Sentencia Civil Nº 524/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 10, Rec 365/2009 de 22 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 10

MADRID

SENTENCIA: 00524/2009

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE MADRID

Sección 10

1280A

C/ FERRAZ 41

Tfno.: 914933847-48-918-16 Fax: 914933916

N.I.G. 28000 1 7005941 /2009

Rollo: RECURSO DE APELACION 365 /2009

Autos: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1328 /2004

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 40 de MADRID

De: DIONISIO GRANERO, S.L.

Procurador: JOSE LUIS BARRAGUES FERNANDEZ

Contra: María Angeles

Procurador: MANUEL ORTIZ DE URBINA RUIZ

SOBRE: Proceso de declaración. Procedimiento ordinario. Acción personal de condena pecuniaria. Contrato de ejecución de

obra.

Ponente: ILMO. SR. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

SENTENCIA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. JOSÉ MANUEL ARIAS RODRÍGUEZ

D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS

DªMª ISABEL FERNÁNDEZ DEL PRADO

En MADRID , a veintidos de septiembre de dos mil nueve.

La Sección Décima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos nº 1328/04, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 40 de Madrid , seguidos entre partes, de una, como demandante-apelante DIONISIO GRANERO, S.L., representada por el Procurador D. Jose Luis Barragues Fernández y defendido por Letrado, y de otra como demandadas-apeladas INMOBILIARIA PENINSULAR 2.000, S.L. y María Angeles , representadas por la Procuradora Dª Manuela Ortiz de Urbina Ruiz y defendidas por Letrado, seguidos por el trámite de juicio ordinario.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. ANGEL VICENTE ILLESCAS RUS.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 40 de Madrid, en fecha 25 de enero de 2008, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO:"Que estimando en parte la demanda interpuesta por el Procurador D. Jose Luis Barragues Fernández en nombre y representación de DIONISIO GRANERO SL, contra María Angeles Y INMOBILIARIA PENINSULAR 2000 SL, representdos por el Procurador D. Manuel Ortiz de Urbina Ruiz DEBO CONDENAR a los demandados a pagar solidariamente al actor 12,000 euros, intereses legales mas dos puntos desde la sentencia sin declaración expresa sobre el pago de las costas.".

"."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la parte demandante. Admitido el recurso de apelación en ambos efectos, se dio traslado del mismo a la parte apelada. Elevándose los autos ante esta Sección, para resolver el recurso.

TERCERO.- Por providencia de esta Sección, de fecha 10 de julio de 2009, se acordó que no era necesaria la celebración de vista pública, quedando en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, turno que se ha cumplido el día 22 de septiembre de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan en lo sustancial los razonamientos jurídicos de la resolución recurrida en todo cuanto no aparezca contradicho o desvirtuado por los que se expresan a continuación.

SEGUNDO.- (1) Mediante escrito con entrada en el Registro General de los Juzgados de Primera Instancia de Madrid en fecha 14 de diciembre de 2004, la representación procesal de la entidad mercantil «Dionisio Granero, SL» formuló demanda en ejercicio de acción personal de condena pecuniaria frente a doña María Angeles y a la entidad mercantil «Inmobiliaria Peninsular 2000, SL». Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictara «.. sentencia por la que se condene a doña María Angeles y a Inmobiliaria Peninsular 2000, SL a abonar a mi representada la cantidad de 78.816,75 euros, más los intereses legales correspondientes, todo ello con imposición de costas a las demandadas si se opusieran a esta demanda.

(2) Turnado en fecha 16 de diciembre de 2004 el conocimiento de la demanda al Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid este órgano acordó por diligencia de 17 de diciembre de 2004 requerir a la parte actora la subsanación de la falta advertida consistente en la falta de aportación del resguardo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en el orden civil; el cual se evacuó junto a escrito con entrada en el Registro General en fecha 30 de diciembre de 2004.

(3) Por medio de Auto de 10 de enero de 2005 se acordó la admisión a trámite de la misma y la comunicación de las copias presentadas a la parte demandada con emplazamiento para que, de convenir a sus intereses, pudiera comparecer y contestar en tiempo y forma legales.

(4) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 18 de enero de 2005, la representación procesal de la entidad mercantil «Dionisio Granero, SL» evacuó alegaciones ante el Juzgado «a quo» mediante las cuales ponía en conocimiento del órgano jurisdiccional que en fecha 3 de enero de 2005 había recibido de la codemandada «Inmobiliaria Peninsular, SL» dis pagarés por importe de 15.000 euros cada uno de ellos, no obstante lo cual mantenía la cuantía expresada en la demanda.

(5) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 15 de febrero de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Peninsular 2000, SL» y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada por "Dionisio Granero, SL" .. con expresa imposición de costas».

(6) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 14 de julio de 2005 compareció en las actuaciones la representación procesal de doña María Angeles y evacuó trámite de contestación oponiéndose al acogimiento de la demanda. Tras invocar los hechos y razonamientos jurídicos que estimaba de aplicación, los cuales se han de dar aquí por reproducidos en gracia a la economía procesal, terminaba solicitando que se dictase «.. sentencia por la que se desestime íntegramente la demanda presentada por "Dionisio Granero, SL", con expresa imposición de costas».

(7) Por proveído de 20 de julio de 2005 se acordó la convocatoria de las partes a la celebración de la audiencia previa, para lo cual se señaló el día 6 de abril de 2006 en que se celebró con asistencia de ambas partes y el resultado que en autos obra y se expresa. Se ha de destacar, señaladamente, que la parte actora circunscribió su reclamación a la cantidad de 42.816,75 euros.

(8) En fecha 26 de enero de 2007 se celebró el acto del juicio y se practicaron los medios de prueba propuestos y admitidos como pertinentes que pudieron tener lugar con el resultado que en autos obra y se expresa.

(9) En fecha 29 de marzo de 2007 se practicó como diligencia final únicamente el interrogatorio del testigo don Luis María , por incomparecencia de los otros dos asimismo convocados.

(10) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 10 de abril de 2007, la representación procesal de la entidad mercantil «Dionisio Granero, SL» evacuó trámite de alegaciones respecto de la diligencia final practicada.

(11) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de abril de 2007 [aunque unido a los autos con posterioridad al relacionado en el ordinal (10) precedente] la representación procesal de doña María Angeles , evacuó trámite de alegaciones respecto de la diligencia final practicada.

(12) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de abril de 2007 [aunque unido a los autos con posterioridad al relacionado en el ordinal (10) precedente] la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Peninsular 2000, SL» evacuó trámite de alegaciones respecto de la diligencia final practicada.

(13) En fecha 25 de enero de 2008, el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid dictó sentencia en la que con estimación parcial de la demanda interpuesta resolvió condenar a la parte demandada a satisfacer a la actora solidariamente la cantidad de 12.000 euros, e intereses desde la sentencia, sin especial pronunciamiento respecto de las costas.

(14) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 4 de febrero de 2008 la representación procesal de la entidad mercantil «Dionisio Granero, SL», a la sazón parte demandante parcialmente vencida, interesó del Juzgado «a quo» que tuviera por preparado recurso de apelación frente a la sentencia recaída.

(15) Por proveído de 13 de febrero de 2008 se acordó tener por preparado el recurso de apelación intentado y emplazar a la recurrente para su interposición en tiempo y forma legales.

(16) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 11 de febrero de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Dionisio Granero, SL» interpuso el recurso de apelación anunciado fundándolo en los siguientes «.. MOTIVOS

PRIMERO.- INFRACCION DE LO DISPUESTO EN EL ART. 1592 DEL CODIGO CWIL . ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA AL RESPECTO DE LA INTERPRETACION QUE HACE DE LA FUNCION DE LA DIRECCIÓN FACULTATIVA DE LAS OBRAS DE PLAZA000 N° NUM000 DE MADRID, QUE ERA EJERCITADA POR EL ADMINISTARDOR [sic] DE LA MERCANTIL DEMANDADA Y MARIDO DE LA CODEMANDADA EXISTE UN CLARO ERROR EN LA APRECIACION DE LA PRUEBA EN CUANTO A LA ILEGALIDAD DE LAS OBRAS QUE EJECUTABAN LOS DEMANDADOS CONDENADOS.

El Juez de Instancia ha dictado una Sentencia sumamente escueta, y que creemos insuficientemente motivada, y en todo caso, incorrectamente motivada, no habiendo entrado al fondo de la cuestión, ni en el plano fáctico, ni en el plano jurídico.

Así, en esta postura de medianía jurídica, ha optado, para evitarse entrar a un análisis profundo de la litis, apoyarse en un documento no suscrito por las partes, relativo a una propuesta de acuerdo que le fue remitida a Una de las demandadas por esta parte, con la intención de cobrar rápidamente, y que los demandados han esgrimido como justificación de un pseudoacuerdo transaccional en el que han basado su defensa.

Olvida y obvia el Juzgador, ciertas premisas básicas, cuales eran:

1) la ilegalidad de las obras que ejecutaban los demandados, en sus ámbitos urbanísticos, y de regulación del Colegio de Arquitectos, puesto que hasta carecían de proyecto de obras, lo que demuestra el actuar torticero de los demandados

2) en segundo lugar, incurre en un grave error el Juzgador, al no tener en cuenta que quien supuestamente dirigía las obras, y las controlaba, en su calidad de Arquitecto Técnico o Aparejador, era D. Inocencio , a la sazón, esposo de la demandada María Angeles , y Administrador y Representante Legal de la otra codemandada INMOBILIARIA PENINSULAR 2000, SL.

3) En tercer lugar, que las obras objeto de la litis, se referían a la propia vivienda en la que los esposos, Sra. María Angeles y Sr. Inocencio , iban a vivir, sita en PLAZA000 n° NUM000 de Madrid, lo que permite presumir, que los controles que el aparejador Sr. Inocencio ejercía sobre la construcción, eran los máximos, puesto que se ejecutaba su vivienda.

4) En cuarto lugar, que mi representada DIONISIO GRANERO S.L., solo era un subcontratista dedicado a materias de albañilería, puesto que, otras unidades de obra, como era la carpintería de aluminio, la fontanería, etc... eran ejecutadas por otras empresas y gremios. Tratamos por tanto de unas obras encargadas por medida, por lo que se podía exigir que el dueño la recibiera por partes y la pagara en proporción, como así ocurrió hasta el momento de la falta de pago.

5) En quinto lugar, que se ha acreditado sobradamente que mi mandante DIONISIO GRANERO S.L., ante la existencia de falta de pago, comunicó que suspendía las obras y posteriormente resolvió el contrato por falta de pago, por lo tanto no tratamos de unas obras finalizadas, sino de unas obras interrumpidas por la faltad e pago que se reclamaba en la demanda

6) Y en sexto lugar, tratamos de la reclamación del pago de unas obras a medio hacer, por lo que los demandados han aprovechado y han llevado a confusión al Juzgador, al decirle que existían defectos de ejecución, cuando de lo que hablamos es de unidades de obra no finalizadas.

Ya hemos dicho que no existía proyecto de obras, y además lo ejecutado no se correspondía con la licencia de obras, por lo que no había una Dirección Facultativa de las obras, y las razones de no intervención de Arquitectos o Aparejadores profesionales, son obvias, no incurrir en las responsabilidades urbanísticas de dirigir una obra llena de ilegalidades.

Y que la obra es ilegal, esta acreditado por la apertura de expediente incoado por el Ayuntamiento de Madrid, por ejecución de v pbras contrarias a la licencia y al Plan General de Ordenación Urbana.

Fue adjuntada a nuestra demanda como doc, n° 3. comunicación cursada por la Gerencia Municipal de Urbanismo, Departamento de Disciplina Urbanística, por la que ordena en fecha 14 de octubre de 2004 la suspensión inmediata de las obras, se solicite una nueva licencia o bien, ajuste las obras ejecutadas a la licencia.

De los diferentes puntos antes expuestos, debemos recordar que por esta parte se solicitaron dos pruebas documentales.

Por un lado, se solícito que el Colegio de Arquitectos remitiera al Juzgado el Certificado Final de Obra, documento muy trascendente, porque en él aparece el nombre y numero de colegiado, tanto del Arquitecto Superior, como del Aparejador que dirigieron las obras .

Pues bien, ha contestado al Juzgado manifestando desconocer ningún expediente relativo a obras en Plaza de Infancia.

Por otro lado, esta parte requirió de la codemandada Sra. María Angeles , la hoja de encargo profesional efectuada a su propio marido el Sr. Inocencio , y tampoco cumplimento el requerimiento efectuado.

De ambas pruebas solicitadas se acredita que no existía una dirección de obra conforme a nuestra legislación, y a los requisitos de los colegios de arquitectos y aparejadores.

No obstante, en interrogatorio, ambos esposos admitieron que el Sr. Inocencio que es aparejador, era quien se encargaba de la dirección de las obras.

Pero es mas, en la declaración de Don Luis María , que fue el encargado de las obras, y que al deponer reconoció que no trabajaba para Dionisio Granero S.L., por lo que su testimonio no era tachable, testificó en el sentido de manifestar que el Sr. Inocencio , era quien se encargaba de controlar la obra, y así manifestó:

-Que el SR. Inocencio iba a la obra casi a diario.

-Que el SR. Inocencio , era quien daba su conformidad a los partes de trabajo diarios,

-Que el Sr. Inocencio , era quien igualmente daba su conformidad a las recepciones de material.

Este dato es de extrema importancia, puesto que acredita que al amparo del art. 1592 CC , se dio conformidad a las obras ejecutadas mediante su pago por el propio Sr. Inocencio , a la sazón, Administrador de la Pagadora INMOBILIARIA PENINSULAR 2000, y al mismo tiempo marido de la propietaria, y que además se encargaba de dirigir dichas obras por encargo de su esposa, respecto de la vivienda en la que iban a vivir.

Es por ello que consideramos en la Sentencia de Instancia infringido el art. 1592 , puesto que los pagos efectuados de las certificaciones de obra, suponen la aceptación de las obras determinadas en esas certificaciones de obra, al amparo del art. 1592 CC .

Dice el art. 1592 CC que:

"Se presume aprobada y recibida la parte satisfecha".

Esta presunción legal, que no ha sido desvirtuada de contrario, ha sido completamente obviada por el Juzgador de Instancia, que ninguna referencia a este precepto hace en la Sentencia.

Es mas, esta presunción legal, supone que salvo que se acredite que ello no era así, mediante pruebas, que en ningún caso se han traído al proceso por los demandados, y que se destruyera la presunción, las obras pagadas estaban aprobadas y recibidas.

Es por ello, ante la falta de apreciación de lo dispuesto en el art 1592 CC , y en consecuencia su vulneración en la Sentencia, que debemos relatar a esa Excma. Sala como las obras que ejecutaba mi mandante fueron aprobadas y recibidas.

Mi representada en el mes de diciembre de 2.003, inició la ejecución de las obras en la vivienda unifamiliar propiedad de la demandada, sita en la PLAZA000 n° NUM000 de Madrid, destinando para ello tanto mano de obra como materiales.

Es necesario destacar que la demandada, Da María Angeles y su Marido, el Sr. Inocencio , también encargaban unidades de obra a otros industriales, como pueden ser fontaneros, pintores, etc...

La forma de pago de los trabajos realizados por mi representada era quincenalmente, girándose las oportunas facturas los días 1 y 15 de cada mes, o, en su defecto, los días hábiles siguientes a dicha fecha.

Y mi representada comenzó a emitir las facturas relativas a la obra realizada en la vivienda sita en PLAZA000 n° NUM000 el día 1 de enero de 2.004, y sucesivamente cada 15 días, como hemos indicado anteriormente.

Como se ha acreditado, junto con la correspondiente factura mi representada adjuntaba un anexo con el detalle de los trabajos realizados en la vivienda sita en PLAZA000 n° NUM000 de Madrid, así como un resumen de horas trabajadas en la obra y los datos de los trabajadores que efectivamente la realizaban.

Se ha acreditado por la testifical de Don Luis María , que el Sr. Inocencio , era quien daba el visto bueno, no solo a los materiales empleados, sino también a las horas de trabajo de oficiales y peones.

Posterior a la emisión de la factura y su entrega a la demandada, la mercantil INMOBILIARIA PENINSULAR 2.000 S.L., procedía regularmente a su abono, a través de pagarés, firmados y pagados por dicha mercantil, aun cuando la obra se realizaba en la vivienda de Da María Angeles .

Estos extremo se han acreditado con los doc. 5 a 25 de nuestra demanda, que son las copias de las facturas emitidas desde el 1/01/2.004 a 16/6/2.004, junto con sus anexos y copias de los pagarés a través de los cuales se abonaban éstas facturas.

Tratamos por tanto que se pagaron las obras ejecutadas durante 5 meses y medio, sin que por las demandadas se hiciera el mas mínimo reproche a la calidad de la ejecución de las mismas.

Es importante destacar por los efectos jurídicos que provoca, conforme al art. 1592 CC , que destaquemos las siguientes facturas y en concreto los tajos ejecutados que en ellas se reflejaban, en las -que se aceptaron y consecuentemente se abonaron una serie de trabajos:

1.- Factura NUM001 de 1-4-04, en la que se recoge como trabajo ejecutado el enfoscado rnastreado de varios tabiques medianeros y zonas de ventanas.

2.- Factura NUM002 de 16-4-04, en la que se recogen unidades de obra relativas a tabiques medianeros, tiros de escalera, escuadras de escalera y cubierta.

3.- Factura NUM003 de 5-5-04, en la que se recogen unidades de obra de aislamientos en cubiertas y sótanos, tabiquerías de ladrillo de hueco doble y sencillo en cubierta y planta primera, y soleras de hormigón en sótanos.

4.- Factura NUM004 de 2 de junio de 2004, en la que se recogen los enfoscados de las fachadas, muros de piscina, y guarnecidos de yesos en planta primera sobre los tabiques ejecutados con anterioridad.

Hemos destacado estas facturas, por que en ellas se destacan las unidades de obra que se aceptaron y se abonaron con los efectos del art. 1592 del Código Civil .

Lo que demuestra la antijuricidad de los cuatro faxes, remitidos en fechas 3, 10 y 11 de agosto, por D. Inocencio en los que manifiesta las unidades de obra que a su entender están mal ejecutadas. y los repasos que habría que realizar, y esgrimen esto como única razón para no abonar las siguientes facturas emitidas (aun cuando las supuestas obras mal ejecutadas sí habían sido abonadas anteriormente, y en consecuencia habían sido aceptadas y recibidas). Se aportaron a nuestra demanda éstos fax como doc. n° 34 a 37

Sorprendentemente, tras ocho facturas impagadas y sin que por parte de los demandados se esgrimiera ningún motivo de impago, mi representada recibe varios faxes en el mes de agosto de 2.004, concretamente cuatro durante tan solo una semana, en los que D. Inocencio muestra su disconformidad con las unidades de obra que -ya se habían ejecutado, entregado y abonado, en PLAZA000 n° NUM000 . Igualmente en dichos faxes se reconoce explícitamente que se han dejado de abonar una serie de trabajos.

Analizando los faxes enviados a mi representada, nos encontramos con que las unidades de obra en ellos reclamadas se ejecutaron durante los meses de marzo a junio, como muestran las facturas aportadas de fechas 1 y 16 de abril, 5 de mayo y 2 de junio, abonadas mediante los pagarés aportados, con números de serie NUM013 , NUM014 , NUM015 , NUM016 y NUM017 respectivamente.

De hecho al Sr. Inocencio , se le interrogó por esta parte con petición de exhibición del doc. n°23 de la demanda, que era la factura de 2 de junio de 2004, relativa a enfocados de fachadas y . tendido de yesos guarnecidos, para manifestar de modo muy lacónico que no se podía comprobar hasta pintar, algo inapropiado para quien era aparejador y dirigía las obras.

En conclusión, es inadmisible que quien era Aparejador, y controlaba las obras de ejecución de la vivienda unifamiliar en la que iba a vivir, no manifestara la supuesta mala ejecución de las obras, por cuanto que tratamos de una persona experta, y además dueño de una empresa constructora inmobiliaria, perfecto conocedor del mundo de la construcción

Por tanto al pagar las certificaciones, aprobaba lo ejecutado, y lo recibía como correctamente construido, y. sus manifestaciones, cuando ya llevaba dos meses sin pagar, solo tenían un fin, intentar justificar de modo doloso su incumplimiento derivado de la falta de pago

En si la Sentencia, se olvida de la Justicia intrínseca, para favorecer a quien no cumple sus obligaciones, como si el Sr. Inocencio fuera un profano que no sabía que es la construcción, cuando ello no es cierto, es una persona sumamente experta, no solo por su profesión, Arquitecto Técnico, sino por ser el dueño y Administrador de una Inmobiliaria, y que obviamente iba a controlar mucho mas las obras, por el hecho de ser la vivienda en que iba a morar con sus mujer, la otra demandada.

SEGUNDO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA SOBRE LA ACTITUD DE LOS DEMANDADOS RESPECTO DE LA DEUDA QUE MOTIVÓ ESTE PROCEDIMIENTO JUDICIAL, Y LA ACTUACIÓN DE LOS DEMANDADOS. SOBRE LA DECISIÓN DE MI REPRESENTADA DE PARALIZAR LOS TRABAJOS DE OBRA ANTE LA FALTA DE PAGO. SOBRE LA CORRECCIÓN DE LAS FACTURAS RECLAMADAS EN ESTE PROCEDIMIENTO.

Como antes hemos apuntado, la Sentencia, yerre en la valoración de la prueba, en relación a los actos de las demandadas anteriores y coetáneos al proceso judicial.

Como se ha acreditado sobradamente en el procedimiento, mi representada continuó normalmente con la ejecución de las obras encargadas, y emitiendo quincenalmente las correspondientes facturas, hasta que la factura n° NUM005 , de fecha 16 de junio de 2.004 deja de abonarse sin ningún motivo, ya que mi representada cumplía correctamente con las exigencias de obra impuestas por el matrimonio.

Ante este impago mi representada requirió a los demandados para que procedieran a su abono o explicaran el motivo del impago. Pero nada más lejos de la realidad, ya que no solo se dejó de abonar ésta factura, ni se explicaban los. motivos del impago, sino que no se volvió a abonar ninguna otra factura emitida por mi representada.

Así, cuando se presentó la demanda se adeudaba a mi representada la cantidad de SETENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS DIECISÉIS EUROS CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS DE EURO (72.816,75 E).

Esta cantidad se corresponde con las siguientes facturas, que se aportaron a la demanda como doc. n.º 26 a 33:

-Factura n.º NUM005 , de 16 de junio: 17.691,45 E

-Factura n.º NUM006 , de 16 de julio: 3.461,13E

-Factura n.º NUM007 , de 19 de julio: 12.962,50 E

-Factura n.° NUM008 , de 26 de julio: 14.010,63 E

-Factura n.° NUM009 , de 26 de julio: 6.492,10 E

-Factura n.° NUM010 , de 1 de agosto: 12.899,48 E

-Factura n.° NUM011 , de 16 de agosto: 1.039,43 E

-Factura n.º NUM012 , de 18 de agosto: 4.260,03 E

-TOTAL: 72.816,75 E

Nunca existió intención alguna de pago, por los demandados, lo que demuestra que su intención, siempre fue no pagar nada.

Pero una vez que fueron demandados, el Sr. Inocencio , actuando con clara mala fe, hace que INMOBILIARIA PENINSULAR una vez que se había formalizado la demanda por esta parte, procediera al pago a mi representada de la cantidad de 30.000 E, lo que se comunicó al Juzgado mediante escrito de fecha 17 de enero de 2005.

Por lo tanto, queda una deuda latente de 42.816,75 E.

Y no podemos obviar, que la conducta del Sr. Inocencio , verdadera alma mater del litigio, solo perseguía la falta de pago, y ahorrarse un dinero, primero el total si no era demandado, y luego 42.816,75 E cuando ya fue demandado, en una conducta que entendemos que la Sala sabrá apreciar.

Tratamos de una persona muy adinerada, que se está preparando su vivienda unifamiliar de gran tamaño, y para que le salga mas barata, lo hace aprovechándose de una pequeña empresa familiar, a la que deja de pagar, en la confianza de que no le va a demandar dada su escasa capacidad

La táctica es la clásica del mal pagador, el impago, como las manifestaciones de los demandados con respecto a la incorrecta ejecución de los trabajos realizados por mi representada, se producen en la fase final de la obra, curando todos los trabajos se estaban produciendo correctamente y hasta ese mes de junio siempre se habían abonado todas las facturas correctamente, lo que conlleva la aceptación de la obra.

Y no solo esto, sino que las unidades de obra supuestamente mal ejecutadas ya habían sido entregadas y aceptadas con anterioridad, sin que por parte de los demandados se hubiera objetado nada.

Y sorprende igualmente que en todo éste tiempo la demandada, D.ª María Angeles o su Marido, el Sr. Inocencio , experto en los negocios inmobiliarios, no se pusiera en contacto con mi representada al objeto de requerirle la reparación de todos los defectos existentes, cuando, no hay que olvidarlo, el es Aparejador y empresario inmobiliario, y ella es la propietaria de la vivienda en la que se ejecutaban las tan mencionadas obras y donde iban a vivir juntos con sus hijos.

Nuevamente se pone así de manifiesto la mala fe en el actuar del matrimonio formado por la demandada, D.ª María Angeles y el Administrador de la mercantil codemandada y esposo de la anterior, D. Inocencio al reclamar a mi representada unos defectos de ejecución de la obra para justificar el impago de unas certificaciones de obra, cuando muchas de dichas unidades de obra ya habían sido abonadas y por lo tanto recibidas y aprobadas por parte de los demandados, en base al mencionado art. 1.592 C.C .

