Sentencia Civil Nº 524/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 18, Rec 559/2007 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 18

MADRID

SENTENCIA: 00524/2011

Rollo: RECURSO DE APELACION 559 /2007

Proc. Origen: MAYOR CUANTIA 50 /2000

Órgano Procedencia: JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 74 de MADRID

PONENTE: ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

APELANTE: Zaida

PROCURADOR: ANGEL ROJAS SANTOS

APELADO: Dionisio

PROCURADOR: PABLO HORNEDO MUGUIRO

En MADRID, a veintiuno de noviembre de dos mil once.

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:

ILMA. SRA. Dª. GUADALUPE DE JESÚS SÁNCHEZ

ILMO. SR. D. PEDRO POZUELO PÉREZ

ILMO. SR. D. JESÚS RUEDA LÓPEZ

La Sección Decimoctava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre liquidación régimen económico matrimonial, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, seguidos entre partes, de una, como apelante demandada DOÑA Zaida representada por el Procurador Sr. Rojas Santos y defendida por el Letrado Don Jaime Sanz Diez y de otra, como apelado demandante DON Dionisio representado por el Procurador Sr. Hornedo Muguiro y defendido por el Letrado Don Luis Fernando Martín, seguidos por el trámite de mayor cuantía.

Visto, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JESÚS RUEDA LÓPEZ.

Antecedentes

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 74 de Madrid, en fecha 17 de abril de 2007, se dictó sentencia , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte las demandas interpuestas respectivamente por Don Dionisio contra Doña Zaida y por esta contra el primero, que han dado lugar también respectivamente, a los procedimientos de menor cuantía nº 50/2000, y de Mayor Cuantía nº 425/2000, seguido este último inicialmente, ante el Juzgador de 1ª Instancia nº 4 de Madrid, y posteriormente acumulado a los presentes, y en parte desestimándolas, declaro:

No haber lugar a la declaración de nulidad de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los litigantes el 17-9-1996.

Haber lugar a la liquidación de la sociedad de gananciales habida entre los litigantes, durante el periodo comprendido entre el 29- 12-1989 y el 17-09-1996, conforme al inventario especificado en el "Fundamento de derecho 7º" de esta resolución cuya valoración en lo procedente, y división, se llevará a cabo en ejecución de sentencia.

No hago expresa imposición de las costas causadas, debiendo cada parte pagar las causadas a su instancia, y las causadas por mitad".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron todas las partes, substanciándose el recurso por sus trámites legales conforme previene la Ley 1/2000 .

TERCERO.- Por esta Sala se dictó sentencia el 19 de noviembre de 2007 contra la cual se presentó recurso extraordinario por infracción procesal por la parte apelante Doña Zaida y el Tribunal Supremo en sentencia de 6 de junio de 2011 declaró la nulidad de lo actuado desde el auto de esta Sección de 12 de septiembre de 2007 , acordando la práctica de prueba documental no admitida inicialmente, lo cual se llevó a efecto con las circunstancias que constan en el rollo de apelación y acordándose la celebración de vista.

CUARTO.- La vista pública celebrada el día 15 de noviembre de 2011, tuvo lugar con la asistencia e informe de los Letrados de las partes.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas en ambas instancias las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Celebrada la vista en el presente recurso de apelación con la finalidad de valorar las pruebas practicadas en la alzada como consecuencia de la sentencia del TS de 6 de junio de 2011 , que estimando el recurso extraordinario por infracción procesal en su día formulado contra la sentencia de esta Sala de 19 de noviembre de 2007 formuló la apelante, y afectando el resultado de la misma al primero de los motivos de apelación en su día interpuesto, no puede esta Sala sino reiterar la fundamentación de la sentencia anulada por la Superioridad en relación con las otras cuestiones planteadas y especialmente con la nulidad de pleno derecho de las capitulaciones matrimoniales otorgadas por los litigantes el 17 de septiembre de 1996 , refiriéndose el resto a la discrepancia de la parte con la sentencia de instancia en cuanto a la inaplicabilidad de la doctrina del levantamiento del velo societario, cuestión a la que especialmente se refiere la prueba practicada en este recurso, y la errónea valoración de la prueba en relación con la exclusión de determinados bienes del inventario de la sociedad de gananciales cuya liquidación se ha instando en esta litis, y cuya resolución está íntimamente ligada con el anterior motivo de apelación.

