las máquinas dejados de percibir durante el tiempo transcurrido desde la fecha en que se retiraron las máquinas, tras haberlas desconectado la demandada (24 de octubre de 2.006), hasta la fecha en que la resolución debió causar efectos (1 de septiembre de 2.007), tal y como se resuelve en la Sentencia apelada.

Las consideraciones que se hacen en el recurso acerca del carácter pretendidamente "gratuito y de mera liberalidad" que predica la apelante del contrato litigioso, merecen el más absoluto de los rechazos, en primer lugar, porque se trata de una cuestión nueva, no suscitada en la primera instancia, que infringe el principio "pendente apellatione nihil innovetur" y lo dispuesto en el artículo 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil,, y en segundo lugar porque es evidente que nos encontramos en presencia de un contrato mercantil concertado entre empresas, siendo así que en los contratos mercantiles, por el mero hecho de serlo, y el fin de lucro que guía siempre a los empresarios en el ámbito de su actividad, la gratuidad no se presume, menos aún cuando se trata de un contrato en que, aunque la propietaria de las máquinas no abona renta alguna a la propietaria de las instalaciones donde se instalan aquéllas, lo cierto es que le presta un servicio, y ésta obtiene un beneficio por ello, cual es la posibilidad de ofrecer alimentos y bebidas a sus empleados en las propias instalaciones de la empresa. No se puede, por tanto, hablar de gratuidad -menos aún de liberalidad- cuando el contrato generaba obligaciones para la actora (p.e., mantenimiento y aprovisionamiento de las máquinas), y generaba beneficios para ambas partes.

Procede, por tanto, desestimar el recurso también en este particular.

QUINTO.- En lo que atañe al "quantum indemnizatorio", la apelante impugna la valoración que se hace en la Sentencia apelada de la prueba pericial aportada por la actora, por entender que el perito no utilizó dato objetivo alguno (facturación, contabilidad, etc.), sino que se basó únicamente en los datos que le había proporcionado la demandante, sin haber comprobado siquiera cuántas máquinas existían en las instalaciones de "Naval Gijón S.A.", ni de qué tipo eran, ni los gastos de explotación. No hace, sin embargo, la apelante alusión alguna a los razonamientos que contiene la Sentencia apelada (fundamento jurídico noveno) en orden a la valoración de la prueba que conduce a fijar el número de máquinas a tener en consideración, y en orden a determinar el porcentaje de costes indirectos (6,5%) a deducir del beneficio neto (ingresos brutos menos gastos de consumo de cada una de las máquinas), y que condujo al Juzgador de instancia a calcular en 4.292,45 € la ganancia mensual dejada de percibir por la actora, de donde se colige que la apelante se ha limitado, en realidad, a impugnar el informe pericial, pero no ha impugnado la valoración de la prueba pericial que se ha hecho en la Sentencia apelada, valoración que se ha hecho con arreglo a las reglas de la "sana crítica", y con criterios lógicos y razonables (artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), y que comparte éste Tribunal, máxime cuando no se ha practicado prueba alguna que la desvirtúe, sin que pueda tener tampoco acogida la imputación de incongruencia por "extra petitum" que se dirige contra la Sentencia apelada, dado que ésta es plenamente respetuosa con los principios que emanan de lo dispuesto en el artículo 218.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , pues en la sentencia se ha condenado a la demandada a pagar una indemnización, en concepto de lucro cesante, en cuantía inferior a la que resultaría de aplicar los criterios fijados en el suplico de la demanda, por aplicar una cantidad mensual y un período de tiempo inferiores a los que se fijaban en ésta, y de ningún modo ha sustituído, como sostiene la apelante, la condena de hacer (recolocar las máquinas) solicitada en el punto primero del suplico de la demanda, por una indemnización.

SEXTO.- Procede, por tanto, desestimar el recurso interpuesto, confirmar la Sentencia apelada, e imponer las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante, en virtud de lo dispuesto en el artículo 398-1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 394-1 del mismo Texto Legal.

Fallo

Por lo expuesto, este Tribunal decide:

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por la representación de "Naval Gijón S.A.", contra la Sentencia dictada el 3 de septiembre de 2.007, por el Juzgado de Primera Instancia nº 11 de Gijón , en los autos de Juicio Ordinario nº 129/07, y, en consecuencia, confirmar la citada resolución, con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia a la parte apelante.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.