Por ésta [sic] parte, se solicitó del Notario de Madrid D. José Ventura Nieto Valencia, el día 5 de agosto de 2.004, que se levantara Acta de Inspección en la vivienda en la que mi representada estaba ejecutando las obras descritas, que se aportó a la demanda como doc. 38, para que por el citado Notario se hicieran una serie de comprobaciones que, para no ser reiterativos, nos remitimos al contenido integro de dicha Acta de Inspección.

En éste [sic] Acta puede comprobarse que mi representada cumplió en todo momento con su encargo profesional con la máxima diligencia, y que a fecha 5 de agosto se estaban realizando las obras correctamente.

Ante la sorprendente actitud de los demandados, que se negaban a abonar unas certificaciones de obra alegando defectos inexistentes, el Letrado que suscribe esta apelación, se dirigió tanto a Da María Angeles como a la mercantil PENINSULAR INMOBILIARIA 2.000 S.L., mediante fax de fecha 18 de agosto (doc. 39), al objeto de reclamarles extrajudicialmente el pago a mi representada de las certificaciones. de obra pendientes de abonar, cuya cuantía asciende a 72.816,75 E y que se reclama a través de la presente demanda.

Además de reclamar éstas cantidades o, en su defecto, que se alegaran los motivos pertinentes para su impago, se comunicaba a los la SUSPENSIÓN de los trabajos de obra hasta que no se abonaran las certificaciones entregadas

Nuevamente solo se obtuvo silencio por parte de los demandados.

Pero es mas, con fecha 26 de agosto de 2004, se comunicó a ambas demandadas la RESOLUCION DEL CONTRATO DE OBRA, como se ha acreditado con los docs. n.º 41 y 42 de nuestra demanda.

Y ni siquiera se obtiene por parte de las demandadas a estas comunicaciones, una posible reclamación con respecto a los supuestos trabajos mal ejecutados, lo que nuevamente muestra la mala fe de los demandados, ya que si realmente los trabajos no se habían realizado correctamente, entendemos que seria la mejor oportunidad para poder entablar conversaciones al respecto, y reclamar lo mal ejecutado. En si queda claro que lo que se perseguía era no pagar y buscar dolosamente una excusa.

Pero además, las comunicaciones de suspensión, primero,' y de resolución del contrato de obras, después, es un hecho que consideramos de extrema importancia, puesto que no tratamos de unas obras finalizadas, sobre las que puedan existir vicios, sino de unas obras sin finalizar, puesto que las obras fueron suspendidas por falta de pago, y después, el contrato resuelto por mi representada.

Esto supone, que:

1) Mi mandante no hizo repaso alguno, que pudiera ser procedente conforme a la Ley de Ordenación de la Edificación , lo que constituye tanto una obligación, como un derecho.

2) La pericial de la parte contraria del Sr. Segundo computa como defectos, obras que están inacabadas, y que por tanto no son defectos de construcción, sino simplemente unidades de obra no finalizadas.

Nada de estas cuestiones es apreciada correctamente por el Juzgador a pesar de la existencia de las pruebas documentales, que amparan tal interpretación, y tales conclusiones.

A mayor abundamiento, el Juzgador de Instancia ni siquiera tiene en cuenta que las facturas emitidas por DIONISIO GRANERO S.L., y que están pendientes de pago, que se aportaron como doc. n° 26 a 33 a la demanda, son correctas puesto que se corresponden con los trabajos realmente ejecutados, los precios aplicados sobre esos trabajos, tanto para mano de obra, como para materiales es correcto y estaba conforme a la media del mercado.

-Para apoyarnos en esta manifestación debemos acudir al informe pericial emitido por DON Primitivo , que efectuó dos visitas al lugar de las obras, tanto en agosto de 2004, como en marzo de 2006.

En dicho informe pericial, a su punto VI, se analiza este extremo, en el que se confirma, no solo la realización de los trabajos de albañilería, representados por las facturas aportadas como doc. n°. 26, 28, 31 y 33, sino que también las facturas relativas a suministro de materiales, -eran correctas, puesto que los materiales estaban puestos en obra, y se representaban con los doc. n° 27, 29, 30 y 32.

Por lo contraparte ninguna prueba se ha aportado negando la realización tanto de esos trabajos de albañilería,, como de la puesta en obra de esos materiales.

TERCERO.- ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA E INFRACCION DEL PRINBCIPIO DE JUSTICIA ROGADA. SOBRE LA CORRECCIÓN DE LAS OBRAS EJECUTADAS POR DIONISIO

GRANERO $.L. Y LA INEXISTENCIA DE RECLAMACION JUDICIAL POR RECONVENCION O COMPENSACIÓN POR PARTE DE LOS DEMANDADOS. INDEFENSION PROSCRITA POR EL ARTT. [sic] 24 DE LA CONSTITUCION

El Juzgador de Instancia, en la Sentencia al Fundamento de Derecho Tercero, en vez de llevar a cabo su labor Jurisdiccional, opta por el camino mas fácil, y en vez de valorar la corrección de las pruebas, se acoge a un borrador de acuerdo de quita, que ninguna validez tiene, puesto que nunca fue firmado y aceptado por ninguna de las partes, y a mayores, nunca hubo intención del Sr. Inocencio , de cumplirlo, puesto que lo que pretendía era no pagar nada de lo adeudado.

Por tanto, tal borrador de acuerdo de quita, ninguna validez tiene, puesto que no se ha otorgado el consentimiento por DIONISIO GRANERO S.L., y mucho menos puede tener validez tres años después.

Pero a mayores, nos sorprenden los errores en la valoración de la prueba, muy abundante y acreditativa de las pretensiones de esta parte.

Para acreditar la corrección de las abras ejecutadas por DIONISIO GRANERO S.L., existen varias pruebas que lo amparan:

1) En primer lugar, tenemos que el propio Sr. Inocencio , que nos dice que era el director de obra, y que es aparejador, dio el visto bueno al pago de numerosas facturas, lo que acredita la aceptación de las mismas, y la aprobación de las obras ejecutadas que las mismas determinaban.

No podemos olvidar que este Sr. es aparejador, y por tanto técnico conocedor de la construcción, además de socio, y administrador de una empresa inmobiliaria como es la codemandada.

En tanto que técnico especializado, la aceptación de facturas, y su pago supone el reconocimiento de la corrección de los trabajos.

2) En segundo lugar, tenemos la declaración de quien fue el encargado de la obra, y que-cuando depuso yá no era trabajador de DIONISIO GRANERO S.L., el Sr. Luis María , que al ser interrogado manifestó que Inocencio , nunca manifestó disconformidad alguna, ni con los trasdosados de pladur, ni con los alicatados.

Y que igualmente manifestó, que cuando Hernan suspendió los trabajos de obra, por falta de pago, las unidades de obra estaban bien ejecutadas.

3) En tercer lugar, tenemos de nuevo el informe pericial de DON Primitivo , que se refiere a este aspecto en su punto V, y que tiene además una característica especial, puesto que tiene referencias tanto del momento en que se suspendieron los trabajos de obra, el día 5 de agosto de 2004, como después, con la casa ya habitada, en marzo de 2006.

En dicho informe, se da debida justificación a la corrección de las obras ejecutadas.

Es mas, en dicho informe se destaca que los defectos de obra que se denunciaban en los faxes enviados por D. Inocencio , en nombre de INMOBILIARIA PENINSULAR 2000 S.L., no coinciden en su totalidad con los contenidos en el Informe Pericial del Aparejador D. Segundo .

En aquellos faxes se enumeran unos supuestos defectos que ni siquiera el Aparejador citado recoge en su informe.

Y con posterioridad da debida contestación a los supuestos defectos recogidos por el Aparejador D. Segundo , en el doc. n° 6 de la contestación de Inmobiliaria Peninsular:,

Debemos tener muy en cuenta, que además, se habla de varios defectos que son imputables a otros profesionales, ajenos a Hernan ,

como son los que ejecutaron la fontanería, la carpintería de aluminio, la pintura, etc.. - que fueron directamente contratados por los demandados.

Por último, no podemos olvidar que muchos de los defectos que se denuncian, el Arquitecto Sr. Primitivo lo achaca a defectos de diserto técnico, y ya hemos visto quien dirigía las obras, era el propio SR. Inocencio , y sin que olvidemos que tales obras eran absolutamente ¡legales, puesto que ni existía proyecto de obra debidamente visado por el Colegio de Arquitectos, y además vulneraban la legalidad urbanística de Madrid, como se ha acreditado documentalmente.

No se le puede achacar a una pequeñita empresa de albañilería defectos que derivan de vicios de un proyecto que ni siquiera pasó el filtro de visado del Colegio de Arquitectos.

No se puede en ningún caso achacar defectos de diseño, imputables a los técnicos de obra, a quien solo ejecuta la albañilería.

No obstante, todo lo anterior, la Sentencia, en su fundamento de derecho segundo, parece como si el demandado fuera mi representada, y hubiera existido una reconvención o una compensación, puesto que solo hace referencias al art. 1597 CC y al art. 1101 CC .

En este sentido creemos importante destacar que nos encontramos con dos indicios procesales, que tampoco han sido tenidos en cuenta por el Juzgador de Instancia:I

1) Que nunca ha existido una reconvención o una petición de compensación, de acuerdo a lo dispuesto en la Ley Adjetiva, que amparara una aminoración de la reclamación de esta parte.

Tal hecho supone, que el Juzgador ha estimado una compensación, que nunca se ha alegado, máxime cuando tampoco se ha reconvenido por la supuesta existencia de vicios de construcción.

Nos encontramos con que mi representada sufre las consecuencias de una compensación, frente a la que no se le ha dado traslado para impugnarla, causándole indefensión, lo que es contrario a lo dispuesto en el art. 24 de la Constitución .

Pero a mayores, existe de modo claro y preciso una infracción del principio de justica rogada, puesto que el Juzgador estima algo que no ha sido solicitado por ninguna de las demandadas en los suplicos de sus escritos de contestación a la demanda.

2) Que la demandada INMOBILIARIA PENINSULAR, administrada por el Sr. Inocencio , que actuó en interrogatorio como representante legal de la misma, solicitó la práctica de prueba pericial judicial, y de hecho por Providencia de 25 de mayo de 2006 se cito a jurar el cargo al. Arquitecto D. Juan Pablo .

Pues bien, respecto de esta prueba que hubiera traído la plena luz, la demandada para que no se practicara, ante lo acreditado por mi mandante, no consignó la provisión de fondos según la LEC, y no se llevó a cabo. Una nueva muestra de las actitudes de los demandados

Y si ya no fue objeto de reclamación por las demandadas lo que acredita .la inexistencia de daños y perjuicios para los demandados, afirmamos la inexistencia de ninguna reparación sobre unidad de obra alguna ejecutada por DIONISIO GRANERO S.L.

Este es quizá el punto esencial de este procedimiento, puesto que los demandados alegan la falta de pago, sobre al existencia de unos defectos de obra, pero resulta que esos supuestos defectos de obra (respecto de los que hemos acreditado su inexistencia), NO SE HAN REPARADO Y NO SE VAN A REPARAR, YA QUE LA VIVIENDA SE ESTÁ DESTINANDO A ESA FINALIDAD CON PLENA SATISFACCIÓN.

En efecto, baste un ejemplo, se achacaba, que los enfoscados de fachada había que pintarlos a la tirolesa, y nada se ha hecho, y así se ha acreditado que la pintura de fachada existente en agosto de 2004, es la. misma que en marzo de 2006, como consta en la perícial de D. Primitivo

Es más, no solo es que no se ha traído ninguna factura de reparación sobre enfoscados, enyesados, pinturas, alicatados, trasdosados de pkadur, etc..., es que tampoco se nos ha traído ningún presupuesto que acredite que se quisiera acometer por al Sra. María Angeles o el Sr. Inocencio , ningún tipo de reparación.

Pero además existen dos argumentos lógicos, para acreditar la inexistencia de ningún tipo de daño o perjuicio:

1) Con la contestación de la Sra. María Angeles , no se adjunta ninguna

reclamación a INMOBILIARIA PENINSULAR 2000 o a DIONISIO GRANERO S.L., por supuestos defectos de obra.

2) Ninguna de las dos codemandadas, ha entablado reconvención contra mi representada por los supuestos defectos de obra, ya que si estos existieran, se deberían haber reclamado como reconvención o compensación..

No obstante, por parte de INMOBILIARIA PENINSULAR 2000, se aporta como doc. n° 8, solo una factura de unas supuestas reparaciones, por importe de 9470,57 E, emitida por Don Jeronimo .

Con respecto a esta factura debemos decir:

1) No se pide compensación por la misma, en la contestación a la demanda.

2) Solo tiene una cuantía de 9.470,57 E.

3) INMOBILIARIA PENINSULAR se ha deducido el IVA de la misma, por lo que de existir su daño y:. perjuicio debe aminorarse en 619,57 ?, hasta un máximo de 8851 E.

4) DON Jeronimo , al ser interrogado por esta parte, reconoció que los conceptos de la factura no eran ciertos, puesto que reconoció que en ese importe estaban incluidos muchos trabajos de remates en obra, ajenos a la reparación de esas humedades.

5) Es mas, en el Informe Pericial del Arquitecto Superior Sr. Primitivo , se nos dice que esos supuestos defectos corregidos en la factura no estaban ni en los faxes del Sr. Inocencio , ni en el informe del Sr. Segundo .

En conclusión, no existe ningún daño y perjuicio; acreditado, que pudiera justificar una compensación para impagar las facturas emitidas por mi mandante.

En cuanto a la cuestión de una propuesta de una quita, la misma carece de ninguna validez, en primer lugar por que no esta suscrita por las partes, con lo que el negocio jurídico no se ha concluido, y en segundo lugar, no puede servir para acreditar unos supuestos vicios constructivos, cuando no s cha otorgado el consentimeinto por DIONISIO GRANERO S.L.

Lo cierto es que mi representada, siendo una pequeñita empresa de albañilería, ante la grave situación económica que la falta de pago le colocaba, aceptaba sin justificación de daño y perjuicio alguno a la obra, .una quita del 40% sobre la deuda a fin de poder cobrar rápidamente mediante el descuento de pagarés, y satisfacer salarios y a proveedores.

En este sentido, el Letrado que suscribe remitió al marido y administrador de las demandadas el fax con la propuesta de acuerdo que se adjunta al mismo, y que aportamos como doc. n° 40.

PERO TAMPOCO LO QUISIERON FIRMAR.

Es mas, buena prueba de que no había intención de firmar ese documento, es que se han traído a la contestación de INMOBILIARIA PENINSULAR 2000, como doc. n° 7, unos pagarés por importe de 21.000 E cada uno, librados en fecha 6 de octubre de 2004.

Que se libraran en fecha 6 de octubre de 2004, demuestra que se han prefabricado para la contestación a la demanda, cuando las partes para formalizar aquel documento, se iban a reunir el 6 de septiembre de 2004, un mes antes.

En conclusión, no puede ampararse la sentencia en un acuerdo transaccional no suscrito, y por lo tanto carente de validez, para justificar unos daos y perjuicios no reclamados, ni en vía de reconvención, ni en vía de compensación, causándole indefensión a mi mandante al privársele de contestar a ambas figuras jurídico procesales, e infringiéndose de modo manifiesto el principio de justicia rogada, máxime cuando, como se ha acreditado sobradamente, no existía defcto constructivo alguno imputable a mi mandante..».

Y terminaba solicitando que se dictase «.. Sentencia por la que estimando el presente recurso, se revoque aquella por la que se condenaba a las demandadas a abonar solidariamente 12.000 E, y se estime en su totalidad la demanda formulada por esta parte, condenando a las demandadas a abonar a mi representada la cantidad de 48.816,75 E, y sus intereses legales desde la fecha de la demanda, más las costas de esta alzada si se pusieran [sic] a las mismas».

(17) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de abril de 2009, la representación procesal de la entidad mercantil «Inmobiliaria Peninsular 2000, SL» evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

(18) Mediante escrito con entrada en el Registro General en fecha 6 de abril de 2009 la representación procesal de doña María Angeles evacuó oposición al recurso de apelación interpuesto de contrario solicitando su desestimación.

TERCERO.- I. La falta de motivación

Aun cuando no se formula explícitamente como un motivo autónomo del recurso de apelación, el primero de los reproches que formula la parte recurrente a la sentencia de primer grado atañe a la pretendida «insuficiente motivación» de ésta.

Es preciso señalar que junto a la incongruencia, pero con entidad propia y diferenciada, el art. 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 regula la motivación de las sentencias. Nada impide, por identidad de razón, aplicar este mismo precepto a los autos.

De acuerdo con aquel precepto «... 2 . Las sentencias se motivarán expresando los razonamientos fácticos y jurídicos que conducen a la apreciación y valoración de las pruebas, así como a la aplicación e interpretación del Derecho. La motivación deberá incidir en los distintos elementos fácticos y jurídicos del pleito, considerados individualmente y en conjunto, ajustándose siempre a las reglas de la lógica y de la razón.

3. Cuando los puntos objeto del litigio hayan sido varios, el tribunal hará con la debida separación el pronunciamiento correspondiente a cada uno de ellos».

Se disciplina así el alcance, extensión y profundidad de que han de estar dotados los razonamientos que sirven de sustento a la parte dispositiva de la resolución, que en éstos se tome en consideración y ofrezca respuesta puntual y cumplida a todos y cada uno de los extremos alegados en apoyo de las pretensiones respectivas.

Ciertamente, es un inexcusable deber de los órganos judiciales el de motivar sus resoluciones como exigencia implícita en el art. 24.1 C.E ., el cual, en una exégesis sistemática -que ponga en relación este precepto con el art. 120.3 de la propia Ley Fundamental - determina que en un Estado de Derecho hay que expresar cuál sea la razón del Derecho judicialmente interpretado y aplicado, exigencia que responde a una doble finalidad:

a) de un lado, la de exteriorizar el fundamento de la decisión, haciendo explícito que ésta corresponde a una determinada aplicación de la Ley; y,

b) de otro, permitir su eventual control jurisdiccional mediante el ejercicio de los recursos.

En este sentido se han pronunciado, entre otras, la STC 155/2001, de 2 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de julio de 2001 EDJ 2001/15496 ): «Quinto.- (...) Hay que tener presente que el derecho a la tutela judicial efectiva incluye el de obtener de los órganos judiciales una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes, por cuanto la motivación de las resoluciones judiciales, aparte de venir institucionalizada en el art. 120.3 CE , es una exigencia derivada del art. 24.1 CE , que permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos (por todas, TC SS 2/1999, de 25 Ene., FJ 2 EDJ 1999/295; 18/1999, de 22 Feb., FJ 2 EDJ 1999/775; 39/1999, de 22 Mar., FJ 2 EDJ 1999/5109; 55/1999, de 12 Abr., FJ 3 EDJ 1999/6878; 141/1999, de 22 Jul., FJ 5 EDJ 1999/19193; 171/1999, de 27 Sep., FJ 8 EDJ 1999/27091; 188/1999, de 25 Oct., FJ 4 EDJ 1999/34717; 204/1999, de 8 Nov., FJ 4 EDJ 1999/34732; y 214/1999, de 29 Nov., FJ 5 EDJ 1999/36638; 37/2001, de 12 Feb., FJ 5 EDJ 2001/1157; y 47/2001 de 15 Feb., FJ 11 EDJ 2001/287 ), tanto más cuando la exigencia constitucional de motivación entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho ( art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tienen la Ley y la Constitución ( TC SS 55/1987, de 13 May., FJ 1 EDJ 1987/55; 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 EDJ 1990/1571; y 22/1994, de 27 Ene., FJ 2 EDJ 1994/536 ). Si bien, la razón última que sustenta este deber de motivación, en tanto que obligación de exteriorizar el fundamento de la decisión adoptada por el órgano jurisdiccional, reside en la interdicción de la arbitrariedad y, por tanto, en la necesidad de evidenciar que el fallo de la resolución no es un simple y arbitrario acto de voluntad del juzgador en ejercicio de un rechazable absolutismo judicial, sino una decisión razonada en términos de Derecho ( TC S 24/1990, de 15 Feb., FJ 4 EDJ 1990/1571 ), esta exigencia cumple una doble finalidad inmediata: de un lado, garantizar el eventual control jurisdiccional de los fallos dictados por los jueces y Tribunales a través del sistema de recursos, incluido el de amparo; de otro permitir al ciudadano conocer el fundamento de las decisiones judiciales haciendo explícito que éstas corresponden a una determinada aplicación de la Ley ( TC SS 160/1996, de 15 Oct., FJ 4 EDJ 1996/5824; 47/1998, de 2 Mar., FJ 5 EDJ 1998/2926; 180/1998, de 17 Sep., FJ 3 EDJ 1998/29845; 184/1998, de 28 Sep., FJ 2 EDJ 1998/30676; 187/1998, de 28 Sep., FJ 9 EDJ 1998/30680; 215/1998, de 11 Nov., FJ 3 EDJ 1998/24925; 100/1999, de 31 May., FJ 2 EDJ 1999/11265; y 206/1999, de 8 Nov., FJ 3 EDJ 1999/34736 ), constituyendo la esencia del control a desarrollar por este Tribunal la comprobación de la relación directa y manifiesta existente entre la norma que el Juzgador declara aplicable y el fallo de la resolución, exteriorizada en la argumentación jurídica conducente a éste ( TC S 22/1994, de 27 Ene., FJ 2 EDJ 1994/536 )».

CUARTO.- De acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, desde la perspectiva del derecho a obtener una decisión fundada en Derecho amparado en el de tutela judicial efectiva no es exigible un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se debate, y se satisface la exigencia de méritos cuando el juzgador expresa las razones jurídicas en las que se apoya para tomar su decisión, abstracción hecha del acierto o yerro que, desde alguna perspectiva, pueda predicarse de sus argumentos.

En consecuencia, pueden considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que incorporan la expresión bastante de las razones y criterios jurídicos cardinales en los que se asiente la decisión, esto es, la «ratio decidendi» determinante de la resolución -recuérdese, conforme a la definición clásica, «proposición general de derecho sin la cual el fallo hubiera sido diferente»-, cualquiera que sea su extensión, incluso en supuestos de motivación por remisión (por todas, SS.T.C. 184/1998, de 28 de septiembre, FJ 2 EDJ 1998/30676; 187/1998, de 28 de septiembre, FJ 9 EDJ 1998/30680; 215/1998, de 11 de noviembre, FJ 3 EDJ 1998/24925; 206/1999, de 8 de noviembre, FJ 3 EDJ 1999/34736; 13/2001, de 29 de enero, FJ 1 EDJ 2001/156 , entre otras). El Tribunal Constitucional ha apreciado, incluso, la legitimidad constitucional de una fundamentación concisa, y acaso meramente estereotipada, siempre que contenga los criterios jurídicos que fundamentaban la resolución judicial, aun por remisión a otra resolución ( SS.T.C. 14/1991 EDJ 1991/785, 28/1994 EDJ 1994/546 y 66/1996 EDJ 1996/1428 , entre otras, en cuanto a la exigencia de que se exprese la «ratio decidendi»; SSTC 184/1988 EDJ 1988/500, 125/1989 EDJ 1989/7182, 169/1996 EDJ 1996/6497, 39/1997 EDJ 1997/145 y 116/1998 EDJ 1998/14948 , sobre validez de una respuesta estereotipada; SSTC 174/1987 EDJ 1987/174 146/1990 EDJ 1990/8851, 27/1992 EDJ 1992/2277, 115/1996 EDJ 1996/3445, 231/1997 EDJ 1997/9282 y 36/1998 EDJ 1998/485 , sobre motivación por remisión). Esta doctrina, empero, ha experimentado alguna inflexión en supuestos particulares. En efecto, se exige una particular carga argumentativa para cumplir las prescripciones del art. 24.1 C.E ., en aquellas hipótesis en las que se ven afectados otros derechos fundamentales ( SSTC 86/1995 EDJ 1995/2449, 128/1995 EDJ 1995/3567, 62/1996 EDJ 1996/1429, 170/1996 EDJ 1996/6496, 175/1997 EDJ 1997/7038 ó 200/1997 EDJ 1997/8136 ; cuando se trata de desvirtuar la presunción de inocencia ( SSTC 174/1985 EDJ 1985/148, 175/1985 EDJ 1985/149, 160/1988 EDJ 1988/476, 76/1990 EDJ 1990/4435, 134/1996 EDJ 1996/4530 ó 24/1997 EDJ 1997/1890 ; cuando la resolución concierne, «de alguna manera a la libertad como valor superior del ordenamiento jurídico» ( STC 81/1997, fundamento jurídico 4.º EDJ 1997/2597 , que cita la STC 2/1997 EDJ 1997/1 ; o, en fin, cuando el Juez se aparta de sus precedentes ( SSTC 100/1993 EDJ 1993/2809, 14/1993 EDJ 1993/181 y 116/1998, fundamento jurídico 4.º EDJ 1998/14948 ). En particular, el Tribunal Constitucional ha declarado en las SSTC 177/1994, fundamento jurídico 2.º EDJ 1994/5264, y 26/1997, fundamento jurídico 3.º EDJ 1997/54 , que la Constitución veda el empleo de «cláusulas de estilo, vacías de contenido preciso, tan abstractas y genéricas que pueden ser extrapoladas a cualquier otro caso» en la resolución de recursos frente a una Sentencia penal condenatoria. De suerte que el derecho a la motivación de las resoluciones judiciales se vulnera cuando éstas carecen de «razonamiento concreto alguno en torno al supuesto de autos que permita, no sólo conocer cuáles han sido los criterios esenciales fundamentadores de la desestimación...».

QUINTO.- La resolución recaída en el primer grado jurisdiccional no carece de la motivación que imponen los arts 120.3 C.E . y 218, apdos. 2 y 3 LEC 1/2000 .