Pues bien, como ya anteriormente se razonó en fundamentación no afectada por las pruebas ahora practicadas, es claro que el primer motivo de recurso que ha de examinarse, en buena lógica, es el último de los manifestados en el escrito de interposición ya que constituye un dato esencial en el planteamiento de la litis el periodo de duración de la sociedad ganancial cuya liquidación se pretende y que lo será el comprendido entre la fecha del matrimonio de los litigantes el 29 de diciembre de 1989 y el del otorgamiento de esas capitulaciones según la tesis del apelado, 17 de septiembre de 1996, o el de la fecha de la sentencia de separación 22 de septiembre de 1999 , según lo defendido por la apelante, en el caso de que se entendieran nulos tales capítulos.

Y es claro a la vista de lo actuado del razonamiento contenido en el fundamento de derecho tercero de la sentencia recurrida y de la parca fundamentación de ese tercer motivo de apelación, la improcedencia de tal pretensión, más aún cuando en tal recurso ningún razonamiento se efectúa a los efectos de desvirtuar la apreciación y fundamentación de la sentencia de instancia sino que bien al contrario se vienen a ratificar. No consta en autos, como ya manifestó esta Sala, la concurrencia de acto alguno que vicie el consentimiento prestado por la recurrente en el momento en que el mismo se prestó, y ello no se desvirtúa por la mera afirmación de que la existencia de ese vicio se mantuvo con firmeza en la demanda reconvencional y posteriormente con la misma firmeza en la demanda acumulada en estos autos puesto que ello no es sino el reflejo de una consideración subjetiva. No se percibe defecto, (ni tan siquiera se alega ausencia o vicio) de consentimiento en el momento de otorgar los capítulos por el hecho de que sólo se asesorara la recurrente por un Letrado, ni consta promesa alguna de que se fueran a liquidar los gananciales, promesa inocua puesto que es una necesaria consecuencia de la disolución del régimen económico que se deriva de esos capítulos y que puede exigirse judicial o extrajudicialmente por cualquiera de los cónyuges, ni desde luego puede presumirse una nulidad por el hecho de que las mismas se otorgaran en un momento de crisis matrimonial, que no sería muy profunda cuando la recurrente afirma que no buscó asesoramiento jurídico ya que sólo se efectuaron bajo el asesoramiento del letrado del otro cónyuge, por lo que no queda sino reiterar el contenido en tal extremo de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Entrando en el examen del primero de los motivos de apelación el mismo ha de correr igual suerte desestimatoria que el anterior sin que la conclusión de la instancia pueda modificare por el resultado de las pruebas practicadas en esta alzada, no pudiendo pretenderse sin más la aplicación de la doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo societario de forma genérica en relación con todas las entidades en las que de una forma u otra, como administrador, apoderado o accionista o socio, intervenga el apelado, y sin que ni tan siquiera se pretenda con carácter previo una declaración de dominio sobre bienes inmuebles que registralmente constan a nombre de determinadas personas jurídicas como de la real titularidad de la sociedad de gananciales constituida durante el periodo de tiempo antes dicho. Es obvio que para la determinación de qué bienes pertenecen al activo de la sociedad disuelta en aras a procederse a su liquidación ha de establecerse esa titularidad dominical y si la misma la ostentan registralmente otras personas o entidades, las mismas han de ser oídas en el proceso correspondiente. Es cierto que en un proceso de liquidación de sociedad de gananciales únicamente están legitimados los cónyuges que la formaron, pero no cabe duda de que si para la determinación de activos de esa sociedad ha de declararse como de su propiedad determinados bienes que constan registralmente inscritos a nombre de terceras personas físicas o jurídicas previamente habría de declararse tal dominio en tanto que contradictorio, artº. 34 LH , con los asientos registrales, por lo que aunque fuera de una forma indirecta concurriría un defecto litisconsorcial, que aunque mencionado en la sentencia recurrida no se ha constituido en fundamento de la resolución desestimatoria de la aplicación de la teoría del levantamiento del velo societario, ni lo constituye en esta resolución toda vez que en términos meramente dialécticos podría entenderse suficiente la acreditación real de esa titularidad como ganancial frente a la aparente en terceros, para con ello incluir como activo de la sociedad a liquidar el valor de esos bienes sin procederse previamente a rectificar esa titularidad registral.