Aunque dicho requisito no supone, como tiene declarado el Tribunal Constitucional en SSTC de 13 de mayo de 1987 EDJ 1987/55 y 19 de febrero de 1990 EDJ 1990/1724 , y el Tribunal Supremo en las SS. de 10 de abril de 1984 EDJ 1984/7171, 11 de diciembre de 1989 EDJ 1989/11099, 8 de junio de 1990 EDJ 1990/6067 y 18 de marzo de 1994 EDJ 1994/2496 , ex pluribus, exigir una exhaustiva descripción del proceso intelectual seguido para llegar a resolver en determinado sentido, ni es de suyo opuesto a la parquedad del razonamiento, siempre que ponga de manifiesto que la decisión adoptada responde a una correcta interpretación y aplicación del derecho y suministre al interesado las indicaciones suficientes para valorar la corrección del fallo y la constatación, sobre todo, de que éste no constituye una pura arbitrariedad.

Por su parte, el Tribunal Supremo, Sala 1.ª de lo Civil, tiene declarado -entre otras, en SS. de 2 de noviembre de 2001, 1 de febrero de 2002 EDJ 2002/693, 8 de julio de 2002 EDJ 2002/26082 y la núm. 1082/2004, de 5 noviembre EDJ 2004/159618 - el artículo 120.3 C.E ., exige es que las sentencias han de ser siempre motivadas y tanto la jurisprudencia como la doctrina constitucional, suficientemente conocidas, han declarado que se cumple dicho mandato si se lleva a cabo explicación adecuada, dentro de la lógica jurídica y razonar pertinente, de la "ratio decidendi" que determina el fallo, por lo que se da suficiente motivación cuando la decisión judicial viene precedida y apoyada en razones que permiten conocer cuales han sido los criterios jurídicos esenciales que la fundamenten.

En sentido semejante, la STS, Sala 1.ª de lo Civil, núm. 1037/2004, de 4 noviembre EDJ 2004/159612 , ha precisado que «... La más reciente doctrina del Tribunal Constitucional, en plena sintonía con el criterio que viene manteniendo en la materia, declara que el deber de motivar las resolución consiste en dar la razón del porqué de la decisión ( STC 32/2004, de 8 de marzo EDJ 2001/6834 ), lo que supone expresar los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuales han sido los criterios jurídicos que fundamentan la decisión ( SS. TC 173/2003, de 29 de septiembre EDJ 2003/89778; 42/2004, de 23 de marzo EDJ 2004/10852 ; es decir, una fundamentación -decisión razonada- en términos de derecho ( SSTC 213/2003, 1 de diciembre EDJ 2003/172095; 32/2004, de 8 de marzo EDJ 2003/6834 ). Con unas u otras expresiones, la doctrina constitucional es unitaria y de claridad meridiana. Y, así, dice que la motivación consiste «en la exposición razonada de los argumentos que permitan apreciar que la decisión es fruto de una interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico» ( SSTC 240/2000, de 16 octubre EDJ 2000/31685; 129/2003, de 30 junio EDJ 2003/30561 ) y que es suficiente «cuando de su contenido pueden extraerse cuales son las razones próximas o remotas que justifican la decisión» ( STC 6/2002, de 14 enero EDJ 2002/424 ), bastando «se exteriorice el motivo de la decisión - ratio decidendi-» ( SSTC 165/1999, de 27 septiembre EDJ 1999/27063; 33/2001, de 12 febrero EDJ 2001/1153; 162/2002, de 16 septiembre EDJ 2002/35646 ), es decir, «las reflexiones o razones que han conducido a la adopción del fallo» ( SSTC 47/1998, de 2 marzo EDJ 1998/2926; 136/2003, de 30 junio EDJ 2003/30553 ). Y en la misma línea se manifiesta, en absoluta coincidencia con dicha doctrina constitucional, la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que viene exigiendo la necesidad de expresar los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión ( SS. 26 EDJ 2003/80430 y 30 junio EDJ 2003/49245 y 29 septiembre 2003 EDJ 2003/105066, 14 abril y 3 mayo 2004 EDJ 2004/26187 ), y considera motivación suficiente, cualquiera que sea su extensión, la que exterioriza las razones de hecho y de derecho que determinaron la adopción por el juzgador de sus pronunciamientos -resultado o solución del litigio- ( SS. 11 junio 2003 EDJ 2003/29668, 17 marzo EDJ 2004/10559 y 16 abril 2004 )..».

SEXTO.- Como afirma la S. AP de Valencia, de 10 de diciembre de 1998 EDJ 1998/35860 "El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE comprende el de obtener, como respuesta a la pretensión de la parte, una resolución fundada en derecho, es decir, motivada razonada, lejos de la arbitrariedad y razonable, extraña al capricho o puro voluntarismo. En efecto, como dice la S. 325/94, de 12 de diciembre de 1994, de la Sala Primera del Tribunal Constitucional EDJ 1994/9592 , el derecho a la efectividad de la tutela judicial exige una respuesta, cualquiera que sea su forma, una de cuyas cualidades ha de ser la necesidad de que todas las resoluciones, salvo las providencias, en todos los grados jurisdiccionales y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido, favorable o desfavorable, exterioricen el proceso mental conducente a su parte dispositiva. La argumentación que precede al solemne pronunciamiento judicial dota a la Sentencia de la auctoritas y le proporciona la fuerza de le razón."

El ATC 77/1993 señala "La motivación de la sentencia como exigencia constitucional ( art. 120.3 LEC ofrece una doble función. Por una parte, la de conocer las reflexiones que conducen al fallo y a la vez facilita su control mediante los recursos que procedan."

Las SSTS de 22 de febrero, 14 de abril, 8 de junio EDJ 1992/5933 y 17 de julio de 1992 señalan que "Los juzgados de la instancia han de fijar concretamente, cuales son los hechos, de entre los alegados por las partes y debatidos en el proceso, que consideran probados, al constituir ello la premisa fáctica ineludible del juicio mental o silogismo correspondiente.., de tal manera que si la sentencia prescinde en absoluto de la previa e ineludible concreción o fijación de los hechos que considera probados o no probados ha de entenderse que carece de motivación".

De conformidad con cuanto llevamos razonado, puede estimarse motivada la resolución de primer grado, abstracción hecha de que acaso pueda reflejar un razonamiento viciado ora porque se sustente sobre premisas fácticas equivocadas o adopte un punto de vista jurídico desacertado, atendido que el derecho a la tutela judicial efectiva no garantiza el acierto de las resoluciones judiciales.

SÉPTIMO.- No cabe desconocer, sin embargo, que la suficiencia de la motivación no puede ser apreciada apriorísticamente con criterios generales, requiriendo por el contrario examinar el caso concreto para comprobar si, a la vista de las circunstancias concurrentes, la resolución judicial impugnada ha cumplido o no este requisito -entre otras, SSTC 24/1990, de 15 de febrero (FJ 4) EDJ 1990/1571; 154/1995, de 24 de octubre (FJ 3) EDJ 1995/5708; 66/1996, de 16 de abril (FJ 5) EDJ 1996/1428; 115/1996, de 25 de junio (FJ 2) EDJ 1996/3445; 116/1998, de 2 de junio (FJ 3) EDJ 1998/14948; 165/1999, de 27 de septiembre (FJ 3) EDJ 1999/27073; 301/2000, de 11 diciembre EDJ 2000/46396 -.

En el caso que nos ocupa, las exigencias mínimas a que se ha hecho mención concurren en la resolución recurrida. El juzgador de primer grado efectúa un desarrollo argumental suficiente de las razones por las cuales entiende que ha de ser acogida la pretensión formulada en la demanda y, sintéticamente, da respuesta suficiente a las alegaciones de la parte demandada oponente.

Nótese que extrae las conclusiones que sienta de la apreciación combinada de los medios de prueba practicados, atendida las firmes, contundentes, uniformes e irrebatidas conclusiones de los declarantes acerca de los hechos en que asienta la parte demandante su pretensión.

OCTAVO.- Téngase en cuenta, además, que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, en la consideración del Tribunal Constitucional no comprende el derecho al acierto de las resoluciones judiciales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril ( Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre).

NOVENO.- Conforme a una prolongada línea exegética del Tribunal Constitucional, «...el art. 24.1 CE que reconoce el derecho a la tutela judicial efectiva, comporta como primera garantía el acceso al correspondiente proceso jurisdiccional...» ( STC 100/1987, de 12 de junio ; FJ 2 .º), id est, un derecho general de libre acceso a los órganos jurisdiccionales, de naturaleza constitucional y, en principio, de ejercicio incondicionado, pero que no garantiza la obtención de ninguna tutela concreta. Se trata de la simple posibilidda de acudir a los órganos jurisdiccionales en demanda de protección sin, al propio tiempo, hallarse garantizado que la petición se admita a trámite y se le de curso y, menos aún, de que sea finalmente atendida, como evidencia el hecho de que el derecho a la tutela se entiende prestado con una sentencia «meramente procesal»: «...como hemos dicho en numerosas ocasionbes, el derecho consagrado en el art. 24 CE puede verse también satisfecho mediante una resolución judicial de inadmisión o meramente procesal fundada en una causa legalmente establecida (por todas, STC 115/1990 ), ya que el derecho a la prestación jurisdiccional no puede ejercerse "al margen de los cauces y el procedimiento legalmente establecido" ( STC 190/1991 , FJ 4.º )» ( STC 48/1995, de 14 de febrero ). Basta, pues, con una resolución fundada en derecho, aunque sea de inadmisión: «... el derecho a obtener la tutela judicial efectiva (ex art. 24.1 CE ) se satisface tanto a través de resoluciones que se pronuncien sobre el fondo de la cuestión debatida, como a través de aquellas que, por aplicación de una causa legal de inadmisión, decidan la improcedencia de resolver una determinada cuestión o recurso de forma motivadsa y no arbitraria...» ( STC 267/1993, de 20 de septiembre ).

De ahí que la jurisprudencia del tribunal Constitucional insista sobremanera en la circunstancia de que el derecho a la tutela judicial se satisface «preferiblemente», «prioritariamente» o de modo «predominante» pero, en todo caso, no exclusivamente por medio de una resolución fundada en derecho sobre el fondo de la cuestión debatida Vide, entre otras, las S.S.T.C. 19/1.981, de 8 de junio [2], BJC-4, p. 256; 20/1982, de 5 de mayo [1 a 3], BJC-13, p. 350; 61/1983, de 11 de julio [3.c)], BJC-28/29, p. 959; 69/1.984 de 11 de junio [2], BJC-39, p. 931; 160/1985, de 28 de noviembre [6], BJC-56, p. 1441; 123/1986, de 22 de octubre [4], BJC-67, p. 1126; 103/1.987, de 17 de junio [2], BJC-75, p. 1011; 265/1988, de 22 de diciembre [3], BJConvenio Colectivo de Empresa de AYUNTAMIENTO DE SAN MIGUEL DE ABONA. PERSONAL LABORAL, p. 124; 59/1989, de 26 de marzo [2], BJC-96, p. 606; 18/1990, de 12 de febrero [2], Supl. «B.O.E.» núm. 52, p. 21; 115/1990, de 21 de junio [3], Supl. «B.O.E.» núm. 160, p. 48; 151/1990, de 4 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 266, p. 16; 164/1991, de 18 de julio [1], Supl. «B.O.E.» núm. 190, p. 38; 172/1991, de 16 de septiembre [2], Supl. «B.O.E.» núm. 243, p. 5; y 199/1991, de 28 de octubre [3], Supl. «B.O.E.» núm. 284, p. 3 ).

Y subraya con idéntico énfasis que, en su caso, esa decisión de fondo no tiene que ser necesariamente favorable a las pretensiones deducidas Vid., entre otras, las S.S.T.C. 13/1.981, de 8 de junio [2], BJC-3, p. 195; 4/1982, de 8 de febrero [3], BJC-10, p. 111; 92/1983, de 18 de noviembre [4], BJC-31, p. 1333; 59/1.984 de 10 de mayo [3], BJC-37, p. 741; 90/1985, de 30 de septiembre [4], BJC-54/55, p. 1141; 32/1986, de 21 de febrero [1], BJC-59, p. 372; 13/1.987, de 25 de febrero [3], BJC-71, p. 279; 11/1988, de 2 de febrero [4], BJC-83, p. 276; y 189/1988, de 17 de octubre [2], BJConvenio Colectivo de Empresa de CEMEX ESPAÑA, S.A., p. 1268 ).

En análogo sentido, para la Sala Primera del Tribunal Supremo, el derecho a la tutela judicial efectiva «...únicamente supone el derecho a una resolución judicial en tiempo y forma, acerca de su planteamiento, pero en modo alguno comporta, lo que devendría, por lo demás, imposible, que tal resolución sea conforme a los deseos o intereses de quien la solicita...» ( S.T.S., Sala Primera, de 9 de septiembre de 1991; RAJ 6049 ); «...la tutela judicial efectiva que consagra el art. 24.1 CE , entendida correctamente en el sentido de que lo que tal principio garantiza es que en nigún supuesto pueda producirse denegación de justicia, obteniéndose dicha tutela también en los casos en que se rechace lo interesado por la parte en el proceso...» ( S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1990; RAJ 9221 ).

DÉCIMO.- Ciertamente, no cabe desconocer que junto a -y no en lugar de- el derecho a la sentencia de fondo, puede existir un derecho a la obtención de la tutela que se pide. Este derecho presupone la existencia del derecho a la sentencia de fondo y está sometido, además de a los requisitos que condicionan aquél, a las llamadas «condiciones la acción» existencia de derecho subjetivo material, legitimación, interés, y accionabilidad. A este derecho, denominándole «de acción» se refieren nuestras Leyes materiales y procesales y en ella cabe entender incluido el derecho a la ejecución de la sentencia se dicte.

Mas, aunque pueda resultar en cierta medida paradójico, ese derecho a obtener la tutela jurídica solicitada, y que es, si bien se observa, el único capaz de proporcionar una verdadera satisfacción a los derechos subjetivos realmente existentes, no forma parte del derecho «a obtener tutela efectiva de los Jueces y Tribunales» de que habla el art. 24.1 CE y, por ende, su posible desconocimiento no puede motivar el acogimiento de un eventual recurso de amparo.

Así lo ha entendido el Tribunal Constitucional desde sus primeras sentencias: «... El derecho [...] a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales supone que los recurrentes sean oídos y tengan derecho a una decisión fundada en Derecho, ya sea favorable o adversa» ( STC 73/1983, de 30 de julio ); «... El derecho a obtener la tutela judicial efectiva, que reconoce a los ciudadanos el art. 24.1 CE , consiste en el derecho a acceder al proceso judicial de que conozcan los Jueces y Tribunales ordinarios, alegar los hechos y las argumentaciones jurídicas pertinentes, y obtener una resolución fundada en derecho, que puede ser favorable o adversa a las pretensiones ejercitadas» ( STC 131/1987, de 20 de julio ); «...El derecho a la tutela judicial efectiva se agota con la obtención de una resolución jurídica fundada, sea o no favorable a las pretensiones deducidas, dentro de un proceso en que se hayan respetado las las garantías del derecho de defensa ( STC 39/1989 de 16 de febrero ). Expresión y concepto que ha hecho suyos el Tribunal Supremo: «El derecho fundamental a obtener la tutela efectiva de los Jueces y Tribunales el ejercicio de los derechos e intereses legítimos, sin que en ningún caso pueda producirse indefensión, comprende el de obtener una resolución fundada en derecho, sea o no favorable a las pretensiones del tor, que podrá ser de inadmisión cuando así lo acuerde el Juez en aplicación de una causa lega» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de marzo de 1988 ; RAJ 2421 ); «El derecho a la jurisdicción, o derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24 de la Constitución no otorga a los ciudadanos ni a las personas o entidades jurídicas que lo ejerzan un derecho a una sentencia favorable; ni siquiera derecho a un sentencia sobre el fondo (que desde luego debe ser facilitada para impedir que motivos formales frustren aquella tutela, según explica el artículo 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), sino, exclusivamente, derecho subjetivo a obtener, en su caso, una sentencia fundada en Derecho que podrá ser absolutoria en la instancia, o impediente de juzgar el fondo, cuando el obstáculo, vicio, óbice o defecto fuere insubsanable o no se subsanare por el procedimiento establecido en las leyes» ( STS 24 May. 1991; RAJ 3833 ).

El criterio del Tribunal Constitucional es, pese a todo, acertado, pues, en otro caso se convertiría el Tribunal Constitucional en forzado Tribunal de «última instancia» en todos los casos en que quien perdiera el litigio entendiera que se ha lesionado su derecho a la tutela efectiva. Y, lo que es más grave, para decidir sobre si existió o no tal lesión el calendado Tribunal debería analizar la cuestión de fondo y juzgar sobre su adecuación al derecho material.

DÉCIMO PRIMERO.- En principio y como regla, el derecho a la tutela judicial efectiva no comprende, en definitiva, el derecho al acierto de la resolución de los órganos jurisdiccionales ni la correcta aplicación de los preceptos legales: «... Aunque la sentencia judicial pueda ser jurídicamente errónea, y constituir una infracción de ley o de doctrina legal, ello no le da al tema trascendencia constitucional, en cuanto que el artículo 24.1 CE , según reiteradamente viene declarando este Tribunal, no ampara el acierto de las resoluciones judiciales, de modo que la selección e interpretación de la norma aplicable corresponde en exclusiva a los órganos judiciales sin otra excepción que la de aquellos supuestos en que la resolución judicial sea manifiestamente infundada, arbitraria, que no podría considerarse expresión del ejercicio de la justicia, sino simple apariencia de la misma...» ( S.T.C. 148/1994, de 12 de mayo Supl. al «B.O.E.» de 13 de junio ). En el mismo sentido, vide, entre otras, SS.T.C. 77/1986, de 12 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de julio); 126/1986, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 18 de noviembre); 119/1987, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 29 de julio); 50/1988, de 2 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 13 de abril); 211/1988, de 10 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 12 de diciembre); 256/1988, de 21 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de enero de 1989); 127/1990, de 5 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 30 de julio); 210/1991, de 11 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 17 de diciembre); 55/1993, de 15 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 22 de marzo); 24/1994, de 27 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 199/1994, de 4 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 211/1994, de 13 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 4 de agosto); 5/1995, de 10 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 11 de febrero); 13/1995, de 24 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 28 de febrero); 47/1995, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 18 de marzo); 53/1995, de 23 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 31 de marzo); 129/1995, de 11 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 14 de octubre); 142/1995, de 3 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 10 de noviembre); 2/1997, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de febrero); 81/1997, de 22 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 21 de mayo); 136/1997, de 21 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 6 de agosto); 207/1997, de 27 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 30 de diciembre); 68/1998, de 30 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 6 de mayo); y 204/1999, de 8 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 16 de diciembre ).

DÉCIMO SEGUNDO.- A su vez, aunque la indefensión «consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en la que se impide a una parte, por el órgano judicial, en el transcurso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos. o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción» ( STC 89/1986, [FJ 2 ]), no puede desconocerse que «no toda vulneración de normas procesales produce indefensión en sentido constitucional, pues ésta sólo tiene lugar cuando se priva al justiciable de alguno de los instrumentos que el ordenamiento pone en su alcance para la defensa de sus derechos» ( SSTC 367/1993 [FJ 2], y 11/1999 , entre las más recientes).

En efecto, como significara el Tribunal Constitucional desde su antigua STC 48/1984, de 4 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 25 de abril ): «El concepto jurídico- constitucional de indefensión que el artículo 24 de la Constitución permite y obliga a construir, no tiene por que coincidir enteramente con la figura jurídico-procesal de la indefensión. Ocurre así, porque como acertadamente ha sido dicho, la idea de indefensión no puede limitarse, restrictivamente, al ámbito de los que pueden plantearse en los litigios concretos, sino que ha de extenderse a la interpretación desde el punto de vista constitucional de las leyes reguladoras de los procesos. Por esto, si bien el Derecho procesal en aras de sus propias necesidades de estructuración de los procesos y para facilitar el automatismo y la tramitación de los procedimientos judiciales, presenta un contenido marcadamente formal y define la indefensión de un modo igualmente formal, a través, por ejemplo, de la falta del debido emplazamiento o de la falta de otorgamiento de concretos trámites o de concretos recursos, en el marco jurídico-constitucional no ocurre lo mismo. Como la jurisprudencia de este Tribunal ha señalado en abundantes ocasiones, la indefensión no se produce si la situación en la que el ciudadano se ha visto colocado se debió a una actitud voluntariamente adoptada por el o si le fue imputable por falta de la necesaria diligencia».

Corolario de cuanto se lleva expresado es: por una parte, que no toda infracción de normas procesales se convierte por si sola en indefensión jurídico- constitucional y por ende en violación de lo ordenado por el artículo 24 de la Constitución : v. gr., SSTC 89/1985, de 18 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 14 de agosto); 109/1985, de 8 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 5 de noviembre); 48/1986, de 23 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 20 de mayo); 93/1987, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 146/1988, de 14 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 155/1988, de 22 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de agosto); 35/1989, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 2 de marzo); 112/1989, de 19 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 24 de julio); 145/1990, de 1 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 23 de octubre); 163/1990, de 22 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 8 de noviembre); 56/1991, de 12 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 1/1992, de 13 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 13 de febrero); 106/1993, de 22 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 27 de abril); 366/1993, de 13 de diciembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de enero); 174/1994, de 7 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 9 de julio); 126/1996, de 9 de julio (Supl. al «B.O.E.» de 12 de agosto); 140/1996, de 16 de septiembre (Supl. al «B.O.E.» de 21 de octubre); 62/1998, de 17 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 22 de abril); 52/1999, de 12 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 18 de mayo); 78/1999, de 26 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de junio); 107/1999 , de 14 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 8 de julio); 210/1999, de 29 de noviembre (Supl. al «B.O.E.» de 28 de diciembre); 87/2001, de 2 de abril (Supl. al «B.O.E.» de 1 de mayo); 184/2001, de 17 de soptiembre (Supl. al «B.O.E.» de 19 de octubre); 2/2002, de 14 de enero (Supl. al «B.O.E.» de 8 de febrero); 40/2002, de 14 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo); 68/2002, de 21 de marzo (Supl. al «B.O.E.» de 16 de abril); 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio); 130/2002, de 3 de junio (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio); 200/2002, de 28 de octubre (Supl. al «B.O.E.» de 20 de noviembre); 23/2003, de 10 de febrero ( Supl. al «B.O.E.» de 5 de marzo); y 37/2003, de 25 de febrero (Supl. al «B.O.E.» de 14 de marzo ); entre otras--.

DÉCIMO TERCERO.- Y por otra parte, que la calificación de la indefensión con relevancia jurídico-constitucional o con repercusión o trascendencia en el orden constitucional ha de llevarse a cabo con la introducción de factores diferentes del mero respecto o, a la inversa, de la infracción de las normas procesales y del rigor formal del enjuiciamiento.

En el contexto del artículo 24 de la Constitución , la indefensión se caracteriza por suponer una privación o una limitación del derecho de defensa, de la audiencia bilateral o de la debida contradicción, que entraña mengua del derecho de intervenir en el proceso en el que se ventilan intereses concernientes al sujeto respecto de los cuales la resolución judicial debe suponer la creación, la modificación o la extinción de una situación jurídica individualizada, así como del derecho de realizar los alegatos que se estimen pertinentes para sostener ante el juez la situación que se cree preferible y de utilizar los medios de prueba para demostrar los hechos alegados y, en su caso y modo, utilizar los recursos contra las resoluciones judiciales.

Como señaló la STC 98/1987, de 10 de junio [FJ 3 .º] (Supl. al «B.O.E.» de 26 de junio ): «... Es obligado, por otro lado, para valorar el supuesto enjuiciado, recordar la doctrina reiterada de este Tribunal que entiende por indefensión una limitación de los medios de defensa producida por una indebida actuación de los órganos judiciales ( TC S 64/1986 de 21 May .), sin que coincida necesariamente, pese a lo anterior, una indefensión relevante constitucionalmente con un concepto de la misma meramente jurídico procesal ( TC S 70/1984 de 11 de junio ), así como tampoco se produce por cualquier infracción de las reglas procesales ( TC S 48/1986 de 23 de abril ), consistiendo, en esencia, en el impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos, en la privación de la potestad de alegar, y en su caso, de justificar sus derechos e intereses por la parte, para que le sean reconocidos, o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias ( TC S 89/1986 de 1 de julio )...». Análogamente, la más reciente STC 109/2002, de 6 de mayo (Supl. al «B.O.E.» de 5 de junio ) recurda que «... Asimismo, hemos declarado que por indefensión constitucionalmente relevante solo puede entenderse la situación en la que, normalmente con infracción de una norma procesal, el órgano judicial en el curso del proceso impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, privando o limitando bien su facultad de alegar y justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos, bien de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción, produciendo un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( TC S 2/2002, de 14 de enero, FJ 2 ). Por tal razón, «solo cabe otorgar relevancia constitucional a aquélla que resulta efectiva, de tal forma que no toda infracción o irregularidad procesal cometida por los órganos judiciales provoca, en todos los casos, la eliminación o disminución material de los derechos que corresponden a las partes en el proceso» ( TC SS 35/1989, de 14 de febrero; 52/1989, de 22 de febrero, y 91/2000, de 30 de marzo )...»..

DÉCIMO CUARTO.- Dicho lo que antecede, conviene recordar que como tiene declarado en prolongada y uniforme doctrina el Tribunal Constitucional en relación con el derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24.1 C.E .) en la vertiente del acceso a la jurisdicción. Es éste el primer contenido de tal derecho fundamental, en cuanto referido a la exigencia de la obtención de una respuesta judicial razonada, motivada y fundada en Derecho respecto de las pretensiones deducidas, tanto si se resuelve acerca del fondo o propio contenido de éstas como si se inadmite la acción en virtud de la aplicación razonada y no arbitraria de una causa legal debidamente acreditada (por todas, TC S 198/2000, de 24 de julio [FJ 2 ]). De este modo, aunque la verificación de la concurrencia de los presupuestos y requisitos procesales constituye, en principio, una cuestión de estricta legalidad ordinaria, cuya resolución compete exclusivamente a los órganos judiciales en el ejercicio de la potestad que privativamente les confiere el art. 117.3 CE (SSTC 23 entre otras), sin que puedan, sin embargo, fijar obstáculos o trabas arbitrarias o caprichosas que impidan la efectividad de la tutela judicial garantizada constitucionalmente ( SSTC 185/1987, de 18 de noviembre; 22/2002, de 28 de enero; o 78/2002, de 8 de abril , entre otras). De ahí que corresponda a dicho Alto Tribunal la revisión de aquellas decisiones judiciales en las que tales presupuestos procesales se hayan interpretado de forma arbitraria, manifiestamente irrazonable o incurriendo en un error patente (entre otras muchas, SSTC 162/1998, de 14 de julio [FJ 3]; 168/1998, de 21 de julio [FJ 4]; 192/1998, de 29 de septiembre [FJ 2]; 216/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 218/1998, de 16 de noviembre [FJ 2]; 236/1998, de 14 de diciembre [FJ 2]; 23/1999, de 8 de marzo [FJ 2]; 121/1999, de 28 de junio [FJ 4]; 43/2000, de 14 de febrero [FJ 3]; 134/2001, de 13 de junio [FJ 6]; 181/2001, de 17 de septiembre [FFJJ 2 y 3 ]; entre otras). Y además, cuando del acceso a la jurisdicción se trata, dicha revisión también es procedente en los casos en que la normativa procesal se haya interpretado de forma rigorista, excesivamente formalista o desproporcionada en relación con los fines que preserva y los intereses que se sacrifican (por todas, SSTC 119/1998, de 4 de junio; 39/1999, de 22 de marzo [FJ 3]; 122/1999, de 28 de junio [FJ 2]; 285/2000, de 27 de noviembre [FJ 4]; 16/2001, de 29 de enero [FJ 4]; 71/2001, de 26 de marzo [FJ 3]; y 58/2002, de 11 de marzo [FJ 2]; ; 74/2003, de 23 de abril [FJ 3]; 77/2003, de 28 de abril [FJ 3 ], entre otras).

Tratándose, pues, en el presente caso de acceso a la jurisdicción, y estando consecuentemente en juego la obtención de una primera decisión judicial, los cánones de control de la adecuación de la interpretación efectuada de los presupuestos procesales de acuerdo con el derecho a la tutela judicial efectiva constitucionalmente reconocido se amplían como consecuencia de la mayor intensidad con la que se proyecta el principio «pro actione», con el objeto de evitar que determinadas aplicaciones o interpretaciones de los presupuestos procesales eliminen u obstaculicen injustificadamente el derecho a que un órgano judicial conozca y resuelva en Derecho sobre la pretensión a él sometida ( SSTC 6/1986, de 21 de enero; 118/1987, de 8 de julio; 216/1989, de 21 de diciembre; 154/1992, de 19 de octubre; 55/1995, de 6 de marzo; 104/1997, de 2 de junio; 112/1997, de 3 de junio; 8/1998, de 13 de enero; 38/1998, de 17 de febrero; 130/1998, de 16 de junio; 207/1998, de 26 de octubre; 16/1999, de 22 de febrero; 63/1999, de 26 de abril; 108/2000, de 5 de mayo; 158/2000, de 12 de junio [FJ 5], y 10/2001, de 29 de enero [FJ 4 ], entre otras muchas).

DÉCIMO QUINTO.- Y las circunstancias que la parte recurrente califica como «premisas básicas» no tienen ese carácter, desde luego, para la resolución de la litis de un punto de vista rigurosamente jurídico-privado, en el que lo único relevante, atendido que se reclama el pago de unos trabajos es la acreditación de cuánto se ha hecho y de si lo ejecutado puede reputarse correcto. No lo son otros elementos como los enunciados por la parte recurrente en el motivo primero de su escrito de interposición del recurso de apelación, ya que: a) la consideración que de las obras pueda efectuarse desde la perspectiva urbanística o municipal no trasciende del ámbito jurídico-administrativo ni despliega virtualidad alguna en el ámbito civil estricto; b) que escasa relevancia tiene el vínculo que pudiera unir a uno de los técnicos integrantes de la dirección facultativa con el dueño de la obra o con la empresa contratista; c) que las obras recayeran sobre la vivienda propia de una de las codemandadas es un hecho que aisladamente considerado tampoco autoriza a extraer ninguna conclusión definitiva respecto de la conducta de la aquélla, de otro codemandado o de un tercero ajeno a la litis; d) acerca del tipo o clase de «contrato de obra» celebrado, es concluyente sólo el carácter con que se haya pactado en el correspondiente contrato, no la índole subjetiva de la arrendadora de la obra (en este caso, subcontratista); y, e) Constituye hacer supuesto de la cuestión adoptar como premisas o puntos de partida inequívocos, de unos hechos que deben ser demostrados por la actora con carga de su exclusiva incumbencia, cual es el completo y correcto cumplimiento del contrato celebrado para poder exigir el cumplimiento de la prestación ajena.

DÉCIMO SEXTO.- II. El contrato de obra

Con antecedentes históricos en la Ley I, Título VIII, de la Partida V, el artículo 1.544 del Código Civil define el contrato de obra y servicios como el concierto y convenio por el que una parte se compromete a practicar su actividad profesional, o el trabajo mismo, a favor de otra que, en contraprestación de los servicios obtenidos, se obliga a entregar un precio cierto o remuneración de cualquier clase; que según la teoría prevalente en el campo doctrinal -y no se olvide el carácter espiritual y consensual de la legislación civil española- debiendo dejar sentado con la doctrina jurisprudencial que el objeto de contrato puede serlo tanto la prestación de un trabajo intelectual, por ser los elementos constitutivos del contrato idénticos en uno y otro caso, por lo que con una modalidad de tipo de arrendamiento todos los servicios superiores y muy calificados quienes ejercen profesiones y artes liberales, constituyendo los elementos reales de los estudiados contratos de arrendamientos y obras o servicios, o de empresa según la terminología moderna, de una parte, es la obtención de un resultado -«opus consumatum et perfectum»- al que, con o sin suministro de materiales ( art. 1.588 C.C .), se encamina la actividad creadora del empresario, que asume los riesgos de su contenido de acuerdo con las reglas «res perit domino» y de otra, en la fijación de un precio cierto ( arts. 1.543 y 1.555 C.C .) que el comitente debe satisfacer en el momento de recibir el encargo encomendado o en el tiempo y forma prevenidos ( art. 1.599 C.C .), requisito que constituye un factor tan fundamental que, desde la legislación justinianea se reconoció la existencia de todos ellos únicamente «si merces constituta sit» (Prefacio del Título XXIV, Libro III, de la «Instituta») o «si pretio convenerit» (párrafo II del Título II del Libro XIX del Digesto). El precio puede concretarse de antemano ( STS, Sala Primera, de fecha 20 de marzo de 1947 ) o en el instante de celebrar el contrato ( S.T.S. de 22 de diciembre de 1954 ), pero se reconoce ser suficiente que su determinación pueda llevarse a efecto con posterioridad, por los propios interesados o por un tercero, a través de la tasación pericial, emitida en atención al coste de los materiales invertidos y mano de obra utilizada ( SS.T.S. de 25 de enero de 1909 y 4 de julio de 1961 ) como se infiere de la redacción de los artículos 1.592 y 1.593 del texto legal mencionado , que aún cuando se orientan a reglar la forma de entrega y aceptación de la obra, según el sistema de pago pactado, refleja diversas modalidades en que la retribución puede estipularse, tales como el ajuste a tanto alzado, no susceptible de ulterior alteración; la división de la misma según la pieza ejecutada, si el objeto de la empresa se compone de diversas partes separadas o independientes entre sí, o su distribución por unidad de medida, siendo de destacar que, si bien el sistema acordado será el exigible entre los contratantes ( arts. 1.089, 1.091, 1.254, 1.256, 1.258 y 1.278 C.C .), nada impide que ellos no puedan modificarlo introduciendo alteraciones o aumentos de precio, aún cuando este se hubiera señalado a la vista de planos ( SS.T.S. de 7 de diciembre de 1959, 19 de octubre de 1961, 7 de octubre y 19 de diciembre de 1964 , entre otras) que el precio es cierto y válido por tanto el convenido, a pesar de que se haya pactado en el contrato, siempre que la remuneración sea procedente por costumbre o uso, o sea conforme a la equidad, de donde se deduce que el no concretar el precio al realizar el contrato, no puede dar lugar a la nulidad del mismo.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Así, como contrato «a tanto alzado» se conoce aquella modalidad del arrendamiento de obra en el que la actividad a desplegar por el contratista comprende una o varias partes delimitadas de un proyecto o su totalidad, y cuyo precio que es único, alzado, se satisfará por el comitente en atención al producto la obra en su totalidad, como un conjunto global. Su contenido, dado que es campo natural para la autonomía de la voluntad ex art. 1.255 C.C EDL 1889/1 ., se puede autorregular y, en este sentido, las partes, siempre con el límite objetivo que supone su intrínseca naturaleza, puede convenir por precio alzado la ejecución de cualquier obra, susceptible también de efectuarse a tanto por pieza o unidad de medida. Se caracteriza por la concurrencia de tres requisitos objetivos: a) la invariabilidad del precio; b) la existencia de un presupuesto cerrado; y c) la asunción del riesgo por el contratista. Deben destacarse en este tipo de contrato: la invariabilidad y el carácter unitario del precio; la disociación entre precio y coste, de tal manera que éste le sirve a aquél de precio de referencia; y en cuanto a la prueba del carácter alzado, ha de señalarse que la jurisprudencia camina al dictado de los principios generales de la contratación, los de la prueba y los usos entre comerciantes, y, de este modo, mantiene que le corresponde a quien recibe la obra (el comitente) y que se niega eventualmente a pagar la demostración de que la cantidad que el contratista le reclama es excesiva; que la obra que se le entrega no se corresponde con la convenida; en su caso novada, o que el precio se pactó cerrado y, como contrapeso al contratista, le corresponderá la prueba del valor del aumento de su coste, así como que la voluntad contractual común fue convenir un precio abierto.

Diversamente, el contrato de obra «a tanto por unidad de medida o por piezas ejecutadas», como contrafigura del anterior, aparece como una relación contractual cuyo precio se fija y satisface por cada unidad de medida o pieza ejecutada y entregada de la total obra a realizar, en la que la obra por unidad de medida, el todo tiene una única, propia, absoluta y continua identidad cualitativa, mientras que la parte representa un concepto numérico o cuantitativo que se sustenta sólo sobre una razón de extensión o concreción, y que, por ello, deviene esencialmente mensurable. Aun cuando los términos pieza y unidad de medida no resulten equivalentes, se reconoce que la voluntad de las partes ex art. 1.255 C.C . puede lograr que la conformación del concepto de pieza no sea, al menos dentro de ciertos límites, uniforme o análogo y que el módulo de determinación de la unidad de medida tenga por base de cálculo un criterio objetivo que no responda a las unidades tradicionales de medida. Este contrato exige como elemento constitutivo de su naturaleza que las partes lo hayan previsto expresamente, constituyéndose así esta previsión contractual expresa en un requisito determinante para la existencia de esta modalidad contractual y la aplicación consiguiente del art. 1.592 C.C EDL 1889/1 . Dicho pacto no supondrá de ordinario el fraccionamiento físico de la obra como unidad en fases o unidades de medidas distintas, pero merced a él se permitirá la contemplación diferenciada, de manera tal que el único y global contrato de ejecución vendrá a disgregarse en una serie de contratos parciales de arrendamiento de obra, de forma que cada uno de ellos tendrá por objeto la realización de una pieza o unidad o clase de la obra total.

DÉCIMO OCTAVO.- A su vez, existen los llamados contratos de obra «por administración». Hemos de partir de la base de que en este tipo de contratos en el que no se pacta un precio inicial perfectamente determinado, y en los que se encarga el contratista, como mandatario, tanto de contratar la mano de obra como de aportar los materiales, cobrando lo que se denomina «beneficio industrial»; a su vez, el dueño de la obra --o el subcontratante--, tan sólo estará obligado al finalizar ésta a pagar el precio cierto y real de tales conceptos, precio cuya determinación en ningún caso puede quedar a la única voluntad del contratista o subcontratista, no sólo porque no está ello permitido en este tipo de contratos, sino por mor del principio general de los contratos recogido en el art. 1.256 CC (y en general todos los que regulan los contratos) por virtud del cual la validez y el cumplimiento de éstos no puede dejarse al arbitrio de uno de los contratantes, lo que lleva implícita la prohibición de que quede al arbitrio de una de las partes la fijación de las condiciones del contrato o la fijación de laguna de las obligaciones asumidas por la otra, pues cada una de ellas deberá prestar su consentimiento en obligarse, tanto al cumplimiento de lo expresamente pactado como a aquellos que sea consecuencia de ello según la naturaleza de la obligación y sea conforme a la buena fe, al uso y a la Ley (art. 1258 ), pero no a más. En todo caso, no hay que perder de vista que es requisito de existencia y validez de todo contrato la existencia de un objeto cierto que sea su materia propia ( art. 1.261.2º C.C .).

DÉCIMO NOVENO.- Respecto al pago del precio, es preciso subrayar, además, que ex deffinitione en el contrato de arrendamiento de obra, uno de los contratantes se obliga frente a otro a ejecutar una obra por precio cierto. La obligación fundamental del contratista es la realización de la obra de acuerdo a lo convenido, configurándose la obligación de pago de dicha obra como obligación recíproca a la de entrega, art. 1544 CC , en este tipo de contrato, por su propia naturaleza, se manifiesta de manera más especial el problema de la regla de inmodificabilidad de lo pactado («pacta sunt servanda») y la necesidad de revisión de las condiciones cuando existen alteraciones sobrevenidas. Lógicamente la posibilidad de dicha alteración supone un riesgo económico evidente, toda vez que el cambio de lo pactado en la ejecución de las obras es algo frecuente y normal, y así al respecto el art. 1593 CC permite la posibilidad de la alteración del precio cuando se haya hecho algún cambio que suponga un incremento de la obra. Se requiere para ello una serie de condiciones como son la existencia de un contrato a precio alzado y a la vista de un plano convenido, si bien no es preciso en este último caso la existencia de un proyecto gráfico, bastando que la obra se halle precisada. En segundo lugar se requiere una efectiva modificación o incremento de obra que suponga una desviación de lo ejecutado respecto de lo proyectado y que redunda en un incremento del coste de la ejecución. Y por último es necesaria la autorización del dueño, sin que sea necesario que adopte la forma escrita bastando la verbal ( SSTS de 31 de enero de 1967 y 31 de octubre de 1980 ), e incluso la tácita ( SSTS 20 de junio de 1975, 8 de enero de 1985, 10 de junio de 1992 , entre otras).

VIGÉSIMO.- Como se ha dicho con acierto, el artículo 1593 no es una norma de derecho necesario, sino dispositiva, cuya finalidad es constituir una regla interpretativa de la voluntad tácita de las partes; por lo que es posible que, en los contratos de obra por precio ajustado a tanto alzado, las partes pacten el aumento de obra, sin que se incremente el precio a satisfacer ( SSTS 7 mayo 1997 [RJ 1997, 3873] y 28 marzo 1996 [RJ 1996, 2199 ]). El artículo 1593 debe ser interpretado de forma restrictiva, por lo que no es aplicable en casos de contratos de obra con precio pactado por unidad de medida, ni cuando las obras se llevan a cabo «por administración», ni tampoco cuando la fijación del precio de la obra se hace en atención a presupuestos meramente orientativos. El artículo 1593 únicamente es aplicable a los contratos de obra por precio ajustado a tanto alzado, siempre que conste de forma clara y precisa que las partes quisieron fijar un precio invariable de forma definitiva.

Para ello es necesario la existencia de un plano convenido con el propietario del suelo, esto es, la existencia de una representación gráfica del proyecto de la obra, salvo si la obra está suficientemente detallada en el contrato ( STS 7 octubre 1986 [RJ 1986, 5332 ]: contrato de obra con precios unitarios ajustados a un presupuesto fijo).

El artículo 1593 se refiere a obras de construcción de un edificio u otra obra vista de un plano convenido con el propietario del suelo, es decir, a contratos de construcción de edificaciones, estén o no sometidos a la LOE, o a otros contratos de obra inmobiliaria por precio ajustado a tanto alzado. Más dudas ofrece su aplicación a los contratos que tengan por objeto una cosa mueble a realizar de acuerdo con un plano o boceto y se fije el precio a tanto alzado. La interpretación restrictiva del precepto aboga por el criterio negativo.

En los contratos de construcción de edificaciones, el artículo 4 LOE define proyecto constructivo como el conjunto de documentos mediante los cuales se define determinan las exigencias técnicas de las obras. El proyecto constructivo, pues, deberá contener una Memoria, un Estudio Geotécnico, los Planos de conjunto y de detalle, el Pliego Prescripciones Técnicas Particulares, un Presupuesto, el Plan de obra, el Programa de control de calidad, y los Estudios de evaluación del impacto medioambiental y de seguridad y salud en el trabajo. De ello deriva que, en caso de que el contratista se encargue por un ajuste alzado de la construcción del edificio, el artículo 1593 será de aplicación si el presupuesto del proyecto constructivo -con expresión de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, y del estado de mediciones- contiene una determinación de los costes directos (mano de obra, materiales, gastos de funcionamiento de maquinaria e instalaciones y gastos de amortización y conservación de la maquinaria e instalaciones) e indirectos (gastos de instalación de oficinas, comunicaciones, almacenes, laboratorio, etc., y los imprevistos) valorados en partidas alzadas, y no por unidades de obra. En tal caso, si en la hoja de encargo se hizo constar unos precios ajustados a un presupuesto fijo, incumple el contrato el arquitecto proyectista que, ello no obstante, realiza un proyecto cuya ejecución requiere una cifra muy superior, pues tal desproporción frustra el interés y la economía de quien lo encargó, convirtiendo en inútil el proyecto para el fin práctico del contrato ( STS 24 septiembre 1984 [RJ 1984, 4303 ]). Y, del mismo modo, incumple el contrato el contratista o constructor que, en el mismo supuesto, ejecuta la edificación separándose de las instrucciones dadas en el proyecto constructivo. En ambos casos, los posibles aumentos de obra son de cuenta y riesgo del contratista, pues el artículo 1593 es una consecuencia del principio de riesgo y ventura característico del contrato de obra y una particular manifestación del principio que proclama la fuerza vinculante de lo pactado ( art. 1258 ).

VIGÉSIMO PRIMERO.- A su vez, el artículo 1593 es aplicable a los subcontratistas que se encargan por un ajuste alzado de la construcción de determinadas partes o instalaciones de un edificio u otra obra en vista de un proyecto convenido con el contratista o constructor, pues, tratándose de contratos de obra entre profesionales, aquéllos deben conocer mejor que los consumidores finales (propietarios) los riesgos y vicisitudes propias de su tráfico.

El aumento de obra se ha venido conceptuando como aquellos cambios que se efectúan en el proyecto primitivo y que o bien suponen un incremento del volumen de la construcción o bien otorgan un mayor valor a la obra ejecutada, dada la mejor calidad de los materiales empleados ( SSTS 10 mayo 1997 [RJ 1997, 3831], 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108] y 18 abril 1995 [RJ 1995, 3420 ], entre otras). No basta que exista un cambio en el proyecto, es necesario que ese cambio dé lugar a un aumento de obra, que, a su vez, genere un aumento en el precio, cuyo riesgo será soportado en principio por el contratista, salvo que medie autorización del propietario o simplemente la consienta, recibiendo y aceptando la obra aumentada ( SSTS 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108] y 11 octubre 1994 [RJ 1994, 7479]).

VIGÉSIMO SEGUNDO.- El principio de invariabilidad en el precio de una obra contratada por ajuste alzado carece de aplicación en la hipótesis de que se introduzcan variaciones mediante trabajos adicionales, con alcance novatorio, simplemente modificativo en la mayoría de los casos, en forma de cambios en la ejecución, alterando el plano o proyecto primitivo y produciendo aumento de obra, si concurre cualquiera de las siguientes circunstancias:

a) La autorización del dueño de la obra para tales innovaciones en la prestación del contratista;

b) El «ius variandi» o facultad del comitente de ordenar cambios en la prestación del contratista o del arquitecto.

VIGÉSIMO TERCERO.- A) La autorización del comitente a los aumentos de obra ejecutados por el arquitecto o el contratista, es un elemento respecto del cual el artículo 1593 no exige -a diferencia de lo que sucedía en el art. 1534 Proyecto de 1851 y en el art. 1793 del Code civil francés -, su constancia en forma determinada ( STS 31 marzo 1982 [RJ 1982, 1553 ]); no se exige autorización por escrito, ni, mucho menos, cambio de plano o proyecto, y se entiende que hay autorización por el hecho le llevar a cabo el contratista obras necesarias para la ejecución de la obra sin reparos, rechazo o protesta del comitente ( STS 21 junio 1982 [RJ 1982, 3435 ]); pudiendo valer una autorización puramente genérica, verbal o tácita, como cuando el comitente simplemente consiente el aumento del precio, recibiendo y aceptando la obra ( SSTS 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108] y 11 octubre 1994 [RJ 1994, 7479 ] ); o cuando se hace modificación a la vista, ciencia y paciencia del comitente, que, por ejemplo, visita con frecuencia la obra sin formular oposición alguna a los cambios que se llevan a cabo ( SSTS 25 enero 1989 [RJ 1989, 126] y 21 junio 1982 [RJ 1982,.3435 ]). En todo caso, el problema de si las obras que sustentan el aumento de precio están o no autorizadas por el dueño es cuestión de hecho de libre determinación por el juzgado de Instancia ( SSTS 23 julio 1996 [RJ 1996, 5568] y 2 noviembre 1993 [RJ 1993, 8566 ]).

VIGÉSIMO CUARTO.- B) El «ius variandi» o facultad del comitente de ordenar cambios en la prestación del contratista o del arquitecto, se justifica por la propia naturaleza del contrato de obra. que, a diferencia del criterio establecido para los contratos de cambio en el artículo 1258 C.C ., admite que el dueño de la obra pueda introducir, al menos en cierta medida, cambios en la realización de la obra ( art. 1593 ), así como que pueda desistir de ella, aun comenzada, previa indemnización de los gastos al contratista ( art. 1594 ). Ningún perjuicio se irroga en ambos casos al arquitecto o contratista, pues se le da todo lo que podría tener después de concluida la obra; y al mismo tiempo, en el caso del artículo 1593 , se evita que la obra deje de ser útil y necesaria para el comitente. En todo caso, el «ius variandi» del comitente no tiene alcance absoluto, sino que sólo podrá ejercitarse dentro de los límites de la naturaleza contractual de la relación. Así, si las prestaciones adicionales eran necesarias para la ejecución de la obra encargada, habrá que distinguir según se convinieran con o sin plano o proyecto (obras mayores y obras menores): en el primer caso, el contratista deberá ejecutarlas salvo que cayeran fuera del ámbito de su actividad profesional, y no podrá reclamar el incremento del precio al comitente si el proyecto fue encargado por él, pero podrá repercutir en el proyectista el mayor coste sobre el previsto o presupuestado en el proyecto constructivo, pues como señala el artículo 10.2 b) LOE éste tiene la obligación de redactar el proyecto con sujeción a la normativa vigente y a lo que se haya establecido en el contrato. Si se trata de obras menores para cuya ejecución no medió proyecto, el contratista tiene la obligación de realizar las prestaciones adicionales que sean necesarias para la ejecución de la obra, sin derecho a aumento del precio pues como perito debía haber advertido las deficiencias técnicas que son necesarias corregir para la correcta ejecución de su prestación. Por el contrario, si las prestaciones adicionales ordenadas por el comitente no eran necesarias para la ejecución de la obra, sino simplemente útiles o de mera conveniencia para el dueño de la obra. el «ius variandi» estará limitado por la imposibilidad de exigir que se realice una obra distinta («aliud opus») de la inicialmente contratada (alteración sustancial de la obra: arg. «ex» art. 151 LCAP/1995 ) y por un límite estrictamente cuantitativo que, como máximo y por analogía a lo dispuesto en el artículo 150 e) LCAP/1995 , será del 20 por 100 del precio pactado. En todo caso, el ejercicio del «ius variandi» supone una fijación actual del precio de la prestación adicional, sin que el aumento del coste tenga por qué calcularse sobre los precios inicialmente presupuestados, lo que requeriría pacto expreso en este sentido, pues otra interpretación sería contraria a lo exigido por los arts. 1287 y 1289 ( STS 14 octubre 1996 [RJ 1996, 7108 ]).

VIGÉSIMO QUINTO.- A su vez, el artículo 1592 CC -como el art. 1599 CC - contiene una regla sobre el momento del pago del precio de la obra, fundada en el llamado principio de prestación debida: el comitente no está obligado a pagar el precio de la obra antes de su terminación -total o parcial- y de su entrega. La regla general es que el precio de la obra ha de pagarse al hacerse la entrega, y si el contratista se obligó a hacer una obra por piezas o medidas, puede exigir la recepción parcial de cada unidad o medida, y el pago parcial satisfecho en proporción, es decir, en función del precio unitario -preferente, en principio, al total resultante del cálculo global del presupuesto de la obra- de cada una de las unidades homogéneas, técnicas o económicas, que constituyen la prestación. El artículo 1592 presume que, salvo pacto en contrario, ese pago parcial equivale a la aprobación presunta de la obra recibida ( STS 13 mayo 1983 [RJ 1983, 2822 ]). Se trata, pues, de un precio que está a las resultas de la obra, que se calcula en función del número de piezas o unidades precisas para su realización ( SSTS 10 mayo 1997 [RJ 1997, 3831], 30 octubre 1982 [RJ 1982, 5580] y 23 junio 1964 [RJ 1964, 3290 ], entre otras).