Pero es que esencialmente y como bien se afirma en la sentencia de instancia, no concurren en el presente caso los requisitos jurisprudencialmente exigidos para la aplicación de tal doctrina, no pudiendo presumirse sin más que los bienes adquiridos por determinadas sociedades, algunas de las cuales ni tan siquiera son participadas por el recurrido, constituidas tiempo antes del matrimonio, durante el tiempo en que estuvo vigente la sociedad de gananciales que se liquida, pertenezcan a la misma; habría de acreditarse que cada una de tales adquisiciones se efectuaron con numerario ganancial y que a pesar de ello se inscribieron a nombre de terceros con la finalidad de defraudar los futuros derechos de uno de los cónyuges cuando la sociedad entonces vigente se disolviera y liquidara por cualquier causa. Es decir, que el hecho de contraerse matrimonio existiendo ya constituidas sendas entidades societarias de las que el otro cónyuge forma parte o en las que interviene en una u otra manera, no determina sin más la consideración como gananciales de todos los derechos, créditos y bienes muebles e inmuebles como tampoco gananciales sería las deudas y cargas derivadas de esa actuación societaria.

De la lectura de las sentencias del Tribunal Supremo que han tratado de la cuestión y aplicación de tal teoría desde la de 28 de mayo de 1.984, se deriva que tal Tribunal ha optado por el principio de la Justicia pero ello de forma prudencial, y teniendo en cuenta el supuesto concreto, valorando todas las circunstancias concurrentes en él, aplicando la doctrina por vía de equidad, y buena fe, art. 7. 1.C c para comprobar si al socaire de esta ficción de la persona jurídica contemplada en la norma legal, se pueden estar perjudicando intereses privados de forma fraudulenta, art. 6.4 del C.c ., de manera que solo en estos supuestos es posible penetrar en el interior de esas personas para evitar el abuso de su independencia, y no consagrar el daño ajeno a los demás, art. 10 CE , se trata de evitar los efectos del mal uso de la personalidad, en definitiva no consagrar el uso antisocial de los derechos concedidos por la norma. La doctrina del levantamiento del velo permite entrar en la sociedad para vincular a los socios, o a otras sociedades con lo que es difícilmente aplicable cuando esos socios no son oídos o cuando, como ocurre en este caso, el apelado ni tan siquiera es formalmente socio de alguna de las sociedades que se citan, lo que haría exigible una previa declaración de titularidad dominical de determinados bienes que inscritos a nombre de esas entidades se afirma por la recurrente que eran integrantes del activo de la sociedad ganancial.

Por otro lado tal doctrina únicamente se aplica ( STS 17 de octubre de 2000 ) cuando consta probado que la sociedad, en cuestión, carece de funcionamiento real e independiente respecto de la otra persona que la controla, con lo que se convierte en simple instrumento de otra u otros para actuar en el tráfico mercantil sin voluntad, ni personalidad propia y debe considerarse además, que, como resulta de la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2000 , que reitera las de 25 de Octubre de 1997 y 30 de Mayo de 1998 , la citada doctrina jurisprudencial tiene aplicación limitada, pues lo normal es el obligado respeto a la forma legal, aunque excepcionalmente, cuando se evidencia que la forma esconde una ficción, quepa penetrar en el sustrato personal de dichas entidades o sociedades, para evitar el perjuicio a terceros y su utilización como vehículo de fraude.

Pues bien, como ya se razonó y ahora se reitera, en este caso nada de ello se ha acreditado cuando las sociedades a las que se refiere el recurso existían desde tiempo atrás y actuaban con normalidad en el tráfico mercantil, de manera que aunque el recurrido actuase en todas ellas de una u otra forma ello no determina iuris et de iure que todos los bienes que adquiriesen esas sociedades durante el tiempo en que estuvo vigente la sociedad de gananciales hayan de pertenecer a la misma y no a quien registralmente figura como titular, salvo que, es de insistir, cumplidamente se acredite que esos bienes se adquirieron con activos gananciales, con beneficios o ganancias obtenidas por alguno de los cónyuges.

En modo alguno la prueba practicada en esta segunda instancia desvirtúa tal apreciación sin que el mero hecho de que el demandado no haya presentado declaraciones de IRPF o Patrimonio entre 1993 y 2000 determine la consecuencia como hecho probado de que todos los bienes de las sociedades en que participa en realidad sean propios o sean gananciales, puesto que lo trascendente no es lo que se informe o no, se declare o no a la Hacienda Pública y los motivos por los que se informó o se declaró o no, sino si los bienes a que se refiere la litis se adquirieron con efectivo ganancial, partiéndose del hecho no negado y evidente de que el capital social no es ganancial, sus acciones o participaciones no tienen tal carácter. Si el demandado ante Hacienda nada declara porque nada dice tener, ello no trae como consecuencia anudada necesariamente a ello que las sociedades citadas en la litis sean las titulares aparentes de bienes que eran gananciales, cuando es de insistir tales sociedades estaban constituidas con mucha antelación y adquirieron bienes y desarrollaron su objeto social antes y después de la vigencia del régimen económico matrimonial que se liquida sin que sus acciones o participaciones, su capital, hayan sido gananciales en ningún momento, que conste.

El oficio remitido por la entidad La Caixa tampoco abona la aplicación de la doctrina citada. En el mismo se informa de que tal entidad ha concedido operaciones crediticias a tres sociedades de las citadas en el oficio, que es de insistir existían desde antes del matrimonio y tenían una determinada actividad societaria, no escondían ninguna ficción, no eran un mero instrumento para actuar en el tráfico mercantil. Las operaciones pactadas con dos de esas sociedades se afianzaban por el demandado, lo cual acredita su interés en el devenir societario en virtud de las relaciones que con ellas tiene pero en modo alguno que se trate de las mismas personas, de una mera fachada, de una actuación fraudulenta determinante de la consideración de que todos los bienes y derechos que adquiriera durante la vigencia del matrimonio hayan de considerarse como titularidad del demandado y la actora y no de esas sociedades, al igual en tal caso que los pasivos que de esas adquisiciones se derivaran, siendo así además que la única operación con garantía reales de fecha 7 de octubre de 1999 años después de la disolución del régimen económico conyugal mediante las capitulaciones matrimoniales.

Y en cuanto a la entidad Caja Madrid sólo informa de la existencia de una cuenta corriente y un préstamo con garantía hipotecaria en relación con la entidad Europea de Explotaciones S.A., en subrogación de otro anterior cuyo objeto se ignora, lo cual nada acredita sobre la concurrencia de los requisitos para la aplicación de la doctrina del levantamiento del velo societario.

Por último en cuanto al "hecho notorio" de que al demandado se le haya concedido la Medalla al Mérito Turístico como "propietario" de una conocida discoteca madrileña y de un típico establecimiento tradicional de la Capital cuando en realidad la titularidad de los mismos es de determinadas sociedades por él participadas lo que a juicio de la parte acreditaría que públicamente es conocido el demandado como dueño de los bienes de las sociedades, y por tanto, de hecho, el levantamiento del velo, no es argumentación asumible puesto que en sede judicial no son aplicables determinados conceptos o percepciones sociales o periodísticas legas carentes de sustento jurídico. Afirmarse por un lego en derecho que determinada persona física es propietaria de una conocida cadena de grandes almacenes, por ejemplo, no implica jurídicamente que esa persona en realidad lo sea sino la sociedad que sea titular de tales activos aunque sea participada en mayor o menor medida por esa conocida persona física, sin que ello haga presumir una actuación fraudulenta, de fachada o mera pantalla para defraudar derechos de terceros. Ello no es sino la esencia de la distinción entre personas físicas y jurídicas solo discutible ante determinadas y muy concretas situaciones probadas.

En su consecuencia, no puede sino reiterarse el contenido del fundamento de derecho quinto de la sentencia de instancia en cuanto a tal extremo y por ende desestimarse tal motivo de recurso.

TERCERO.- En cuanto al segundo de los motivos de apelación es claro que su resolución viene determinada por lo antes manifestado, de manera que si es inaplicable la doctrina citada, si no se cuenta con elementos de juicio, dígase, suficientes como para tenerse por probado que todos los bienes y todas las deudas de las sociedades que se citan, ni concretamente los bienes a que se contrae el recurso, sean titularidad cierta y real de la sociedad de gananciales constituida durante siete años por los litigantes, si los bienes que se citan como excluidos del activo ganancial figuran a nombre de entidades terceras, no ejercitada acción alguna declarativa del dominio de los mismos como pertenecientes a esa sociedad ganancial y no a quienes figuran como titulares registrales, no puede entenderse que hayan de incluirse en ese activo, sin perjuicio de que se inste la acción declarativa o reivindicatoria contra quienes figuran como tales titulares, probando palmariamente que el numerario con que se adquirieron era ganancial.

Por lo tanto el piso ático de la Avda. Menéndez Pelayo nº 3 7º A pertenece (folio 238 de los autos) a la entidad Europea de Explotaciones S.A. desde el 24 de diciembre de 1984, antes del matrimonio de la recurrente. El piso sito en la Avda. Menéndez Pelayo nº 5 7º A pertenece a igual sociedad desde el 28 de junio de 1990, con lo que no siendo procedente la aplicación de tal doctrina, habría de destruirse esta titularidad registral en la forma dicha.