El art. 1592 es una norma de carácter dispositivo o meramente interpretativo de la voluntad de las partes, por lo que, por un lado, no será aplicable cuando se haya pactado la forma de hacerse el pago de modo o manera diferente a la establecida en él; de otro, no toda obra por piezas o por medidas será susceptible de ser recibida parcialmente; y de otro, pueden las partes pactar expresamente que los pagos anticipados no impliquen aprobación de la obra recibida. La distinción entre pago parcial y pago anticipado adquiere trascendencia a la hora de determinar si la voluntad de las partes era dotar o no a esos pagos de eficacia aprobatoria de la obra recibida.

Así, es habitual el pacto por el que el comitente se obliga a efectuar pagos tras las certificaciones de obra expedidas por un técnico, que pueden tener carácter definitivo o provisional. Cuando son certificaciones definitivas o finales de obra (aunque sean parciales), las mismas constituyen pagos (parciales) aprobatorios de la obra recibida. Sin embargo, cuando se trata de certificaciones provisionales de obra estamos ante pagos anticipados a descontar del precio que deba satisfacer el comitente a la terminación de la obra, que normalmente tienen como finalidad proporcionar fondos al contratista para acometer la ejecución de la obra, pero que no constituyen aprobación presuntiva de la parte de obra entregada ( SSTS 10 enero 1991 [RJ 1991, 295] y 20 abril 1972 [RJ 1972, 18571).

El artículo 6 LOE , en relación con el contrato de construcción de edificaciones, establece que la recepción de la obra es el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta, hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Salvo pacto en contrario, la recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. La recepción total o parcial de la obra, esto es, de fases completas y terminadas de la misma, si es hecha sin reservas equivale a la aprobación de la obra recibida, venciendo la obligación de pagar la totalidad ( art. 1599 ) o parte (en proporción: art. 1592 ) del precio adeudado. Si la recepción se hace con reservas, el comitente o promotor especificará éstas de manera objetiva en el acta y fijará el plazo en que deberán quedar subsanados los defectos observados. Únicamente cuando hayan sido subsanados los mismos, la recepción de la obra producirá la eficacia aprobatoria de la obra entregada y surgirá la obligación para el comitente de satisfacer el precio. Sin embargo, el promotor podrá rechazar la recepción de la obra de forma motivada y por escrito en el acta, en la que se fijará el nuevo plazo para efectuar la recepción. Los motivos del rechazo de la recepción de la obra pueden ser que el promotor considere que la misma no está terminada o que no se adecua a las condiciones contractuales. En tales casos, el rechazo de la recepción de la obra supone la desaprobación de la misma, por lo que, salvo que las partes hayan pactado la emisión de certificaciones provisionales de obra, el comitente o promotor puede negarse al pago del precio -total o parcial- de la obra.

VIGÉSIMO SEXTO.- Y en esta línea argumental, la relación entre la subcontratista y la contratista ha de ser examinada a la luz de la prueba practicada.

En relación con la prueba producida mediante documentos privados, una lectura superficial del art. 1.225 C.C . -no derogado por la LEC 1/2000 - propiciaría una valoración de la eficacia probatoria del documento privado tan terminante como simplista: reconocido por la persona a quien perjudica, tendría el mismo valor que el art. 1.218 atribuye al documento público; falto de tal reconocimiento, carecería de todo efecto probatorio.

La respuesta, sin embargo, no es tan elemental: lo primero, no sólo porque el art. 1.218 está sometido a una interpretación jurisprudencial muy restrictiva, casi derogatoria, sino también porque la remisión a él del art. 1.225 ha de ponerse en relación con las limitaciones para terceros del art. 1.227 ; lo segundo, porque no es cierto que la falta de reconocimiento prive de todo valor al documento privado. Se impone, por ello, como se ha hecho para las cuestiones ya examinadas, más que teorizar, intentar una ordenada y resumida exposición de la doctrina jurisprudencial sobre el particular.

A) Tratándose de un documento privado reconocido, la autenticidad del documento, esto es, la correspondencia entre su autor real y su autor figurado o aparente, es presupuesto que condiciona la eficacia del mismo: si se desconoce su autoría, no es posible referir a sujeto alguno el dato o datos que el documento contiene.

Las desventajas en este particular del documento privado frente al público son bien conocidas: éste es auténtico "per se", por cuanto que la presencia de fedatario público en su otorgamiento garantiza la verdad de su procedencia subjetiva; falto aquél de tal mediación, carece de esa virtualidad por sí mismo, adquiriéndola tan sólo cuando es reconocido por el sujeto a quien se atribuye o a sus causahabientes: la sentencia de 25 de marzo de 1988 (A.C./564-1988 ) marca muy bien esta "fundamental diferencia".El reconocimiento puede ser espontáneo o provocado: el primero se produce cuando la parte a quien perjudica lo anticipa en sus escritos alegatorios: art. 604 LEC ; el segundo es provocado por la parte contraria en defecto del anterior. Entre una y otra modalidad existen diferencias no sólo de tiempo y forma, sino también de efecto: la admisión, a más de espontánea, ha de ser expresa, sin que el silencio en los actos de alegación deba valorarse como "ficta confessio"; en cambio, la "resistencia sin justa causa" de otorgante o causahabientes frente al requerimiento de reconocimiento -en los términos diferenciados para uno y otros de los párrafos 1º y 2º del art. 1.226 - puede ser estimada "como una confesión de la autenticidad del documento".

En el supuesto excepcional de aportación fuera del tiempo ordinario, al amparo del art. 506 , dispone el art. 508 un traslado específico que posibilita la impugnación de la admisibilidad y legitimidad - autenticidad- del documento en términos que el silencio se valora como conformidad.

Entre las partes, el documento privado admitido o reconocido adquiere la condición de auténtico y queda equiparado al documento público en expresión del art. 1.225 C.C . En la jurisprudencia son frecuentes los pronunciamientos en que se confirma expresamente tal equiparación: por ejemplo en sentencias de 7 de abril de 1986 (A.C./626-1986), 23 de junio de 1987 (A.C./790- 1987), 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989) y 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992 ). Esta última define en estos términos el alcance del reconocimiento de firma: «... lo es de un hecho pretérito y acredita no sólo la intervención y admisión de lo que el documento refiere, sino que también es la prueba endógena de lo que contiene, porque, al integrarse en el documento, lo autentifica en cuanto lo finaliza, cierra y ratifica en lo que expresa».

La equiparación supone, ante todo, que la doctrina jurisprudencial sobre la eficacia probatoria del documento público es trasladable al documento privado, con la importante, casi definitiva, devaluación que comporta respecto de su valor de prueba legal.

Como se recordará, a tenor del art. 1.218 C.C ., hace prueba aquél frente a todos del hecho que motiva su otorgamiento y de la fecha de éste; frente a otorgantes y causahabientes, de las declaraciones hechas por los primeros: lo primero constituye un claro efecto de prueba tasada, sustraído a la apreciación judicial, que sólo desvirtúa la declaración de falsedad en sentencia firme, preferentemente penal; lo segundo expresa un efecto, no tanto probatorio, cuanto sustantivo: el correspondiente al negocio jurídico que las declaraciones acreditadas por el documento pueden entrañar; puesto que éste hace prueba de que las mismas han sido vertidas por unos sujetos, en unas circunstancias y con un contenido determinados, si son de naturaleza negocial, esto es, consisten en declaraciones de voluntad, el precepto les reconoce -con valor presuntivo "iuris tantum"- los efectos correspondientes, desvirtuables únicamente mediante prueba de ser simulados o más genéricamente, de carecer de alguno de los elementos esenciales, subjetivos, objetivos y causales, que condicionan su validez y eficacia. Si consisten en declaraciones de conocimiento, con un contenido meramente confesorio o testimonial, al efecto probatorio de haber sido vertidas no se suma el segundo sustantivo, visto en el caso anterior, pues obviamente el documento no acredita la verdad de los hechos narrados, que aprecia libremente el juez en función de ésta y otras posibles pruebas.

Finalmente, no se refiere el precepto, ni por tanto están comprometidas en el ámbito de la privilegiada eficacia del documento público, las calificaciones o valoraciones que fedatario u otorgantes hayan podido consignar en él, sin perjuicio del valor que el juez pueda discrecionalmente otorgarlas en función de su fundamento y circunstancias.

Pero tan fundado y diáfano régimen legal ha sufrido por parte de la jurisprudencia la importante devaluación que comporta el expediente de la apreciación conjunta de la prueba, que es contrario no sólo a ley y continua siéndolo a pesar de las reformas casacionales que ha propiciado, sino también al derecho fundamental de defensa: según aquélla, la eficacia frente a otorgantes y causahabientes de las declaraciones negociales acreditadas por el documento puede destruirse, no ya mediante impugnación y prueba desvirtuadoras directas, según corresponde frente a toda presunción "iuris tantum", sino a través de la inexpresiva y descomprometida apelación al conjunto de las pruebas practicadas, que prescinde del enjuiciamiento singularizado y contrastando de éstas y, a la postre, del mismo juicio de hecho.

El traslado de este régimen probatorio devaluado es patente, entre otras, en sentencias de 6 de julio de 1989 (A.C./1.039-1989) y 8 de julio de 1988 (A.C./15-1989 ): así, según ésta, reconocido el documento privado, su veracidad ha de resultar del contraste con otras pruebas; y de su "conjugación con la resultancia general de la prueba", según la sentencia de 1 de marzo de 1983 (T. 1.414 ). A su vez, la falta de cobertura por el documento privado de apreciaciones o calificaciones subjetivas contenidas en él se consigna, entre otras, en sentencia de 2 de junio de 1987 (A.C./796-1987 ).

La equiparación "inter partes" documento público-documento privado reconocido sitúa a uno y otro en pie de igualdad probatoria, sin prevalencias apriorísticas del primero sobre el segundo, de modo que la jurisprudencia salva las posibles contradicciones entre ellos en función de la particularidad de cada caso: así la sentencia de 25 de marzo 1988 (A.C./564-1988 ) atiende a la cuantía del precio y forma de pago en compraventa figurados en documento privado reconocido frente a lo consignado en escritura pública; la sentencia de 14 de junio de 1989 (A.C./948-1989 ) considera que el documento privado completa en el caso la escritura pública otorgada en la misma fecha y fija los exactos términos del vínculo obligatorio entre las partes; la sentencia de 3 de julio de 1992 (1.207-1992 /A.C .) prima a documento privado sobre otro público; la sentencia de 31 de diciembre de 1992 (A.C./501-1993) EDJ 1992/12929 rechaza la preminencia de borrador sin firma sobre documento público.

Frente a terceros, el evidente riesgo de fraude de que éstos pueden ser objeto justifican que no se extienda al documento privado reconocido el efecto de probar frente a tercero el hecho que motiva su otorgamiento y la fecha de éste, que los públicos sí producen: únicamente esta última se tendrá por cierta a partir de uno u otro de los eventos que previene el art. 1.227 ; son ellos, pues, los que aportan una certidumbre cronológica, de datación, que el documento por sí solo no tiene. Pero, fijada la fecha de acuerdo con el precepto, la veracidad del contenido del documento frente a terceros queda sometida a la libre apreciación del juzgador de instancia: sentencia de 3 de marzo de 1990 (A.C./518-1990 ). Todo ello significa en definitiva que frente a terceros el documento privado por sí solo carece de valor de prueba legal: sentencia de 26 de septiembre de 1991 (A.C./72-1992 ).

Con frecuencia, los pronunciamientos de la Sala primera se atienen a la literalidad del precepto, datando el documento en la fecha, por ejemplo, de su presentación a Hacienda para liquidación fiscal, o en cualquier otro registro oficial: así en sentencias de 30 de septiembre de 1985 (A.C./72-1986) EDJ 1985/7581 , 26 de octubre de 1985 (A.C./53-1986), 8 de mayo de 1986, 30 de noviembre de 1987 (A.C./187-1988), 13 de diciembre de 1989 (A.C./328-1990), 26 de septiembre de 1991 (A.C./72- 1992 ), etc.

Pero tampoco escasean las que se apartan del riguroso condicionamiento del precepto permitiendo que la datación del documento se obtenga de otras posibles fuentes de conocimiento: tales, la sentencia de 25 de enero de 1988 (A.C./312-1988) que, invocando la de 6 de julio de 1982 , se atiene, no a la fecha en que había muerto uno de los firmantes del documento, sino a la figurada en éste "corroborada por otros elementos probatorios"; y en parecidos términos se manifiestan las de 9 de julio de 1988 (A.C./898-1986), 6 de marzo de 1990, 18 de noviembre de 1991 (A.C./297-1992) y 12 de marzo de 1992 (A.C./851-1992 ); también la sentencia de 30 de mayo de 1989 (A.C./897-1989 ) admite otros medios para datar un documento privado, en el caso, no reconocido. Incluso la sentencia de 20 de octubre de 1989 (A.C./160-1990 ) parece atribuir al art. 1.227 alcance de mera subsidiariedad, al afirmar que opera sólo si no hay otros medios para acreditar la fecha.

VIGÉSIMO SÉPTIMO.- B) Si el documento no ha sido reconocido el documento privado no adquiere -conforme al diseño legal- la condición de autenticidad y no produce efecto de prueba tasada ni frente a las partes o sus causahabientes ni frente a terceros, pues los mecanismos supletorios de adveración (cotejo de letras u otros idóneos) es claro que conduce a resultados de apreciación por el juez conforme a las reglas de la sana crítica, según corresponde a toda prueba pericial.

Sin embargo, es criterio jurisprudencial unánime que la falta de reconocimiento no le priva de todo valor, pues, de otro modo, según argumento que reitera constantemente la Sala, quedaría en manos de las partes y al servicio de sus privativos intereses la eficacia de tal prueba: la jurisprudencia, superando en este punto las previsiones legales reducidas al cotejo pericial de firmas mencionado, permite que la autenticidad del documento privado quede acreditada por otros medios e incluso que sea obtenida por el juzgador en valoración conjunta del mismo con las restantes pruebas practicadas.

Afirmaciones de que el documento privado produce efecto a pesar de no ser reconocido, o de que el art. 1.225 no impide su relevancia aun no adverado, se encuentran en muy numerosas sentencias: 29 de mayo de 1987 (A.C./709-1987), 1 de febrero de 1989 (A.C./456-1989), 16 de noviembre de 1992 (A.C./319-1993 ), etc. La sentencia de 11 de mayo de 1987 (853-1987 ) precisa que ha de atenderse a su específico grado de credibilidad; e incluso la sentencia de 29 de octubre de 1992 (A.C./204- 1993 ) exige que sea valorado el no reconocido.

Son correlativamente frecuentes las sentencias que permiten medios distintos del reconocimiento para acreditar la autenticidad del documento privado: sentencias de 12 de julio de 1988 (A.C./903-1988), 30 de noviembre de 1989 (A.C./408- 1989), 1 de febrero de 1989, 25 de febrero de 1991 (A.C./441-1991), 6 de febrero de 1992 (A.C./595-1992 ), llegando a afirmar la sentencia de 5 de junio de 1985 (A.C./768-1986 ) que opera la falta de reconocimiento cuando debe ser el único medio de autenticación posible en el caso; y la sentencia de 23 de febrero de 1991 (A.C./441-1991 ) permite que: «.. negada la autenticidad de un documento puede la parte a quien interese utilizar cuantos medios de prueba estime adecuados para demostrarla».

Tampoco escasean las sentencias en que la autenticidad es resultado de la apreciación conjunta de la prueba practicada: así en sentencias de 2 de octubre de 1985 (A.C./75-1985), 5 de junio de 1986 (A.C./768-1986) EDJ 1986/3832 , 30 de diciembre de 1988 (A.C./408-1989), 21 de septiembre de 1991 (A.C./122-1992) EDJ 1991/8815 . Justamente, la ausencia de otros elementos probatorios determina la denegación de efecto de prueba para documento no reconocido en sentencias de 17 de febrero de 1992 (A.C./615-1992), 5 de abril de 1987 (A.C./566-1987) y 29 de octubre de 1991 (A.C./337-1992 ). En algún caso, como el de las sentencias de 4 de marzo de 1987 (A.C./482-1987) EDJ 1987/1762 y 24 de septiembre de 1990 (A.C./61-1990 ); el apoyo en que se funda la atribución de eficacia probatoria es tan tenue que se reduce a la falta de impugnación del documento por la parte a quien se atribuye, poniendo de cargo a ésta una iniciativa impugnatoria que contradice abiertamente el diseño legal, en que se reduce su actuación a contestar en sentido afirmativo o negativo al requerimiento de reconocimiento.

En efecto, es incontrovertible y reiterada doctrina jurisprudencial la que estatuye que si, como regla, para la existencia de un documento privado se requiere que lleve la firma del que en el mismo contraiga o reconozca alguna obligación - STS de 24 de febrero de 1949 - , la falta de reconocimiento del documento no puede provocar su ineficacia a efectos del artículo 1.226 C.C . siempre y cuando haya sido adverado por cualquiera de los otros medios de prueba - STS de 6 de mayo de 1968 - ; máxime si no se acredita, como acaece en el caso enjuiciado, su inexactitud por cuanto quien alega que el contenido de un documento no es el exacto debe probarlo, por enervar la presunción «iuris tantum» reseñada - STS de 24 de septiembre de 1990 - . A su vez, respecto a la eficacia o valor probatorio de los documentos privados, la jurisprudencia viene interpretando el artículo 1.225 C.C ., en el sentido de que, si bien no impone el reconocimiento de la autenticidad de un documento privado por aquellos a quienes afecta como el único medio de acreditar su legalidad, lo que equivaldría a dejar al exclusivo arbitrio de la parte a quien perjudique la validez y eficacia del documento por ella suscrito, pudiendo, en definitiva, darse la debida relevancia probatoria a un documento privado siempre que en el proceso existan otros elementos de juicio susceptibles de ser valorados junto con aquél, conjugando así su contenido con el resto de la prueba - SSTS de 27 de junio de 1981, 16 de julio de 1982, 23 de mayo de 1985, 12 de junio de 1986, 30 de diciembre de 1988, 1 de febrero de 1989, 18 de diciembre de 1990 y 6 de febrero de 1992 , entre otras-.

VIGÉSIMO OCTAVO.- C) En el régimen de la LEC 1/2000 , la fuerza probatoria de los documentos privados será la misma del documento público, si no hay impugnación ( art. 326,1 ). Si media impugnación, el que lo presentó podrá pedir cotejo de letras, o proponer cualquier otro medio útil y pertinente al efecto. Naturalmente, si de la prueba resulta la autenticidad, hará prueba plena. Y si el resultado del cotejo es la autenticidad, las costas, gastos y derechos que origine el cotejo serán de cargo del impugnante. En cambio, si la impugnación hubiere sido temeraria, el tribunal tiene facultades para imponerle una multa. Cuando no resulte posible concluir la autenticidad, o no se hubiere propuesto prueba alguna, el tribunal lo valorará conforme a las reglas de la sana crítica (libre valoración).

Es decir, también puede continuar la constante doctrina jurisprudencial a propósito de que no es que el documento privado no reconocido legalmente carezca en absoluto de valor probatorio, ya que ello supondría tanto como dejar al arbitrio de una parte la eficacia probatoria del documento ( SS. de 27 de enero de 1987 y 25 de marzo de 1988 ). Así, pues, podrá valorarse mediante su apreciación con otros elementos de juicio ( S. 12 de junio de 1986 ), pues en definitiva, los documentos privados, aún impugnados, poseen un valor probatorio deducido de las circunstancias del debate ( SS 22 de octubre de 1992 y 10 de febrero de 1995 ).

VIGÉSIMO NOVENO.- Y frente a la subjetiva e interesada consideración de la parte recurrente, respecto de la modalidad de contrato de obra celebrado entre las partes se ha de atender al documento suscrito entre la contratista y la actora, aportado por aquélla como doc. núm. 2 de su contestación.

Encaminada la labor interpretativa de los actos y negocios jurídicos a indagar el sentido de una declaración de voluntad expresiva del querer o intención real, la regla instrumental básica para efectuar la exégesis está contenida en el párrafo 1.º del artículo 1.281 del Código Civil , de la que, como se ha indicado, son subsidiarios o supletorios los criterios prevenidos en el párrafo 2.º y en los artículos siguientes del mismo Cuerpo legal sustantivo ( S.S.T.S., Sala Primera, de 22 de marzo de 1950, 19 de febrero de 1981, 30 de marzo, 30 de abril, 17 de julio, 15 y 28 de diciembre de 1982, 16 de febrero de 1983, 4 de junio y 9 de octubre de 1985, 4 de marzo de 1986, 1 de julio, 26 de noviembre y 16 de diciembre de 1987 , entre otras).

A tenor del referido precepto ha de atenerse el intérprete al sentido literal de lo manifestado siempre que el texto se ofrezca con la claridad que la norma exige ( S.S.T.S., Sala Primera, de 2 y 23 de febrero, 27 de marzo, 16 de noviembre y 12 de diciembre de 1981, 28 de diciembre de 1982 , 16 de febrero y 14 de mayo de 1983, 20 de febrero de 1984, 5 de febrero, 14 y 29 de mayo, 17 y 24 de junio, 2 de julio, 18 de septiembre y 13 de noviembre de 1985, 4 de marzo de 1986 y 1 de abril de 1987 , entre otras), puesto que las palabras son el medio de expresión del pensamiento ( SSTS, Sala Primera, de 4 de diciembre de 1963, 13 de febrero de 1964, 3 de mayo y 22 de junio de 1984 , entre otras), de suerte que la finalidad del precepto radica en evitar que se tergiverse lo que aparece claro por virtud de las palabras empleadas.

Así, siendo cierto que sentar la claridad de un texto supone un prejuicio, una estimación previa por el intérprete de la claridad o de la univocidad y sencillez de lo examinado, de su ausencia de problemas, también lo es que tal regla ha de ser aplicada de modo natural e incondicionado cuando haya real armonía entre las palabras («verba») y su significado final, orgánico o relacional con el contexto, con la estructura teleológica y pragmática del mismo, de tal modo que esa correspondencia lógica excuse o haga innecesaria la búsqueda del sentido total del texto o documento.

Esto es, cuando del contrato sometido a análisis no se siga indicio de duda o ambigüedad o no aparezca contradicha otra eventual voluntad que la manifestada a través de los términos consignados en aquél, surge el deber para el intérprete de abstenerse de más indagaciones («quum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio» -D. III,32,1-), en coherencia con la regla según la cual las palabras, sin son «verba simpliciter» deben entenderse en su natural significado holgando la investigación y la admisión de cuestión alguna sobre cualquiera otra voluntad ( S.S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero, 3 de mayo, 22 de junio y 16 de diciembre de 1984, 17 de junio de 1985 y 7 de julio de 1986 ).

TRIGÉSIMO.- Las normas o reglas interpretativas contenidas en los arts. 1281 a 1289, ambas inclusive del Código Civil , constituyen un conjunto o cuerpo subordinado y complementario entre si de las cuales tiene rango preferencial y prioritario la correspondiente al primer párr. del art. 1281 , de tal manera que si la claridad de los términos de un contrato no dejan duda sobre la intención de las partes, no cabe la posibilidad de que entren en juego las restantes reglas contenidas en los artículos siguientes que vienen a funcionar con el carácter de subsidiarias respecto de la que preconiza la interpretación literal, y todo ello resulta coincidente con la reiterada doctrina jurisprudencial ( SSTS de 2 de noviembre de 1983, 3 de mayo y 22 de junio de 1984, 10 de enero, 5 de febrero, 2 de julio y 18 de septiembre de 1985, 4 de marzo, 9 de junio y 15 de julio de 1986, 1 de abril y 16 de diciembre de 1987, 20 de diciembre de 1988 y 19 de enero de 1990 , entre otras).

TRIGÉSIMO PRIMERO.- El examen del expresado documento determina la inaplicación del art. 1592 CC ya que se pactó de forma clara y concluyente que los pagos efectuados lo serían a cuenta de la liquidación, por lo que no puede entenderse aceptada y recibida la cantidad hecha efectiva.

TRIGÉSIMO SEGUNDO.- III. El grado de cumplimiento de la actora

El Código Civil no contiene una regulación sistemática de las obligaciones bilaterales; pero, con la denominación de "recíprocas", se ocupa de ellas en preceptos dispersos, al objeto de disciplinar algunas de las peculiares consecuencias que se derivan de la propia reciprocidad y dotan a la categoría de su específica tipicidad. Todas ellas guardan relación con el cumplimiento correlativo de las prestaciones interdependientes. La doctrina suele citar como efectos característicos de esta clase de obligaciones: el especial régimen de constitución en mora regulado en el último párrafo del art. 1.100 CC , la excepción de incumplimiento contractual o contrato no cumplido, la resolución del contrato por incumplimiento establecida en el art. 1.124 del mismo cuerpo legal y la incidencia en el reparto de los riesgos por pérdida de la cosa o imposibilidad sobrevenida de la prestación. Algunos autores reducen a tres estos efectos, sea considerando la excepción de incumplimiento contractual y la regla sobre iniciación y compensación de la mora simples manifestaciones del principio de simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, sea subsumiendo en el efecto resolutorio de la obligación bilateral, tanto el incumplimiento imputable, como la imposibilidad fortuita de la prestación a cargo de una de las partes. Así, se ha dicho con acierto, tras "rechazar con carácter general la exigencia de que el incumplimiento resolutorio tenga que ser necesariamente imputable al demandado", que "en el Código existe una resolución por imposibilidad sobrevenida", con el argumento de que "la sobrevenida desaparición de la causa, aunque se produzca por razones fortuitas, produce una desaparición de la causa de la obligación recíproca y la resolución queda justificada". También la sentencia de 3 de diciembre de 1955 (Ar. 3604 ), refiriéndose al contenido de las obligaciones bilaterales o recíprocas, establece que las consecuencias de su interdependencia se recogen en el art. 1.124 CC , "regulando como efectos propios de estas obligaciones la «exceptio non adimpleti contractus», la «compensatio morae» y la resolución del contrato en caso de incumplimiento por una de las partes".

Si la excepción de incumplimiento contractual y el régimen de constitución y compensación de la mora son consecuencia o manifestación de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas, debe tenerse presente que la resolución de estas obligaciones, tradicionalmente ligada al incumplimiento culpable de uno de los obligados, es susceptible de una más amplia contemplación vinculadora de tal efecto a la quiebra de la reciprocidad producida por la objetiva inejecución de una de las prestaciones, en cuanto priva de causa o razón de ser a la prestación correlativa; quiebra que tiene lugar, tanto si la inejecución es imputable al deudor, como si es debida a circunstancias sobrevenidas de carácter fortuito que imposibilitan su realización, lo que asimismo justifica su conjunta y global consideración; no debiendo por lo demás olvidarse que a la resolución del vínculo obligatorio pueden también conducir la excesiva onerosidad de una de las prestaciones recíprocas, por quiebra de su equivalencia o la pérdida de utilidad de cualquiera de ellas, por frustración del fin que determinó su constitución.

TRIGÉSIMO TERCERO.- La simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones bilaterales es consecuencia de la proyección de su interdependencia o mutua condicionalidad a la ejecución del programa prestacional. Como se ha apuntado, "las obligaciones recíprocas son, por su propia naturaleza, obligaciones de cumplimiento simultáneo, porque la satisfacción de las partes se realiza en el mismo momento. Ambas prestaciones traen causa de la respectiva, y si una queda incumplida la otra carece de causa". La jurisprudencia ha sancionado esta regla, considerándola manifestación del sinalagma funcional que preside el desarrollo de la relación obligacional. Así ha declarado que el cumplimiento de las obligaciones recíprocas debe llevarse a cabo de modo simultáneo ( SS 9 de diciembre de 1988/Ar. 9331, 10 de noviembre de 1993/Ar 8958 y 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ), explicando en la sentencia de 18 de noviembre de 1994 (Ar. 9322 ) que "cada deber de prestación constituye para la otra parte la causa por la cual se obliga, resultando tan íntimamente enlazados ambos deberes, que tienen que cumplirse simultáneamente". La regla del cumplimiento simultáneo determina, entre sus efectos más característicos, de un lado, la inexigibilidad de la prestación debida por uno de los obligados sin que el reclamante haya cumplido la que correlativamente le correspondía («exceptio non adimpleti contractus») y, de otro, la imposibilidad de incurrir en mora uno cualquiera de los obligados mientras el otro no cumpla la prestación recíproca a su cargo («compensatio morae»), con la consiguiente constitución en mora por el solo cumplimiento de la obligación correlativa. La simultaneidad en la ejecución de las prestaciones, con ser, sin embargo, un efecto normal o natural de las obligaciones bilaterales, no constituye una exigencia consustancial a su naturaleza, siendo susceptible de derogación por disposición legal o convencional --La jurisprudencia se refiere a la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas como "principio" o regla "general" [ SSTS de 14 de marzo de 1973 (Ar. 981) y 10 de noviembre de 1993 (Ar. 8958 )], dejando siempre a salvo "que la ley o el contrato mismo determine otra cosa" [ STS de 9 de diciembre 1988 (Ar. 9331 )], habiendo declarado, en particular, la sentencia de 21 de noviembre 1988 (Ar. 9039 ) que el principio general de simultaneidad "tiene la excepción de lo que resulte por ley o por el propio contrato", añadiendo en relación al caso enjuiciado que, como tienen "las obligaciones de una y otra parte distinto momento de cumplimiento, lo serán sucesivas, mas no simultáneas", así como de exclusión por los usos del tráfico o la propia naturaleza de la relación obligacional, que en determinados casos pueden imponer el cumplimiento anticipado de una de las prestaciones, sin quiebra de su reciprocidad. Tal sucederá en la compraventa con precio aplazado o en el arrendamiento -de cosas, de obra o de servicios- en que se realiza anticipadamente la prestación del arrendador o la del arrendatario. En estos supuestos de cumplimiento anticipado de una de las partes, la excepción de incumplimiento contractual y la especial regulación de la mora en las obligaciones recíprocas, sin llegar a quedar por completo anuladas, ven limitado su ámbito de aplicación, en cuanto el obligado al cumplimiento previo no puede oponer con éxito la excepción a la pretensión del reclamante, ni puede, con la sola ejecución de su prestación, constituir en mora al otro obligado o, por la pendencia de la aplazada, tener por compensada la mora en que eventualmente hubiera llegado a incurrir.

En el Derecho comparado, el Código Civil alemán contempla expresamente esta eventualidad, excluyendo la excepción cuando quien podía oponerla "esté obligado a cumplir la prestación anticipadamente" (parágrafo 320, ap. 1). Desde la perspectiva del reclamante, también el Código Civil de las Obligaciones Suizo excluye el planteamiento de la excepción en los casos en que aquel "tenga el beneficio de un término, según las cláusulas o la naturaleza del contrato" ( art. 82 ). Y, más imprecisamente, el Código Civil italiano, tras reconocer la excepción, hace la salvedad de que "se hayan establecido por las partes o resulten de la naturaleza del contrato términos diversos para el cumplimiento" ( art. 1.460 ). La misma salvedad contiene el Código Civil portugués para el caso de que "hubiera plazos diferentes para el cumplimiento de las prestaciones" ( art. 428 ). En definitiva, tanto la excepción de incumplimiento contractual, como el específico régimen de constitución en mora, descansan sobre el presupuesto de la coetaneidad en la ejecución de las prestaciones correlativas, sin el cual, sólo parcial y limitadamente despliegan sus efectos.

TRIGÉSIMO CUARTO.- Es norma en las obligaciones recíprocas, dice la sentencia de 27 de diciembre de 1990 (Ar. 10376 ), que "nadie puede exigir sin haber cumplido". Y es que, como asimismo señala la sentencia de 4 de diciembre 1993 (Ar. 9834 ), en esta clase de obligaciones "y por la dinámica del sinalagma funcional, la parte que no ha cumplido la obligación que a ella le incumbe y le es exigible, no puede pretender que la otra cumpla la suya"; y, de hacerlo, "ésta siempre podrá oponerse a ello, alegando la excepción de contrato no cumplido («exceptio non adimpleti contractus»)". Desconocerle tal oposición equivaldría a imponerle un inexigible cumplimiento anticipado.

La excepción de incumplimiento supone -como se ha dicho- una simple negativa provisional al cumplimiento de su obligación por parte del que la alega. El que se ve demandado de cumplimiento, sin que el actor haya cumplido su contraprestación, se opone a la demanda tan sólo mientras éste no cumpla simultáneamente con su obligación. En suma, la excepción representa, según el citado autor, "un medio de suspender el cumplimiento de la parte demandada mientras la actora no cumpla o esté dispuesta a cumplir la contraprestación". El Código Civil italiano reconoce de manera explícita la excepción, estableciendo en el art. 1.460 que "en los contratos con prestaciones recíprocas cada uno de los contratantes puede rechazar el cumplimiento de su obligación si el otro no cumple o no ofrece cumplir simultáneamente la suya...". También lo hace el Código Civil alemán, al disponer en el parágrafo 320, ap. 1 , que "el obligado por virtud de un contrato bilateral puede negar la prestación que le incumbe hasta la efectuación de la contraprestación..." Y en términos parecidos se pronuncia, entre los Códigos hispanoamericanos, el Código Civil venezolano, cuyo art. 1.168 prevé que "en los contratos bilaterales, cada contratante puede negarse a ejecutar su obligación si el otro no ejecuta la suya". Por su parte, el Código Civil portugués establece en el art. 428 que en los contratos bilaterales "cada uno de los contratantes tiene la facultad de rehusar su prestación en tanto el otro no efectúe la que le incumbe o no ofrezca su cumplimiento simultáneo". A diferencia de estos cuerpos legales, el Código Civil español, siguiendo el modelo del francés, no contiene una formulación general de la excepción. Sin embargo, ésta encuentra fundamento y apoyo en las disposiciones de los arts. 1.100 , último párrafo -ninguno de los obligados incurre en mora si el otro no cumple- y 1.124 -quien con la resolución puede recuperar lo entregado, con mayor razón puede negarse a prestarlo: SS.T.S. 31 de diciembre de 1971 (Ar 5450), 28 de febrero de 1974 (Ar 740), 26 de octubre de 1978 (Ar 3286), 10 de mayo de 1979 (Ar 1764) y 30 de enero de 1987 (Ar 366 )- y aparece asimismo implícita en otras normas que, como las contenidas en los arts. 1.466, 1.500 y 1.502 , constituyen aplicación del mismo principio inspirador de la excepción.

La excepción de contrato no cumplido, reconocida y sancionada por reiterada jurisprudencia, no siempre ha sido en cambio objeto de una formulación precisa, acorde con su naturaleza. La sentencia de 3 de julio de 1995 (Ar. 5425 ), tras aceptar la tesis de que en las obligaciones bilaterales "existe un sinalagma doble, cuya primera condición es que cada una de las atribuciones patrimoniales debe su existencia a la otra", califica de correcta la conclusión de que "el reclamante tiene que demostrar que ha cumplido lo que le incumbía para poder pedir el cumplimiento de su contraria". De tal declaración cabría colegir que la demanda promovida en ejercicio de una acción de cumplimiento de contrato («actio ex contractu») ha de enderezarse en primer término a justificar el propio cumplimiento y sólo después a obtener el de la prestación debida al actor.

Esta deducción no sería sin embargo correcta: De un lado, porque el cumplimiento del reclamante tan sólo constituye cuestión cuando es negado de adverso. En la obligación bilateral, cualquiera de las partes puede exigir la realización de la prestación que le es debida sin necesidad de alegar siquiera su propio cumplimiento, quedando al arbitrio de la contraria defenderse de la reclamación mediante la denuncia del incumplimiento del actor. No en vano nos encontramos ante una verdadera excepción, en sentido, tanto sustantivo, como procesal, dirigida a diferir y supeditar el cumplimiento de la prestación exigida del demandado a la simultánea ejecución de la correlativamente debida por el actor. De otro, porque las prestaciones sinalagmáticas de cumplimiento simultáneo devienen exigibles, no sólo con la ejecución liberatoria de la prestación a cargo del reclamante, sino también con su formal ofrecimiento al interpelado mediante la puesta a su disposición de lo que constituye su objeto. En palabras de la sentencia de 7 de junio de 1995 (Ar. 4632 ) "demostrado que una de las partes quería cumplir, estaba dispuesta a cumplir seriamente, la otra había de hacer lo mismo para no caer en incumplimiento". La mayoría de los Códigos que regulan la excepción contemplan esta alternativa, asimilando al cumplimiento de la prestación del demandante el ofrecimiento de su simultánea ejecución. En síntesis cabe afirmar, con un acreditado autor, que la excepción es un medio de oposición o defensa existente en los contratos bilaterales por el cual cada parte puede diferir legítimamente el cumplimiento de sus propias obligaciones, hasta tanto que la otra parte no cumpla u ofrezca cumplir simultáneamente las suyas. Es, no obstante, exacta la afirmación de la precitada sentencia de 3 de julio de 1995 de que la prueba del cumplimiento corresponde al actor. Al demandado le basta con alegar la excepción de incumplimiento para que sobre el actor recaiga la prueba de su cuestionado cumplimiento. Se ha dicho que la aceptación de su prestación por el demandado libera al reclamante de dicha carga. En apreciación de la sentencia de 18 de marzo de 1994 (Ar. 2552 ) tal aceptación, en cuanto acto propio, excluye el planteamiento de la excepción. A igual conclusión llega la sentencia de 18 de abril de 1979 (Ar. 1406 ). Parece, sin embargo, más equitativa la solución inspirada en el Código Civil alemán (parágrafo 363 ), que propugna desplazar en tales casos sobre el demandado la carga de probar el incumplimiento consistente en la recepción por su parte de una prestación distinta de la debida o incompleta.

De ella se hace eco la sentencia de 17 de abril de 1976 (Ar. 1811 ) cuando señala que "si el demandado ha aceptado inicialmente la prestación del actor, como cumplimiento, y después no quiere pasar por ésta, alegando que no es conforme al contenido del deber de dicha prestación, tiene que acreditar la existencia de esas imperfecciones que invoca; sin que esto implique la inversión de la carga de la prueba, pues, realmente, el demandado, con esa invocación, alega un hecho obstativo, que tiene que probar".

TRIGÉSIMO QUINTO.- En cuanto excepción, la alegación de incumplimiento del actor no extingue el derecho reclamado, pero sí detiene y neutraliza su efectividad, subordinándola a la realización u ofrecimiento de la prestación correlativa. A juicio de un acreditado sector de la doctrina, desde el punto de vista procesal, la excepción de incumplimiento determina la desestimación de la demanda; sólo llevando a cabo el demandante una oferta de cumplimiento simultánea -mediante la iniciación en su caso de una nueva reclamación mejor fundada- la sentencia conducirá a una condena condicional del demandado. La absolución, a la espera de una nueva pretensión acompañada de dicho ofrecimiento, no parece sin embargo una consecuencia insoslayable de la simultaneidad en el cumplimiento de las obligaciones recíprocas. Ésta queda asimismo satisfecha asegurando su observancia en la fase ejecutoria de la resolución, mediante la condena del demandado a un cumplimiento simultáneo o condicionado al que realice el actor, sin que la sentencia que así la acuerde pueda ser, como se ha señalado, tachada de incongruente. Y, en efecto, la sentencia de 10 de enero de 1991 (Ar. 295 ) rechaza la pretendida incongruencia del fallo de instancia que, teniendo en cuenta la falta de cumplimiento achacable al actor, subordinaba la entrega de la obra debida por el demandado al pago por aquél del importe del presupuesto que aún adeudaba, señalando que "la entrega de la obra realizada no puede quedar desligada del pago del precio convenido sin que se altere la necesaria reciprocidad de la obligación, que opera directamente por ministerio de la Ley". Por lo demás, esta solución tiene plena apoyatura legal en el Derecho alemán, cuyo Código Civil dispone que "si una parte interpone acción para reclamar la prestación a ella debida a consecuencia de un contrato bilateral, el ejercicio del derecho correspondiente a la otra parte de negar la prestación hasta la efectuación de la contraprestación sólo produce el efecto de que dicha otra parte ha de ser condenada al cumplimiento simultáneo" (parágrafo 322, ap. 1). Un pronunciamiento judicial de este signo prolonga hasta el cumplimiento simultáneo la situación en que las partes se encuentran, con cuantas consecuencias sustantivas son inherentes a ella. Sólo el cumplimiento o el ofrecimiento de la prestación por el actor hace inmediatamente ejecutable la correlativa del demandado. A éste en cambio la sola proposición de la excepción, aun con el efecto positivo a que antes se ha hecho referencia, no le legitima para instar en el propio proceso la ejecución de la prestación a cargo del demandante. Huelga señalar por último, aunque ello ha merecido una expresa declaración del Código Civil portugués (Art. 431 ), que el planteamiento de la excepción no se halla reservado a los originarios contratantes, sino que alcanza a cuantos se hubieren subrogado en sus derechos y obligaciones contractuales.

TRIGÉSIMO SEXTO.- El contrato de obra celebrado y vinculante para las partes litigantes, regulado como se ha indicado en los artículos 1.544 y 1.588 y ss. CC se caracteriza por ser de carácter consensual, oneroso, conmutativo y bilateral con obligaciones recíprocas, del que se deriva para el contratista el derecho de obtener el cobro del precio, pero a título de contraprestación, esto es, a cambio de su prestación de entregar la obra encomendada, a satisfacción del comitente, una vez ejecutada; y, por ello, el comitente puede rehusar el pago del precio que se reclama si -y sólo sí- el contratista no le ha hecho entrega o no pone la obra a su disposición -«exceptio non adimpleti contractus»-, pues si solamente ha cumplido en parte o de modo defectuoso su obligación de entrega en relación a las circunstancias de cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»- ( STS, Sala Primera, de 1 de junio de 1980 ), en la medida en que constituyen hipótesis de mero cumplimiento irregular, no goza el comitente de la misma facultad sino únicamente de abonar el justo valor de lo realmente bien ejecutado. Si, a tenor del artículo 1.258 CC , los contratos obligan no sólo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la Ley, es incuestionable que, aunque nada se haya dicho sobre el particular el contratista debe realizar la obra en debidas condiciones, por lo que si no reúne las cualidades prometidas o adolece de vicios o defectos que eliminen o disminuyan su valor o utilidad, no cumple estrictamente el contrato.

TRIGÉSIMO SÉPTIMO.- Los principios de respeto a la palabra dada y a la buena fe dieron lugar al nacimiento de dos excepciones, una de contrato no cumplido -«exceptio non adimpleti contractus»- y otra de contrato no cumplido adecuadamente, en cantidad, calidad, manera o tiempo -«exceptio non rite adimpleti contractus»-, excepciones no reguladas explícitamente en el ordenamiento jurídico patrio pero cuya existencia está implícitamente admitida en varios preceptos ( arts. 1.124 y 1.100, apdo último, CC ), y viene siendo sancionada por la jurisprudencia ( S.S.T.S. de 17 de enero de 1975, 3 de octubre de 1979 y 13 de mayo de 1985 ex pluribus ). La excepción de contrato no cumplido adecuadamente sólo puede triunfar cuando el defecto o defecto en la prestación realizada por el actor es de cierta importancia en relación con la finalidad perseguida por las partes al perfeccionar el contrato y con la facilidad o dificultad de su subsanación, haciéndola impropia para satisfacer el interés del demandado por lo que no puede prosperar cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación a lo bien ejecutado y el interés de aquel que opone la excepción quede satisfecho con la obra entregada u ofrecida, de forma que las exigencias de la buena fe y el principio de conservación del contrato sólo permitan la vía reparatoria, bien mediante la realización de las operaciones correctoras precisas, bien a través de la consiguiente reducción del precio ( STS de 27 de marzo de 1991 ).

Por ello, no se trata de que el comitente deba el precio a todo trance, ni de que cualquier irregularidad le exonere de realizar su prestación sino que sólo y únicamente el incumplimiento pleno le faculta, en principio, para no cumplir su prestación. No sucede lo mismo cuando lo mal realizado u omitido carezca de suficiente entidad en relación con lo ejecutado, ya que entonces, resultaría contrario a la equidad y a la buena fe el facultar al comitente para retener su total contraprestación, o el resto de ella que tuviere pendiente de cumplir cuando con sólo una reducida parte puede resarcirse de las imperfecciones de la obra mandada ejecutar, en cuyo caso, debe, pues, efectuar el pago de lo que dentro de mismo juicio acredite menor valor de lo recibido o bien satisfacer el precio y por vía de reconvención o en juicio ulterior con ese objeto, pedir la integridad de la obra o la reposición de la parte mal hecha ( STS de 24 de octubre de 1986 y SAP de Lleida de 27 de abril de 1985 ).

TRIGÉSIMO OCTAVO.- IV. La valoración de las pruebas personales por tercero

La valoración de las pruebas constituye un complejo proceso lógico o intelectual en el que acostumbran a diferenciarse conceptualmente, simplificando en extremo, principalmente dos operaciones diferentes: una primera, denominada de apreciación o interpretación; y una segunda, de valoración en sentido estricto.

En el primer estadio -de apreciación- pueden diferenciarse, a su vez, dos momentos: a) En el primero, el juzgador ha de analizar separadamente todas y cada una de las pruebas aportadas o desenvueltas para establecer con la mayor fidelidad y exactitud cuáles sean los precisos elementos que proporcionan separadamente cada fuente de prueba, y desvelar cuáles sean las afirmaciones que cabe extraer como consecuencia de ese examen en función de su índole: lo declarado por las partes o por los testigos en los correspondientes interrogatorios; el contenido de los documentos u otros soportes aportados al proceso; lo percibido en el reconocimiento; y la información proporcionada por los peritos.

Respecto de estos últimos la interpretación consiste en el examen del dictamen emitido junto, en su caso, con los documentos, materiales o instrumentos complementarios que aquél haya decidido adjuntar y, eventualmente, con las observaciones, aclaraciones o explicaciones complementarias ofrecidas en el acto de la aclaración ( art. 628 LEC de 1881 ). Se agota en una mera labor de constatación y análisis del significado real de los datos, conclusiones y juicios de valor consignados en aquél y en el acto de documentación de la intervención oral de los peritos, en orden a precisar el exacto contenido y alcance de las palabras y expresiones empleadas.

Este cometido ha de realizarse siempre con cualesquiera medios de prueba, pero es particularmente necesario en el caso de la pericial. Se trata de una labor intrincada que excede del simple examen semántico, en cuanto requiere constatar los extremos sobre los cuales se ha pronunciado el perito y su correspondencia con las afirmaciones de hechos oportuna y tempestivamente introducidas por las partes y de la necesidad, para su correcta elucidación, de conocimientos especializados ajenos a la ciencia jurídica.

b) En un segundo momento, debe calificar, asimismo de modo individualizado y en atención a las características particulares de cada medio y a las eventuales incidencias acaecidas durante su práctica --tachaduras, raspaduras o enmiendas en los documentos; existencia o no de firmas, sellos u otros medios de autenticación; contundencia, vacilaciones o contradicciones en las partes y los testigos al deponer o introducción de hipótesis o conjeturas; recusación de peritos; tacha de peritos o de testigos; aclaraciones o rectificaciones del dictamen, etc.--, la idoneidad objetiva y en abstracto de los resultados que arrojen para asentar sobre aquéllos su convicción.

TRIGÉSIMO NOVENO.- Establecido lo que en substancia expresa cada medio de prueba -o cabe inferir razonablemente de él-, el juzgador debe constatar cuál sea, de acuerdo con las prescripciones del ordenamiento, su concreta eficacia y trascendencia.

A este respecto debe recordarse que la Ley no dispensa a todos los medios de prueba de idénticos vigor y eficiencia; antes bien, asigna a unos un valor reglado o tasado -como acontece con ciertos aspectos de los documentos; o de lo respondido por las partes en confesión-, abstracción hecha de cuál pueda ser el grado de persuasión subjetiva del juzgador; en tanto que, para otros -entre los que se encuentra la prueba pericial- confía al órgano jurisdiccional la formación discrecional -que no arbitraria- de su convencimiento.

No obstante, y como quiera que en la práctica difícilmente se propone y efectúa una única prueba por cada uno de los hechos litigiosos, sea porque respecto de ellos recae la actividad de más de un litigante (de la misma parte o de partes contrapuestas), sea porque sobre los mismos o distintos aspectos de un hecho o conjunto de hechos concurren diferentes medios, es preciso relacionar y poner en combinación el resultado de todos los medios practicados; o dicho en otros términos: es necesario proceder, de verdad, a una apreciación conjunta de la prueba, que en rigor es algo distinto de su mera afirmación formal en las sentencias como tropo o fórmula estereotipada como método para eludir una auténtica valoración o para ofrecer como aparentemente motivada una decisión decretal, apriorística, o producto de simples prejuicios.

En este sentido parece conveniente reparar en que no siempre los distintos medios de prueba practicados arrojan un resultado coincidente o complementario, sino que es harto sólito que existan contradicciones en uno mismo y antítesis entre diversos medios, a pesar de las cuales, o precisamente en virtud de ellas, puede lograrse la fijación del «factum» sobre el que ha de aplicarse el Derecho. Desde esta perspectiva, es claro que la concreción de la «quæstio facti» en la sentencia no puede por menos que provenir de la combinación de los distintos medios de prueba, sin perjuicio de que en ella deba también justificarse cumplidamente el por qué de las conclusiones obtenidas y de la preferencia o postergación de los resultados de un medio respecto de otro u otros.

Así, el deber de motivar las resoluciones judiciales enunciado con carácter general en el art. 120, apdo. 3 C.E . se complementa en la LOPJ, art. 248, apdo. 3 .

El art. 632 LEC de 1881 a este respecto prevenía que «Los Jueces y Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos».

Este mandato supone no que la Ley rehuya en absoluto indicar a los juzgadores cómo deben apreciar y valorar los dictámenes periciales, sino sola y exclusivamente que, de un lado, renuncia a atribuir a éstos en abstracto una determinada eficiencia, esto es, a someterla a un régimen de prueba tasada; y, de otro, que omite suministrar a aquéllos unos criterios precisos de acuerdo con los cuales formar su convicción, limitándose a fijar unas pautas genéricas de conducta.

Aun cuando algún sector de la doctrina y ciertos pronunciamientos jurisdiccionales aislados V. gr., la S.T.S., Sala Primera, de 5 de mayo de 1989 han pretendido distinguir el sistema de valoración conforme a las reglas de la sana crítica como un tertium genus, a medio camino entre la prueba tasada y la libre valoración, la doctrina jurisprudencial mayoritaria subraya la íntima vinculación entre apreciación libre --o discrecional-- y valoración realizada según las reglas de la sana crítica, y aun su equiparación, en contraste con el sistema de «prueba tasada»: Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 7 de marzo de 1983 (CD, 83C160); 8 de noviembre de 1983 (CD, 83C962); 5 de diciembre de 1984 (CD, 84C962); 11 de marzo de 1985 (CD, 85C193); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 11 de junio de 1985 (CD, 85C614); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 3 de abril de 1987 (CD, 87C330); 2 de febrero de 1987 (CD, 87C737); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 2 de noviembre de 1987 (CD, 87C878); 17 de diciembre de 1987 (CD, 87C1064); 22 de marzo de 1988 (CD, 88C304); 22 de junio de 1988 (CD, 88C539); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 21 de marzo de 1990 (CD, 90C246); 10 de diciembre de 1990 ( CD , 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 3 de diciembre de 1992 (CD, 92C1247); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 22 de mayo de 1998 (CD, 98C1064); 16 de octubre de 1998 ( CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD , 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); 27 de febrero de 2001 (CD, 01C282); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras.