No consta cual sea el aumento de valor de la finca Jardín de Oñate, titularidad igualmente de Europea de Explotaciones S.A., ni en su caso la procedencia del numerario aportado para las sedicentes obras de mejora y rehabilitación, que se dicen efectuadas en el tiempo en que estuvo vigente al sociedad ganancial pero sin afirmarse en qué consiste el error valorativo del Juez, es decir, en qué elementos probatorios se sustenta la reclamación de esa cantidad como integrante del activo.

En cuanto a la vivienda en término de Grazalema (Cádiz) consta como de la titularidad registral de Europea de Explotaciones S.A., con lo que no forma parte, salvo, ha de reiterarse, que se ejercitase y prosperase una acción declarativa de dominio o reivindicatoria, del activo ganancial.

La vivienda de la c/ Velázquez nº 16 de Madrid fue adquirida por la citada sociedad, con lo que lo mismo ha de predicarse, siendo significativa la ganancialidad que se le atribuye aunque su adquisición, el 2 de diciembre de 1997, es posterior a la vigencia del régimen de separación de bienes determinado en capitulaciones matrimoniales no estimadas nulas como se pretendía, con lo que es obvia su no pertenencia a ese activo.

En cuanto a la explotación de los inmuebles de la c/ Cartagena nº 46 de Madrid, ha de insistirse, folios 357 y ss y 912 y ss, que constan como de la titularidad de la citada entidad Europea de Explotaciones S.A. de la que el apelado ni tan siquiera es socio, con lo que la pretensión de inclusión en el activo habría de venir precedida de la declaración dominical contradictoria o por la reivindicación de su titularidad.

Y en cuanto al mobiliario conyugal no se establece inversión probatoria alguna en la sentencia sino la mera constatación de que la vivienda en la que se hallaban era la también vivienda conyugal del apelado en su anterior matrimonio por lo que la presunción de ganancialidad sólo sería aplicable a los bienes adquiridos constante el matrimonio de la apelante y no aquéllos adquiridos durante la anterior relación matrimonial del recurrido, por lo que afirmándose esa ganancialidad ha de probarla quien la alega, ex artº. 1214 C.c. vigente a la fecha de interposición de la demanda, o 217 LEC actual.

Y como la prueba ahora practicada en asta alzada nada ha afectado al resto de las conclusiones que de la ya existente se derivaban, ha de concluirse, reiterando anteriores razonamientos, que únicamente cabe la inclusión en los activos de la sociedad conyugal de los créditos hipotecarios que por importe total de 22.000.000.- pts obran documentados a los folios 300 y 302 de los autos constando en ellos la existencia de una hipoteca a favor de ambos cónyuges contraídos en enero de 1994 y que no constan hayan sido satisfechos también en 1994 puesto que la acreditación de ese pago era sencilla para el recurrido mediante la acreditación de la cancelación de la inscripción de tal hipoteca no siendo suficiente la mera afirmación.

En su consecuencia procede la estimación parcial del recurso y por lo tanto la también modificación parcial del inventario contenido en el fundamento de derecho séptimo de la sentencia de instancia, habiéndose de incluir en el activo ganancial el importe de los créditos hipotecarios documentados a los folios 300 y 302 de los autos por importe total de 22.000.000.- pts. manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida, sin expresa condena en cuanto a las costas causadas en esta alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Por cuanto antecede en nombre de Su Majestad El Rey y por la autoridad conferida por el Pueblo Español,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Zaida representada por el Procurador de los Tribunales Sr. Rojas Santos contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez titular del Juzgado de 1ª. Instancia nº 74 de Madrid de fecha 17 de abril de 2007 en autos de juicio de mayor cuantía nº 50/2000 DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS parcialmente la misma en el único sentido de incluir en el activo del inventario plasmado en su fundamento de derecho séptimo al que se remite el pronunciamiento b) del fallo el importe de los créditos hipotecarios obrantes en los documentos unidos a los autos, folios 300 y 302, por importe de 22.000.000.- pts (132.222,66.- €), manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la resolución recurrida, sin expreso pronunciamiento en cuanto a las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno por razón de la cuantía, cabiendo en su caso recurso de casación por interés casacional si concurren las circunstancias previstas en el artº. 477.2.3º y 3 LEC, y, también en su caso, extraordinario por infracción procesal en la forma prevista en la DA. 16ª LEC en relación con el artº. 469 LEC .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Extendida y firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, e incorporada al libro de resoluciones definitivas, se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.