CUADRAGÉSIMO.- Ciertamente, no han faltado autorizadas opiniones para las cuales el juzgador ha de encontrarse vinculado por los dictámenes periciales, con base principalmente en la paradoja que comporta atribuir el juicio definitivo acerca de la corrección intrínseca de la prueba pericial precisamente a aquél que carece de los conocimientos especializados precisos para percibir o apreciar por sí los hechos de que se trate.

A su vez, un acreditado sector de la dogmática procesalista llama la atención acerca de que, a pesar de no ser obligatorio atenerse a los dictámenes periciales, existen graves riesgos de sujeción irreflexiva, instintiva o maquinal propiciada ora por la complejidad creciente de ciertas cuestiones, ora por una vehemente presunción de certidumbre de los dictámenes asociada a una acrítica hipertrofia de la autoridad científica que cabe suponer al perito por su reputación, titulación o experiencia, unida a un sensación de propia ineptitud o impericia.

Sin embargo, ha de repararse en que, como se ha dicho con acierto, «no es lo mismo no saber hacer lo que hace el perito, que apreciar luego sus argumentos, puesto que el que no sabe hacer una cosa, puede, sin embargo, criticarla».

Este análisis crítico tanto puede alcanzar a los aspectos «no técnicos del dictamen pericial» cuanto, pese a su mayor dificultad, a «las máximas de experiencia técnica proporcionadas por el perito». Respecto de los primeros, mediante la comprobación de si el perito ha observado estrictamente los límites del encargo, o si, diversamente, ha incurrido en eventual exceso o defecto, sin perjuicio de lo cual señala que el Juez puede recurrir a cualesquiera máximas de experiencia que facilite el perito «aunque excedan los límites del encargo siempre y cuando sean útiles a los efectos del proceso», con base en que «...el Juez podía utilizar personalmente dichas máximas de experiencia sin intervención del Perito»; en segundo lugar, contrastando «si los hechos sobre los que el Perito aplica sus conocimientos técnicos, coinciden o no con los hechos probados en el proceso, de modo que «...si el perito introduce hechos nuevos en el proceso, o parte de hechos que pese a haber sido alegados por las partes no han resultado acreditados a través de la prueba, el Juez podrá rechazar el dictamen pericial fundado en tales hechos»; en tercer lugar, mediante la revisión de los razonamientos lógicos y juridicos eventualmente vertidos por el perito, que exceden de su específico cometido; y en cuarto lugar, a través del examen de «... la propia coherencia interna del dictamen en lo que respecta a sus aspectos técnicos», ya que «tanto en el dictamen como a través de las aclaraciones solicitadas al dictamen, puede detectar el Juez contradicciones entre los varios pronunciamientos técnicos del dictamen pericial que hagan sospechosa la corrección del dictamen».

Acerca de los segundos, porque «si el Juez posee privadamente los conocimientos técnicos proporcionados por el Perito, se encontrará en inmejorables condiciones para realizar una labor crítica del dictamen pericial»; y si carece de tales conocimientos, puede procurárselos mediante la investigación privada en las fuentes adecuadas tales como «libros y publicaciones técnicas»; y en tercer lugar --sistema que no resulta de aplicación bajo el régimen de la LEC 1/2000 -- «cuando el Juez tenga fundadas sospechas en torno a la exactitud de las máximas de experiencia técnicas proporcionadas por el Perito, y no pueda resolverlas privadamente, siempre podrá acudir a un nuevo dictamen pericial pericial que le permita superar su limitación individual».

La apelación a las «reglas de la sana crítica» como criterio rector de la valoración de la prueba pericial por los órganos jurisdiccionales Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de diciembre de 1977 (CD, 77C69); 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 14 de febrero de 1981 (CD, 81C190); 9 de octubre de 1981 (CD, 81C541); 19 de octubre de 1981 (CD, 81C567); 22 de diciembre de 1981 (CD, 81C765); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 11 de enero de 1983 (CD, 83C20); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 22 de febrero de 1988 (C.D ., 88C23); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 6 de febrero de 1984 (CD, 84C99); 14 de febrero de 1984 (CD, 84C88); 10 de marzo de 1984 (CD, 84C188); 20 de noviembre de 1984 (CD , 84C861); 13 de marzo de 1985 (CD, 85C165); 26 de marzo de 1985 (CD, 85C246); 7 de junio de 1985 (CD, 85C414); 17 de junio de 1985 (CD, 85C613); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 25 de mayo de 1987 (C.D ., 87C451); 17 de junio de 1987 (CD, 87C633); 26 de junio de 1987 (CD, 87C598); 15 de julio de 1987 (CD, 87C581); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 28 de octubre de 1987 (CD, 87C891); 6 de noviembre de 1987 (CD, 87C854); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 30 de noviembre de 1987 (CD, 87C986); 17 de diciembre de 1987 (CD , 87C1064); 22 de febrero de 1988 (CD, 88C23); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C117); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 4 de marzo de 1988 (CD, 88C310); 14 de amrzo de 1988 (CD, 88C169); 17 de marzo de 1988 (CD, 88C314); 22 de amrzo de 1988 (CD, 88C304); 21 de abril de 1988 (CD, 88C318); 3 de junio de 1988 (CD, 88C570); 23 de junio de 1988 (CD, 88C539); 8 de julio de 1988 (CD, 88C873); 18 de julio de 1988 (CD, 88C863); 16 de septiembre de 1988 (CD, 88C865); 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 5 de octubre de 1988 (CD, 88C1021); 10 de octubre de 1988 (CD, 88C870); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125 ); 12 de noviembre de 1988 (CD, 88C989); 18 de noviembre de 1988 (CD, 88C1253); 8 de febrero de 1989 (CD, 89C82); 22 de febrero de 1989 (CD, 89C250); 27 de febrero de 1989 (CD, 89C215); 8 de marzo de 1989 (CD, 89C415); 21 de abril de 1989 (CD, 89C456); 8 de mayo de 1989 (CD, 89C455); 10 de mayo de 1989 (CD, 89C637); 29 de mayo de 1989 (CD, 89C606); 30 de mayo de 1989 (CD, 89C613); 12 de junio de 1989 (C.D ., 89C663); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 25 de septiembre de 1989 (CD, 89C986); 10 de noviembre de 1989 (CD, 89C1300); 14 de noviembre de 1989 (CD, 89C1345); 4 de diciembre de 1989 (CD , 89C1499); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 30 de mayo de 1990 (CD, 90C618); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 2 de octubre de 1990 (CD, 90C875); 20 de febrero de 1991 (CD, 91C180); 1 de marzo de 1991 (CD, 91C88); 22 de marzo de 1991 (CD, 91C218); 15 de julio de 1991 (CD, 91C781); 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 19 de diciembre de 1991 (CD, 91C1399); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1329); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 26 de diciembre de 1991 ( CD, 91C1445); 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 24 de febrero de 1992 (CD, 92C217); 10 de junio de 1992 (CD, 92C595); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 17 de junio de 1992 (CD, 92C641); 22 de junio de 1992 (CD, 92C903); 30 de julio de 1992 (CD, 92C845); 28 de noviembre de 1992 (CD, 92C11129); 17 de diciembre de 1992 (CD, 92C1357); 28 de abril de 1993 (CD, 93C384); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 16 de diciembre de 1993 (CD, 93C12055); 7 de marzo de 1994 (CD, 94C03038); 10 de marzo de 1994 (C.D ., 94C144); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 2 de mayo de 1994 (CD , 94C05001); 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057);28 de octubre de 1994 (CD, 94C10110); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 30 de enero de 1995 (CD, 95C57); 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423); 3 de julio de 1995 (CD, 95C1305); 10 de noviembre de 1995 (CD, 95C862); 12 de febrero de 1996 (CD, 96C90); 19 de febrero de 1996 (CD, 96C263); 14 de mayo de 1996 (CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD , 96C995); 26 de julio de 1996 (CD, 96C887); 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1824); 31 de diciembre de 1996 (CD, 96C1819); 27 de febrero de 1997 (CD, 97C778); 20 de marzo de 1997 (CD, 97C513); 1 de abril de 1997 (CD, 97C605); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1396); 21 de julio de 1997 (CD, 97C1414); 31 de julio de 1997 (CD, 97C1757); 26 de septiembre de 1997 (CD, 97C1756); 10 de noviembre de 1997 (CD, 97C2416); 28 de enero de 1998 (CD, 98C482); 4 de febrero de 1998 (CD, 98C399); 11 de aril de 1998 (CD, 98C618); 11 de mayo de 1998 (CD, 98C806); 8 de julio de 1998 (CD, 98C967); 19 de septiembre de 1998 (CD, 98C1336); 5 de octubre de 1998 (CD, 98C1343); 16 de octubre de 1998 (C.D ., 98C1541); 30 de diciembre de 1998 (CD, 98C2243); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 4 de mayo de 1999 (CD, 99C558); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 30 de julio de 1999 (CD, 99C959); 9 de octubre de 1999 (CD, 99C1339); 21 de octubre de 1999 (CD, 99C1338); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 6 de abril de 2000 (CD, 00C541); 12 de abril de 2000 ( CD, 00C1028); 10 de junio de 2000 (CD, 00C1027); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 24 de julio de 2000 (CD, 00C1489); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); y, 16 de octubre de 2000 (CD, 00C1596 ), entre otras no comporta, pues, y pese a que mayoritariamente la jurisprudencia sostiene que la pericia es de apreciación libre «"... la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )... El Juzgador no está obligado a sujetarse al dictamen pericial y no se permite la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que sea contraria en sus conclusiones a la racionalidad y se conculquen las más elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990; 29 de enero, 20 de febrero y 25 de noviembre de 1991 ...", o abiertamente se aparta lo apreciado por la Sala "a quo" del propio contexto o expresividad del contenido pericial. ( S. 13 de junio de 2000 )» ( S.T.S., Sala Primera, de 23 de octubre de 2000; CD, 00C1597 ).

Vide, asimismo, SS.T.S., Sala Primera, de 22 de septiembre de 1988 (CD, 88C869); 7 de noviembre de 1994 (CD, 94C838); 11 de abril de 1998 (CD, 98C619 ) --que cita, a su vez, las SS.T.S., de 9 de octubre de 1981; 19 de octubre de 1982; 13 de mayo de 1983; 27 de febrero, 8 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 11 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989--; 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); y 22 de julio de 2000 (C.D ., 00C1488 ), entre otras, la consagración del más irrestricto albedrío ponderativo.

CUADRAGÉSIMO PRIMERO.- Es frecuente empero, afirmar que los juzgadores no están obligados a sujetarse al dictamen pericial Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 16 de octubre de 1980 (CD, 80C133); 10 de mayo de 1982 (CD, 82C267); 25 de abril de 1986 (CD, 86C354); 9 de febrero de 1987 (CD, 87C43); 27 de octubre de 1987 (CD, 87C850); 20 de noviembre de 1987 (CD, 87C1013); 14 de marzo de 1988 (CD, 88C169); 24 de enero de 1990 (CD, 90C329); 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821); 10 de febrero de 1990 (CD, 90C1257); 29 de enero de 1991 (CD, 91C145); 25 de noviembre de 1991 (CD, 91C1402); 4 de mayo de 1993 (CD, 93C385); 23 de abril de 1994 (CD, 94C04051); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423 ); 14 de julio de 1995 (CD, 95C653); 2 de abril de 1996 (CD, 96C358); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1760); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 11 de abril de 1998 (CD, 98C618); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 18 de enero de 1999 (CD, 99C66); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488); 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340); 14 de octubre de 2000 (CD, 00C1908); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras, aunque en ocasiones se modaliza esta afirmación con el matiz de que la obligación no opera «totalmente» así, la S.T.S., Sala Primera de 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597 ) precisa que: «... es sabido además que, en materia de prueba pericial, a la hora de valorar la misma, no puede afirmarse sin mas que, su ponderación contradiga las reglas de la sana crítica, entendidas como las más elementales directrices de la lógica humana y si la valoración que se realiza estuviese abierta a la crítica en general, se estaría convirtiendo la casación en una tercera instancia, lo que ni es ni admite esta Sala. Por todo ello, conviene recordar con la S. 11 de octubre de 1994 , que, los tribunales de instancia, en uso de facultades que les son propias, no están obligados a sujetarse totalmente al dictamen pericial, que no es más que uno de los medios de prueba o elementos de juicio ( S. 6 de marzo de 1948 ). No existen reglas preestablecidas que rijan el criterio estimativo de la prueba pericial, por lo que no puede invocarse en casación la infracción de precepto alguno en tal sentido ( SS. de 1 de febrero y 19 de octubre de 1982 ). Ni los arts. 1242 y 1243 C.C., ni el 632 LEC , tienen el carácter de preceptos valorativos de prueba a efectos de casación para acreditar error de derecho, pues, la prueba pericial es de libre apreciación por el juez ( SS. de 9 de octubre de 1981, 19 de octubre de 1982, 27 de febrero, 8 de mayo, 10 de mayo, 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986; 9 de febrero, 25 de mayo, 17 de junio, 15 y 17 de julio de 1987; 9 de junio y 12 de noviembre de 1988; 14 de abril, 20 de junio y 9 de diciembre de 1989 )...». Vide, asimismo, SS.T.S., de 12 de junio de 1989 (CD, 89C663); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 2 de octubre de 1997 (CD, 97C1779); 20 de marzo de 1998 (CD, 98C244); 9 de abril de 1998 (CD, 98C483); 6 de marzo de 1999 (CD, 99C228); 26 de noviembre de 1999 (CD, 99C1582); 25 de enero de 2000 (CD, 00C163 ); entre otras; o no recae sobre «un dictamen determinado» así, la S.T.S., Sala Primera, de 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ), señala que: «... Por otra parte, la jurisprudencia sobre esta prueba [rectius: pericial] es muy reiterada; así, la S. de 28 de junio de 1999 la resume en el siguiente sentido: La jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en orden a la apreciación y valoración de la prueba de peritos en el ámbito casacional, teniendo declarado: que tal prueba no puede confundirse con la documental, y por tanto carece de eficacia a los efectos del apoyo exigido en el art. 1692.4 Ley procesal ; que debe ser apreciada por el juzgador según las reglas de la sana crítica, sin estar obligado a sujetarse a un dictamen determinado ...». Vide, en el mismo sentido, SS.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113), y 28 de junio de 1999 (CD, 99C557 ).

Antes bien, representa una llamada a la utilización obligada S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) de principios y máximas que pese a la amplitud de su noción y a no hallarse tipificadas o delimitadas en precepto alguno que, por lo mismo, pueda aplicarse o infringirse Cfr., SS.T.S., Sala Primera, de 7 de diciembre de 1981 (CD, 81C696); 21 de abril de 1982 (CD, 82C269); 14 de junio de 1982 (CD, 82C476); 20 de diciembre de 1982 (CD, 82C769); 10 de febrero de 1983 (CD, 83C167); 28 de febrero de 1983 (CD, 83C165); 2 de diciembre de 1985 (CD, 85C999); 8 de mayo de 1986 (CD, 86C360); 17 de julio de 1987 (CD, 87C587); 2 de octubre de 1987 (CD, 87C737); 7 de diciembre de 1987 (CD, 87C1014); 29 de febrero de 1988 (CD, 88C164); 27 de octubre de 1988 (CD, 88C1125); 20 de junio de 1989 (CD, 89C798); 23 de febrero de 1990 (CD, 90C02079 ); 1 de octubre de 1990 (CD, 90C913); 20 de diciembre de 1991 (CD, 91C1357); 28 de febrero de 1992 (CD, 92C242); 10 de junio de 1992 (CD, 92C638); 6 de septiembre de 1993 (CD, 93C762); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 14 de mayo de 1996 ( CD, 96C599); 1 de julio de 1996 (CD, 96C995); 16 de octubre de 1998 (CD, 98C1541); 26 de febrero de 1999 (CD, 99C216); 16 de marzo de 1999 (CD, 99C345); 16 de noviembre de 1999 (CD, 99C1385); 22 de julio de 2000 (CD, 00C1488 ), permiten tanto que el órgano jurisdiccional ante el que se presentan o acuerda la elaboración de los dictámenes pueda contrastar los resultados que han de extraerse de ellos, como que otros órganos puedan ejercer un control sobre la valoración efectuada por aquél.

CUADRAGÉSIMO SEGUNDO.- En punto a precisar qué sea en último término qué realidad subyace al modelo, norma, patrón o referencia de conducta valorativa «... en efecto aun admitiendo la laxitud del concepto "sana crítica" (especie de standard jurídico o concepto jurídico en blanco o indeterminado) que como módulo valorarivo introduce el art. 632 de la L.E.C .Citado, para que así aprecien la prueba pericial los Tribunales, es evidente que, el margen amplio de discrecionalidad enjuiciadora que ese precepto permite a los órganos judiciales se corresponde con la naturaleza no vinculante del dictamen pericial ( SS. de 25 de octubre y 5 de noviembre de 1986 , entre otras), y que sólo accedería a un reajuste casacional cuando la "apreciación" practicada contrarie esa "sana crítica" que no es sino, en un lenguaje propio del "logos de lo razonable", si del juicio por el órgano de tal prueba se hubiese alcanzado una afirmación o resultado irrazonable, por ello mismo, o contrario a las más elementales directrices de la lógica humana, y, nada de eso, es evidente, ha acontecido en la función de apreciación del tribunal sentenciador ( SS. de 9 de junio, 14 de julio y 5 de octubre de 1988 ) por lo que el motivo ha de decaer...» ( S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990; CD, 90C167 ) denominado «reglas de la sana crítica», la jurisprudencia ha ofrecido una plural variedad de nociones, aunque en definitiva las vinculan ora a principios lógicos, ora a reglas nacidas de la experiencia.

Así, se han identificado con las «más elementales directrices de la lógica humana» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183), 10 de marzo de 1994 (CD, 94C144); 11 de octubre de 1994 (CD, 94C716); 3 de abril de 1995 (CD, 95C341); 26 de abril de 1995 (CD, 95C370); y 17 de mayo de 1995 (CD, 95C423 ), entre otras; con «normas racionales» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 3 de abril de 1987 (CD, 87C330 ); con el «sentido común» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 21 de abril de 1988 (CD, 88C318) y 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ); con las normas de la lógica elemental o a las reglas comunes de la experiencia humana Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 15 de octubre de 1991 (CD, 91C938) y 8 de noviembre de 1996 (CD, 96C1894 ); con el «logos de lo razonable» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 13 de febrero de 1990 (CD, 90C183 ); con el «criterio humano» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 28 de julio de 1994 (CD, 94C07119 ); el «razonamiento lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 18 de octubre de 1994 (CD, 94C10057) y 30 de diciembre de 1997 (CD, 97C2223 ); con la «lógica plena» Vide, S.T.S., Sala Primera, de 8 de mayo de 1995 (CD, 95C373 ); con el «criterio lógico» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 24 de noviembre de 1995 (CD, 95C917) y 30 de julio de 1999 (CD, 99C959 ); o con el «raciocinio humano» Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 10 de diciembre de 1990 (CD, 90C1257 ) -- que cita, a su vez, las SS.T.S. de 27 de febrero y 25 de abril de 1986; 9 de febrero de 1987; 23 y 30 de mayo de 1987 y 19 de octubre de 1987--; 29 de enero de 1991 (CD, 91C145 ) --con cita de las SS.T.S. de 25 de abril de 19866; 24 de junio y 15 de julio de 1987; 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990--; 22 de febrero de 1992 (CD, 92C186); 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113); 28 de junio de 1995 (CD, 95C1347); 28 de junio de 1999 (CD, 99C557); 21 de enero de 2000 (CD, 00C5); 24 de octubre de 2000 (CD, 00C1793); y 4 de junio de 2001 (CD, 01C673 ), entre otras.

Resulta conforme con estos criterios que a la hora de valorar los dictámenes periciales se preste una atenta consideración a elementos tales como la cualificación profesional o técnica de los peritos; la magnitud cuantitativa, clase e importancia o dimensión cualitativa de los datos recabados y observados por el perito; operaciones realizadas y medios técnicos empleados; y, en particular, el detalle, exactitud, conexión y resolución de los argumentos que soporten la exposición, así como la solidez de las deducciones; sin que, en cambio, parezca conveniente fundar el fallo exclusivamente en la atención aislada o exclusiva de sólo alguno de estos datos.

CUADRAGÉSIMO TERCERO.- Diversamente, se han reputado infringidas las reglas de la sana crítica cuando, entre otras hipótesis, en la valoración de la prueba pericial:

a) cuando se omiten datos o conceptos que figuren en el dictamen

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 7 de enero de 1991 (Act.Civ., ref. 303/1991, pág. 887 ): «... La Sala de instancia, en su fundamento de derecho noveno, justifica la declaración de nulidad de la patente, "en que ni siquiera se ha intentado acreditar que el molino examinado suponga ventaja respecto de otros molinos de eje vertical, patentados anteriormente en Francia"; carga probatoria, en su aspecto negativo, que correspondía efectuar al demandante, al haber instado la nulidad de la patente en su demanda, correspondiéndole por tanto la probanza "de los hechos normalmente constitutivos de su pretensión". Pero es que realmente en autos figuran elementos de prueba más que suficientes, para llegar a una valoración probatoria de distinto signo a la efectuada por el Tribunal "a quo": todos los técnicos coinciden en afirmar que los elementos mecánicos utilizados en el invento que analizamos son de dominio público, o tradicionalmente conocidos y utilizados, (como realmente lo son la casi totalidad de los elementos mecánicos que componen todas las patentes registradas), pero la novedad identificativa no está en la originalidad de los elementos componentes, sino en la ventaja del conjunto, debido a su especial yuxtaposición; y tan es así, que el propio Estatuto reconoce este principio en el art. 48.4 .º anteponiendo la ventaja, o la novedad técnica, a la originalidad. Es por tanto esta ventaja, novedad o utilidad la que debe definir la patente, para merecer la protección registral; y precisamente en este campo figuran en los autos (folios 239 a una abundantísima constancia documental de la serie de: premios, diplomas, reconocimiento de originalidad, estudios laudatorios de eficacia, promociones protegidas a la exportación, campañas oficiales de divulgación en el extranjero, etc, etc, en donde pública y oficialmente se reconocen las ventajas del ahorro energético que la patente de invención discutida representa. Esta opinión preside todos los informes técnicos que figuran en autos, a excepción del emitido por la Escuela de Ingenieros Industriales de Bilbao, sin que pueda decirse, que el examen comparativo solamente se ha realizado en relación con los molinos de eje horizontal o convencionales, ya que los peritos afirman en sus informes, que los exámenes de rendimientos y reducción de consumo, los han efectuado a la vista de toda la documentación que le han proporcionado las partes y el Juzgado, (folios 1004, 1006, 1008 y 1010), enumerando detalladamente la serie de patentes y modelos de molinos de eje vertical que han sido estudiados; encontrándonos, por tanto en el caso de la omisión en el proceso valorativo de unos datos fácticos o conceptos apreciativos, que figuran en los dictámenes y en los autos, que conducen a conclusiones distintas de las reconocidas por el Tribunal "a quo", y cuya impugnación valorativa se ha efectuado a través de las argumentaciones contenidas en los motivos segundo y cuarto del recurso, los cuales deben, en su consecuencia, ser estimados....»; o la S.T.S., Sala Primera, de 30 de noviembre de 1994 (CD, 94C11113 ) señaló que: «...no obstante la reforma procesal operada por la Ley 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...».

En idéntico sentido, las SS.T.S., Sala Primera, de 28 de junio de 1999 (CD, 99C557 ) -«..finalmente, no obstante la reforma procesal operada por virtud de la L 34/1984 , no se ha alterado en la misma la doctrina acabada de exponer, no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»- y 21 de enero de 2000 (CD, 00C5 ): «.. no permitiéndose una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia, a menos que el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente y manifiesta con el raciocinio humano, vulnerando la sana crítica, u omitiendo un dato o concepto que figure en el dictamen, estableciendo con ello aspectos fácticos distintos de los que realmente se han querido llevar a los autos...»;

CUADRAGÉSIMO CUARTO.- b) cuando el juzgador se aparta del «propio contexto o expresividad del contenido pericial»:

Vide, SS.T.S., Sala Primera, de 25 de enero de 2000 (CD, 00C163); 7 de marzo de 2000 (CD, 00C571); 13 de junio de 2000 (CD, 00C1029), y 23 de octubre de 2000 (CD, 00C1597 ), entre otras.

En este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 20 de febrero de 1992 (CD, 92C186 ) precisó que: «...solamente cuando el Juzgador tergiverse ostensiblemente las conclusiones periciales o falsee en forma arbitraria sus dictados o extraiga deducciones absurdas o ilógicas podrá prosperar la impugnación por esta vía, lo que efectivamente no ocurre aquí...»;

CUADRAGÉSIMO QUINTO.- c) si la valoración del informe pericial es ilógica

Así, se ha afirmado que no es lógico desechar la cuantía de la reparación determinada por la prueba pericial practicada con intervención de ambas partes ( S.T.S., Sala Primera, de 2 de octubre de 1958 ); o el informe colegial sobre el importe de unos servicios profesionales Cfr., S.T.S., 6 de junio de 1983 (CD, 83C431 ).

En sentido análogo, la S.T.S., Sala Primera, de 8 de febrero de 1989 (Act.Civ., ref. 518/1989, pág. 1778 ): «Quinto. Por el contrario también habrá de ser estimado el motivo 5.º en el que, de nuevo con apoyo en el número 5.º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , se denuncia error, esta vez de derecho, en la apreciación de la prueba, con infracción de los artículos 1242 y 1243 del Código Civil y de los artículos 610, 623 y 1707, párrafo 2.º de la Ley de Enjuiciamiento Civil , estimación que [...], se basa en que, en cualquier caso, las partes tienen derecho a emplear la prueba pericial en cuantos supuestos, como sucede en el presente, son necesarios o convenientes para conocer o apreciar algún hecho de influencia en el pleito, conocimientos científicos, artísticos o prácticos, según reconocen los artículos 1242 del Código Civil y 610 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que se denuncian como infringidos, derecho, además, a utilizar los medios de prueba pertinentes, reconocido a nivel constitucional por el artículo 24 de nuestra Carta Magna , y la resolución que se recurre, al entender que no se ha probado que se hayan ocasionado los daños y perjuicios, con base en que la única prueba a tal respecto, que es la pericial, se base en meras suposiciones, no se limita a valorar, como es función consentida por la Ley Procesal, la aludida prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, concluyendo que los daños y perjuicios son mayores, menores que los señalados por el perito o incluso nulos, sino que está produciendo un rechazo, que supone falta de valoración de la misma, en razón, además, a un argumento tal poco atendible como es el de que la prueba se base en meras suposiciones, sin tener en cuenta que, cuando a un perito se le encarga valorar los perjuicios ocasionados por la falta de realización por una de las partes contratantes de una operación de descuaje de una finca de monte, a la que estaba contractualmente obligado, y que, sin embargo, no efectuó, no puede actuar sobre hechos reales, valorando unos daños ya causados en la finca, sino que tiene que proceder en el terreno de lo conceptual, cuantificando los beneficios presuntos o lucro cesante que la obra no realizada hubiese otorgado al arrendador de la finca, beneficios cuya no producción integra, por vía de la inversión, unos perjuicios infringidos al mismo; todo lo cual equivale, como hemos dicho a una falta de valoración de la prueba pericial, integradora de un error de derecho en su apreciación, que debe dar lugar a la estimación de este cuarto motivo»; la S.T.S., Sala Primera, de 15 de julio de 1991 (Act.Civ., ref. 923/1991, pág. 2755 ):

«...El desacierto en la valoración de la prueba pericial, ha de ser nsurado, por el cauce adjetivo del n.º 5 del artículo 1692 de la Ley Procesal Civil ( sentencia de 1 de octubre de 1990 ), por lo que su valoración y no dicha prueba en sí, ha de impugnarse, mediante la denuncia de vulneración de las normas de hermenéutica, contenidas en los artículos 1281 a 1289 , lo que se deja analizado, con el estudio de los motivos segundo y tercero, pues esta Sala de Casación puede y debe, en cumplimiento de su función controladora y vigilante del estricto respeto a la legalidad, llegar a la justa resolución de las controversias procesales, y con respecto al material fáctico, valorarlo jurídicamente, a los efectos, de si al mismo se aplicó correctamente los preceptos legales pertinentes, y así es doctrina jurisprudencial sostenida reiteradamente ( sentencia de 22 de abril de 1991 ), sobre todo, cuando sucede, como en el presente supuesto, que el proceso deductivo realizado por el Tribunal de la instancia, afrenta de manera evidente a un razonar humano consecuente ( sentencia de 15 de julio de 1987, 26 de mayo de 1988, 28 de enero de 1989, 9 de abril de 1990 y 29 de enero de 1991 ) y también a la realidad acreditada de la disposición material de las cosas...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de diciembre de 1993 (Rep. Jur. Ar. 1993/10092 ) concluye que: «... La sentencia recurrida al afirmar, como fundamento de su fallo desestimatorio de la demanda, que "no existe ninguna duda de que el valor de la totalidad de las fincas objeto de la relación arrendaticia supere el duplo del que tendría teniendo en cuenta únicamente su valor agrario", sin que en los autos exista prueba alguna tendente a establecer el valor de fincas de la misma zona o comarca de su misma calidad y cultivo, ha aplicado incorrectamente el art. 7.1, 3.ª de la Ley de Arrendamientos Rústicos al no haber realizado el juicio comparativo a que el mismo se refiere entre los valores expresados en el precepto legal sin que el valor de las fincas cercanas pueda deducirse, como hace la Sala de instancia, del valor asignado por el perito a las fincas objeto de valoración [...] resulta ilógica la valoración que en sentencia recurrida se hace del informe pericial obrante en autos (única prueba existente para la valoración de las fincas) ya que para establecer la proporcionalidad entre el valor de las fincas en su real situación y el valor agrario de las mismas no se ha tenido en cuenta el valor de las edificaciones ubicadas en las propias fincas; de haberse incluido en los valores computados el de esas edificaciones, la razón establecida por el perito de 278% (en realidad 217) quedaría reducida a 178%, con lo cual no se alcanza el exceso de valor que establece el repetido art. 7.1, 3 .ª...»; «... La prueba pericial practicada, que dictamina importantes defectos técnicos en las máquinas tragaperras entregadas, menos en dos de ellas, se basa en la observación directa de las mismas y en un informe extraprocesal que estima correcto, y de ello deduce que las máquinas ni son nuevas, ni funcionan bien, por estar gravemente alteradas; tales afirmaciones son concluyentes y dada la compleja tecnología que se aplica para su funcionamiento, sus deficiencias no son apreciables a simple vista, ni por un uso inmediato, lo que determina la lógica conclusión de que son máquinas usadas y manipuladas antes de su venta, y que, por tales defectos, resultan inútiles al fin perseguido, en su adquisición, de un normal uso y originaron reclamaciones extraprocesales; esta lógica conclusión sobre una cuestión de hecho con sólidos antecedentes, será o no exacta, pero pertenece a la potestad de los Tribunales de instancia y está dentro de las reglas lógicas, sin posible revisión en este recurso ( SS. 12 de junio de 1986 y 19 de enero y 6 de febrero de 1987 )..» ( S.T.S., Sala Primera, de 29 de febrero de 1988; CD, 88C117 ); o la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ), para la que: «... En el caso que estudiamos existen tres grupos de razonamientos que conducen a entender, que no responde a un proceso lógico correcto deducir de la medición del local efectuada por el perito, la consecuencia de que no es posible identificar a la finca reivindicada.

Estos razonamientos son los siguientes: 1º) El perito señala en su informe que el local bajo a la izquierda del zaguán tiene una longitud en línea de fachada de 4.05 m. Este local no fue medido por el perito, dada la ausencia de su dueña Doña E., pero fue vendido adjudicándosele 60 m2, luego al tener forma rectangular, (véase el plano) su profundidad tiene que ser de unos 15 ml aproximadamente. El local ocupado por el demandado tiene también (según el informe) 4,01 m.l. de fachada, y su profundidad tenía que ser también de 15 m.l., según figura en el plano catastral facilitado por el Ayuntamiento. (folio 16 del rollo de apelación). 2º) El perito indica que la profundidad de la manzana es de 34 m.l.; la profundidad del edificio nº 5 de la C/ Nicolás David según la medición efectuada es de 9,90 m.l; en el plano catastral se puede apreciar, que el sistema constructivo del conjunto de la manzana, ha sido el de dos filas de edificios simétricos e iguales, que tienen sus entradas por la C/ Nicolás David y Pintor Pizarro y están separados en su fondo por un patio de luces. Sumando las profundidades medidas por el perito (9,90 + 9,90), existe una diferencia por defecto con los 34 m. que mide la manzana de 14,20 m, que desde luego no es a simple vista la anchura del patio de luces que los separa. Trasladando el plano levantado por el perito, al plano catastral, se puede intuir el error padecido en el informe. El solar nº 7 de C/ Nicolás David tiene menos fondo que el de su colindante nº 5, pues aparte del patio cubierto de forma cuadrangular, existe otra gran superficie (pudiera ser otro patio de luces) situada sobre la C/ Ferrandis Luna que limita sensiblemente su extensión; cosa que no ocurre con los edificios nº 5 y 10 situados a continuación, cuyo patio de luces divisorio es mucho más estrecho. El patio de luces que figura en el plano del perito, se corresponde con la extensión superficial situada sobre la C/ Ferrandis de Luna, y no con el patio divisorio que es más estrecho, por lo que el plano del local poseído por el demandado está falto de una extensión por el fondo, y 3º) Aunque se admitieran como buenas las extensiones superficiales que figuran en el informe pericial, la realidad indiscutible es que al demandado le sobran 12,35 m2 además de los 27,45 m2 que compró, es decir, casi un 50%, y en materia de fincas urbanas y locales comerciales, esa diferencia resulta demasiado notoria por injustificada; y no cabe argumentar que la línea imaginaria trazada como divisoria entre los edificios núms. 5 y 7 por el perito está desplazada, pues basta con examinar el plano catastral para comprobar su correcta localización. Los anteriores razonamientos conducen a la estimación del motivo primero, y a la declaración de estar identificada suficientemente la finca...»; o la S.T.S., Sala Primera, de 13 de noviembre de 1995 (Act.Civ. 112/1996, pág. 322 ): «...D) La más derna doctrina jurisprudencial no ha modificado en su línea general los esquemas interpretativos acabados de exponer, dando lugar a una impugnación abierta y libre de la actividad apreciativa de la pericia; permitiéndolo solamente cuando el proceso deductivo realizado choque de una manera evidente con el razonamiento lógico, vulnerando la sana crítica, u omitiendo datos y conceptos que figuran en el dictamen, estableciéndose con ello aspectos fácticos distintos de los que han debido llevarse a los autos. Este examen crítico ha de plantearse por el cauce del núm. 5.º del art. 1692 citado , denunciando la infracción de las reglas de hermenéutica, y el contenido del art. 632 LEC , ( Sentencias entre las más recientes 26 de mayo de 1988; 28 de enero de 1989; 9 de abril de 1990; 15 de julio de 1991 , etc.)...»;

CUADRAGÉSIMO SEXTO.- d) cuando se procede con arbitrariedad:

La S.T.S., Sala Primera, de 18 de mayo de 1990 (CD, 90C821 ) subrayó que: «... Sabido es que el art. 1243 C.C . remite, en cuanto al valor y la forma de practicar la prueba de peritos a la Ley de Enjuiciamiento Civil, la que en su art. 632 declara "Los Jueces y los Tribunales apreciarán la prueba pericial según las reglas de la sana crítica, sin estar obligados a sujetarse al dictamen de los peritos", con lo que viene a sancionar que aunque su apreciación se deja al criterio del Juez, éste no puede proceder arbitrariamente, sino sujetándose a esas reglas de la sana crítica, que son las de la lógica y del sentido común, por lo que basta para fundamentar el motivo la mera alegación de no haber sido tenido en cuenta o que se separa de la misma, puesto que se precisa el acreditamiento de su falta de lógica, pues de no ser así los Jueces no estan obligados a sujetarse o ajustarse a dicho informe o dictamen, obrando conforme a la Ley, desistiendo, o incluso prescindiendo del mismo; y como en el caso de autos no se da tal arbitrariedad, el motivo ha de ser desestimado»; o la S.T.S., Sala Primera, de 20 de mayo de 1996 (Act.Civ., 639/1996, pág. 1636 ): «...Sexto.Continuando con el estudio de los motivos defendidos en el recurso del matrimonio D. de C.-B., el segundo y tercero pueden analizarse conjuntamente al versar sobre la indemnización de daños y perjuicios, invocándose en ellos, de modo respectivo, la infracción por interpretación errónea de los arts. 1242 y 1243 CC, en relación con el 623 LEC (citado equivocadamente, al tener que referirse al 632), y de los arts. 394 y 399 del indicado Código sustantivo , cuyos razonamientos responden, sucintamente, a cuanto sigue: [...] -En la prueba pericial del aparejador queda determinado que los recurrentes ocupan una tercera parte del puesto, el correspondiente al núm. 8; -Si a la prueba pericial se acude por necesitarse especiales conocimientos de los que el órgano judicial carece para poder juzgar es incongruente que el juzgador de instancia interprete, haciendo referencia a la longitud del mostrador y "a otros condicionantes sabidos", como determinante de una mayor o una menor venta la longitud del mostrador. Ni el perito aparejador, ni el perito técnico en venta han señalado la importancia del mostrador a efectos de comercialización-, -El que en la medición resulte que el mostrador de los dos puestos 6 y 7 no sea de mucha mayor longitud al del puesto núm. 8 no lo hace elevar a la categoría de determinante de mayor comercialización, a la que sí hace referencia el perito técnico en ventas por hacer chaflán el puesto de los recurrentes al que se le da una ventaja comercial de un 5 o 10%, respecto a cualquiera de los otros. Por ello aunque se le conceda al juzgador una gran discrecionalidad para apreciar la prueba pericial con arreglo a la "sana crítica", una cosa es valorar la prueba de acuerdo con todas las normas de la lógica elemental o las reglas comunes de la experiencia humana y otra sustituir la encia del perito por una valoración arbitraria-, - Incluso resulta contradicha esta apreciación cuando en la documentación aportada por esta parte a autos y en la testifical de la contraparte, en la respuesta a la segunda del interrogatorio de la Sra. Mercedes ., especialmente en las repreguntas, viene a reconocer que los principales clientes del negocio eran los hoteles a los que le cobraba el demandado y el cometido principal del actor era el transporte de pescado desde Valencia, lo que determina con claridad meridiana que el volumen del negocio más importante en las pescaderías era el servicio a hoteles y restaurantes de los productos, no la comercialización en el puesto (Motivo segundo)-, -Si los demandados están ocupando ilegítimamente una cuota que no les pertenece, procede la indemnización de daños y perjuicios- y -Esta ocupación ilegal necesariamente tiene que dar lugar a la pretendida indemnización, incluso aunque se estimara que la ocupación práctica a efectos comerciales es de la mitad puesto que, en cualquier caso, se está ocupando más de la tercera parte que le corresponde (Motivo tercero)....»;y,

CUADRAGÉSIMO SÉPTIMO.- e) cuando las apreciaciones del juzgador no son coherentes:

V. gr., porque el razonamiento conduzca al absurdo «La valoración de la prueba pericial corresponde al juzgador de instancia, y aun cuando cabe la verificación de dicha apreciación en casación, ello tiene carácter excepcional, pues se exige que se denuncie haberse incurrido, con trascendencia para el resultado probatorio del proceso, en un error notorio, o falta patente de lógica; conclusión absurda, o bien criterio desorbitado o irracional, o infracción palmaria de las reglas de la común experiencia. Nada de ello se da aquí, y por lo demás una eventual consideración positiva del motivo sería insuficiente para destruir el conjunto probatorio (documental y testifical) tenido en cuenta por la resolución recurrida, por lo que debe ser rechazado» ( S.T.S., Sala Primera, de 4 de octubre de 1999; Act.Civ., ref. 25/2000, pág. 67 ); en este sentido, la S.T.S., Sala Primera, de 9 de marzo de 1995 (CD, 95C167 ): «..decae el motivo primero, ya que la apreciación de la pericial correctamente llevada a cabo, no puede servir de soporte -como aquí se intenta- al recurso fundado en error ( S.s. del 26 de junio de 1964 y 7 de diciembre de 1981 ) salvo que se haya producido la valoración de la misma por el Tribunal con ostensible sinrazón y falta de lógica, reveladoras de arbitrariedad excluyente del criterio de sana crítica que la legalidad manda observar en la apreciación de esta prueba o que las apreciaciones hechas se ofrezcan sin tener en cuenta la elemental coherencia entre ellas que es exigible en la uniforme y correcta tarea interpretativa ( Sentencia del 28 de abril de 1993 )...». La S.T.S., Sala Primera, de 28 de abril de 1993 (Act.Civ., ref. 920/1993, pág. 2247 ), señaló que: «...El motivo se estima porque la valoración de las pruebas periciales efectuada por la Sala «a quo» no guarda coherencia entre sí. En efecto, si admite que el proyecto era correcto, no se comprende que haya que variar el tipo de fachada en él previsto para realizar otra distinta que, además, como reconoce el propio perito Ingeniero, supone una mejora (folios 123 y 124, tomo 2). La Comunidad de Propietarios actora y ahora recurrida no puede obtener ningún enriquecimiento a costa de los condenados, y tal enriquecimiento lo supondría encontrarse con unas mejoras respecto a lo que tienen derecho, que es a que las fachadas del proyecto sirvan para cumplir su destino, no otras»; o la S.T.S., Sala Primera, de 6 de abril de 2000 (CD, 00C541 ): «...El ataque a la valoración de la prueba pericial a cargo de los órganos judiciales de las instancias sólo procede, conforme reiterada doctrina jurisprudencial, a efectos de poder acoger el desacierto denunciado, si resulta que las conclusiones obtenidas lo han sido al margen de las pruebas llevadas a cabo, o se presentan ilógicas con acreditada incoherencia o irracionalidad entre sí, y también si se alcanzan conclusiones absurdas, disparatadas, extrañas al proceso, por lo que su censura casacional cabe si se dan dichos supuestos, que vienen a representar un fallo deductivo atentatorio con intensidad a la sana crítica ( Ss. de 10 de julio de 1992, 28 de abril de 1993, 10 de marzo de 1995, 17 de mayo de 1995 )...»; y la S.T.S., Sala Primera, de 31 de julio de 2000 (CD, 00C1340 ): «La doctrina general del TS en este campo es la de que la prueba pericial debe ser apreciada por el Juzgador según las reglas de la sana crítica, las cuales, como modulo valorativo, establece el art. 632 de la LEC , pero sin estar obligado a sujetarse al dictamen pericial, y sin que se permita la impugnación casacional de la valoración realizada a menos que la misma sea contraria, en sus conclusiones, a la racionalidad y se conculquen las mas elementales directrices de la lógica ( SS. de 13 de febrero de 1990 y 29 de enero de 1991, 20 y 29 de noviembre de 1993, 30 de marzo y 10 de octubre de 1994 ) y, en la línea referida, esta Sala ha admitido la posibilidad de la denuncia casacional de que se trata en los siguientes supuestos: error ostensible y notorio ( SS. de 8 y 10 de noviembre de 1994 ); falta de lógica ( S. de 9 de enero de 1991 ); conclusiones absurdas ( SS. de 19 de marzo, 14 de octubre y 24 de diciembre de 1994 ); criterio desorbitado o irracional ( SS. de 20 y 29 de noviembre de 1993 y 28 de enero de 1995 ); y conclusiones contrarias a las reglas de la común experiencia ( S. de 24 de diciembre de 1994 )..».

CUADRAGÉSIMO OCTAVO.- En cuanto a la valoración de la prueba testifical hecha por la sentencia aquí recurrida, ha de tenerse en cuenta que es reiterada y uniforme doctrina jurisprudencial ( SS.T.S. de 26 de mayo EDJ 1988/4484 y 9 de junio de 1988 EDJ 1988/4972, 7 de julio EDJ 1989/6943 y 8 de noviembre de 1989 EDJ 1989/9979, 30 de noviembre de 1990 EDJ 1990/10948, 10 de noviembre de 1994, 10 de octubre de 1995 EDJ 1995/4849, 12 de noviembre de 1996 EDJ 1996/7501, 17 de abril de 1997 EDJ 1997/1775, entre otras), que el art. 1.248 del C.C EDL 1889/1 ., así como el art. 659 LEC de 1881 EDL 1881/1 , sustituidos hoy por el art. 376 LEC 1/2000 EDL 2000/77463 -«Valoración de las declaraciones de testigos. Los tribunales valorarán la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos conforme a las reglas de la sana crítica...»-, contiene sólo una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de prueba, y el mismo, faculta al juzgador de la instancia para apreciar libremente las declaraciones de los testigos según las reglas de la sana crítica.

A este respecto, ha de tomarse en consderación que la STS de 2 de marzo de 1999 EDJ 1999/11115 , recogiendo la reiterada doctrina del TS contenida, entre otras, en SS.T.S. de 9 de enero de 1985 EDJ 1985/7084; 16 de febrero EDJ 1989/1625 y 20 de julio de 1989 EDJ 1989/7532; 24 de junio EDJ 1997/5054 y 2 de diciembre de 1997; y 30 de julio de 1998 EDJ 1998/23063 , declaró, en relación al art. 659 de la LEC EDL 2000/1977463 y, por remisión a él, del art. 1248 del CC EDL 1889/1 , que someten la apreciación de la prueba de testigos a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, contienen una norma admonitiva, no preceptiva, ni valorativa de la prueba; habida cuenta que, como se ha visto, las reglas de la sana crítica no se hallan consignadas en norma positiva alguna.

No obstante, la circunstancia de que el Tribunal Supremo afirme que la apreciación de la prueba testifical es facultad discrecional de los juzgadores de instancia - SSTS, Sala de lo Civil, de 5 de diciembre de 1940; 27 de junio de 1941; 7 de mayo de 1982 EDJ 1982/2803; 27 de septiembre de 1983; 30 de mayo de 1984 EDJ 1984/9810; 25 de octubre de 1984; 30 de abril de 1985 EDJ 1985/7324; 14 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7310; 13 de julio de 1987 EDJ 1987/5646; 24 de marzo de 1988 EDJ 1988/2491; 2 de diciembre de 1988 EDJ 1988/9498; 19 de junio de 1989 EDJ 1989/6188; 22 de enero de 1991 EDJ 1991/506; 27 de septiembre de 1991; 30 de noviembre de 1991 EDJ 1991/11367; 21 de septiembre de 1992 EDJ 1992/8979; 3 de junio de 1993 EDJ 1993/5318; 15 de marzo de 1996 EDJ 1996/1341; 12 de septiembre de 1996 EDJ 1996/6439; 5 de mayo de 1997 EDJ 1997/3591; 20 de mayo de 1997 EDJ 1997/6078; 1 de septiembre de 1997 EDJ 1997/5388; 27 de mayo de 1998 EDJ 1998/3147; 22 de junio de 1999 EDJ 1999/16806; 30 de octubre de 2000 EDJ 2000/37076; 29 de noviembre de 2000 EDJ 2000/39217 , ex pluribus-, se justifica porque los hechos no acceden, como regla a la casación, pero no comporta acríticamente que la misma aseveración pueda ser trasladada al recurso de apelación que como ordinario permite la revisión íntegra de lo decidido por el juzgador de primer grado, particularmente cuando las conclusiones obtenidas se evidencien arbitrarias, irracionales o contrarias a la razón de ciencia y demás circunstancias de los testigos deponentes.

Así, en el marco del referido art. 376 de la LEC EDL 2000/1977463 , la apreciación de la fuerza probatoria de las declaraciones de los testigos habrá de aparecer conforme a las reglas de la sana crítica, teniendo en consideración la razón de ciencia que hubieren dado y las circunstancias que en ellos concurran, lo que, al no estar formuladas en la ley o doctrina legal estas reglas equivale a remitir a la lógica y sensata crítica y experiencia del Juez, en el marco de la apreciación de las circunstancias concurrentes, proscribiéndose la arbitrariedad, de modo que, en su caso, como se adelantó en párrafos anteriores, tan sólo sería apreciable la valoración de la credibilidad de los testigos, apreciada en función del principio de inmediación, en función de la existencia de vulneración de dichos principios de apreciarse que dicha valoración es ilógica o disparatada, lo que no ocurre en el caso que nos ocupa.

CUADRAGÉSIMO NOVENO.- En todo caso, y teniendo en consideración que el órgano de primer grado asienta sus razonamientos y afirma haber obtenido las conclusiones que sienta en la sentencia merced a una apreciación conjunta de las pruebas practicadas, de acuerdo con una reiterada doctrina jurisprudencial no es admisible desarticular y aislar medios de prueba concretos y acogerse únicamente a lo que pueda favorecerle, invadiendo así facultades propias del órgano sentenciador, cuyo criterio ha de prevalecer como más objetivo y desinteresado a salvo que se acredite la falta de lógica, y ello aún cuando existan dudas sobre ella: SSTS, Sala Primera, de 30 de marzo de 1981 EDJ 1981/1455; 7 de junio de 1982 EDJ 1982/3731; 29 de marzo de 1986 EDJ 1986/2271; 8 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7102; 14 de noviembre de 1986 EDJ 1986/7308; 14 de julio de 1987 EDJ 1987/5696; 11 de abril de 1988 EDJ 1988/2930; 26 de septiembre de 1988; 13 de marzo de 1991; 15 de julio de 1992 EDJ 1992/7896; 20 de noviembre de 2000 EDJ 2000/39464 , entre otras.

En consecuencia se impone el perecimiento del recurso de apelación interpuesto.

QUINCUAGÉSIMO.- La desestimación del recurso interpuesto apareja que haya de imponerse a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas devengadas en esta alzada de acuerdo con lo dispuesto en el art. 398 LEC 1/2000 .

Vistos los preceptos legales citados y demás disposiciones normativas de general y pertinente aplicación

Fallo

En méritos de lo expuesto, con DESESTIMACIÓN del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la entidad mercantil «Dionisio Granero, SL» frente a la Sentencia dictada en fecha 25 de enero de 2008 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia núm. 40 de los de Madrid, en los autos de procedimiento ordinario seguidos ante dicho órgano con el núm. 1328/2004 , de los que dimana el presente Rollo, procede:

1.º CONFIRMAR íntegramente la parte dispositiva de la resolución recurrida;

2.º IMPONER a la parte recurrente vencida la condena al pago de las costas procesales ocasionadas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes en forma legal, previniéndolas que contra la misma NO CABE interponer recurso alguno ordinario o extraordinario.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación literal y autenticada al Rollo de Sala núm. 0365/2009, y a las actuaciones originales, lo pronunciamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo.