Sentencia Civil Nº 524/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 737/2011 de 04 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 737/2011 2ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 101/2010

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 1 CORNELLÁ DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 524

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. ISABEL CARRIEDO MOMPIN

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a cuatro de octubre de dos mil doce.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 101/2010 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 1 Cornellá de Llobregat, a instancia de Raúl , contra Rubén y ALJOSA LLOGUERS S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte co-demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 26 de abril de 2010 por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: "FALLO:

Que estimando parcialmente la demanda inicial de estos autos, deducida por DON Raúl representado por el Procurador de los Tribunales Don José Maria Ramírez Tercero contra DON Rubén y la sociedad ALJOSA LLOGUERS S.L, debo declarar y declaro: 1) Que el actual propietario debe dejar de cobrar como renta asimilada 1,22 euros, en concepto de obra de cambio de antena de TV y 15 98 euros como variación de la cuota de comunidad, devolviendo las cantidades percibidas por dichos conceptos. 2 ) se declara improcedente el cobro de la cantidad de 35,08 euros cobrada en el recibo del mes de septiembre de 2009, y debo condenar y condeno al demandado ALJOSA LLOGUERS S.L, a reintegrar a al actor, los aumentos del IPC, aplicados retroactivamente en 2007 y 2008( por importe de 43,72 euros) y 49,71 euros por la repercusión de la variación póliza seguros comunidad. en total 93, 43 euros, así como a reintegrar las cantidades percibidas como renta asimilada de 1,22 euros, en concepto de obra de cambio de antena TV y la de 15, 98 euros como variación de la cuota de comunidad, y la cantidad de 35, 08 euros del recibo del mes de septiembre de 2009, desestimando el resto de las pretensiones formuladas por el demandante y debo absolver y absuelvo al demandado D. Rubén , de todas las pretensiones formuladas en su contra. Sin expresa condena en costas . "

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial, .

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 2 de octubre de 2012.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D/Dª. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.- La demanda rectora va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que, respecto del contrato de arrendamiento de 1.5.1985 sobre la vivienda sita en Cornellà de Llobregat, C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 , que (1) se declare que D. Rubén (anterior arrendador) debe pagar a D. Raúl (arrendatario actor) los aumentos de IPC aplicados retroactivamente en 2007 y 2008 (43'72 €) y 49'71 € por la repercusión de "variación póliza seguros de la comunidad" (total, 93'43 €), y, consecuentemente, se condene al primero a reintegrar al segundo las referidas cantidades, (2) el actual propietario, ALJOSA LLOGUERS SL (de la que el referido Sr. Rubén es administrador) debe de dejar de cobrar como renta "asimilada", 1'22 € en concepto de obra por cambio de antena TV y 15'98 € como variación en la cuota de la comunidad, y, consecuentemente, se condene a la codemandada a reitegrar al actor la las referidas cantidades, (3) que se declare que los demandados deben abonar solidariamente al actor 365'59 € por la reparación de las actuaciones realizadas por éste en el baño y el desagüe, 190'33 € por la sustitución de la ducha, 99'76 por la reparación en la instalación eléctrica, 533'76 € por los daños y perjuicios (por el tiempo dedicado por el propio arrendatario a reparar) causados por el estado en que dejó el baño y el desagüe el arrendador, y, consecuentemente, se condene a los demandados a pagar solidariamente al actor las sumas referidas; posteriormente se amplió la demanda respecto de una repercusión de 35'08 €, no notificada (f. 183, 253 y 254). A dichas pretensiones se opusieron los demandados en base a que a) los aumentos por IPC de mayo a noviembre 2007 yde mayo a agosto 2008 vienen justificados por las "codiciones anexas y complementarias" del contrato, no resultando de aplicación el art. 106.1 TRLAU 64, en cuanto a la caducidad de tres meses, sino la prescripción del art. 1964 CC , y por ello podía retrotraerse el IPC de esos períodos; b) el aumento por el cambio de antena se justificó con la aportación del balance 1997 de la Comunidad a la exhibición (diligencias preliminares) y lo mismo respecto del aumento de la cuota de comunidad, de la reparación del ascensor (con la aportación de la Circular informativa de la Comunidad de 9.7.2007, e igualmente respecto de la variación de la póliza del seguro de la comunidad; c) no se acreditan las deficiencias en el baño del actor ni en la instalación eléctrica, aparte de que las obras realizadas en el baño lo fueron en el 2007 y se hicieron sin dejar ninguna deficiencia; d) respecto de la ampliación de la demanda, el aumento corresponde a la reparación del ascensor del año 2008, que, por error, no se había practicado en toda su extensión, que fue notificado al arrendatario (f. 247).

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, de un lado condena a la entidad demandada al reitegro de las repercusiones absolviendo al Sr. Rubén , y de otro desestima la suma reclamada por las obras, todo ello sin declaración sobre las costas causadas. Frente a dicha resolución se alza la entidad ALJOSA LLOGUERS SL respecto de la condena a los reintegros, reiterando los argumentos que expuso en la instancia (los aumentos por IPC fueron notificados y respecto a los atrasos aplicados "retroactivamente", no consta oposición ni reserva; y por gastos de comunidad y ascensor, tampoco, abonándolos hasta las diligencias preliminares), quedando el debate concretado en tales extremos (no forman parte del mismo las obras, ni la ampliación por los 35'08 €, correspondientes a septiembre 2009), para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio que en la instancia.

SEGUNDO. - Una nueva y definitiva revisión de la prueba efectivamente practicada en las actuaciones, ofrece como resultado una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados: 1) La realidad del contrato aducido en apoyo de la demanda, concertado entre Dª Celsa , usufructuaria (ya fallecida, siendo de la nuda propiedad del Sr. Rubén , codemandado) y Sr. Raúl como arrendatario(f. 242 y ss), pactándose entre otros extremos que "la renta...se acomodará ....a las variaciones ... que sufra el IPC", anualmente. 2) en 30.12.2008, D. Rubén (en nombre propio y como administrador único de ALJOSA LLOGUERS SL) vendió la referida vivienda a dicha sociedad de la que era administrador (f. 22 y ss), que se subrogó en la posición de arrendador. 3) Desde diciembre 2007 el arrendador ha venido incrementando la renta por diferentes conceptos (f. 46 y ss, en relación con el hecho 2º de la contestación), abonados por el arrendatario, de los que, a los presentes efectos, acompañándose los correspondientes recibos (f. 54 y ss) conviene destacar los siguientes: a) partiendo de una notificación de 6.11.2007 del incremento del IPC mayo 2006-mayo 2007, en la que se anuncia que en el recibo de diciembre 2007 "serán aplicados 20'16 € en concepto de atrasos y de una sola vez, correspondiente a los meses transcurridos desde mayo-2007 hasta noviembre 2007" (f. 46), ya en el recibo de diciembre de 2007, consta el referido "atrasos IPC desde mayo a noviembre 2007" (20'16; b) partiendo de una notificación de 31.7.2008, del incremento de renta de mayo 2007-mayo 2008, en la que se informa de que en el recibo de septiembre serán aplicados 23'56 € en "concepto de atrasos y por una sola vez, correspondientes a los meses transcurridos de mayo a agosto 2008" (f. 52), en el recibo de septiembre 2008 ya consta el referido concepto (f. 64); c) no consta oposición ni reserva a las referidas notificaciones de incrementos que se vienen abonando; d) asimismo, en 20.11.2007 se notifica el concepto "cambio antena TV" comunidad conforme al art. 108 TRLAU 64 (suponiendo 1'22 € mensuales, a aplicar en diciembre en concepto "obras", f. 48); en 29.7.2008 se notifica un aumento de cuota de la "comunidad" "convenio comunidad" (que de 12'02 pasa a 28 € mensuales, suponiendo un incremento de 15'98, f. 49 en relación con la testifical de la presidenta de la comunidad), así como una variación de póliza de seguros de la Comunidad (49'71 €, de una sola vez, en el recibo de septiembre), y obras de reparación ascensor al amparo del art. 108TRLAU 64 (1'48 €/mes, f. 50). 4) En 26.9.2008 el arrendatario remitió burofax al arrendador requiriéndole para que justificara los citados incrementos de "conceptos y repercusiones de renta que hasta el momento se le están aplicando, y entre otros los relativos al IBI, repercusiones fiscales, revalorizaciones y otros conceptos aplicados en concepto de convenio" (f. 73 y ss); ante la falta de su justificación, por el arrendatario, en 23.4.2009 , se formuló petición de diligencias preliminares con tal finalidad (incrementos de renta por diferentes conceptos), para exhibición de todos los documentos que acreditasen los incrementos que se venían abonando por los arrendatarios, llevándose a cabo en 22.6.2009, y de cuya diligencia se infiere: a) que los incrementos de IPC antedichos, no constan previamente notificados anualmente; b) la falta de justificación, con anterioridad a la vista, de la repercusión por "variación de la póliza de seguros de la comunidad", del gasto por cambio de antena TV, del aumento de la cuota de comunidad de propietarios (f. 75 y ss, en relación con el hecho 2º de la contestació), tampoco notificado ni justificado, previamente a ser exigido, su importe.

TERCERO.- El aumento de la variación del IPC correspondiente al 2007 se notificó en noviembre de ese año a la vez que se reclama ese importe correspondiente a los meses de mayo a noviembre; y lo mismo ocurre e 2008, en que se notifca el incremento por IPC en 31.8.2008 y a la vez se reclama ese importe por los meses de mayo a agosto; sin embargo, no se impugna la notificación y se vienen pagando con regularidad los incrementos notificados hasta el burofax de 26.9.2008; es decir, se le notifica y siendo improcedente los retrasos, no se opone sino que paga durante un período notoriamente superior a los tres meses.

Para los contratos posteriores al 1.7.1964 y anteriores al 9.5.1985 podía fijarse la renta que las partes libremente acordasen (art. 97), que podía ser objeto de aumento o reducción, por acuerdo de las partes (art. 98); y aunque en el fondo tal posibilidad iba dirigida a todos los contratos (anteriores y posteriores al 1.7.1964), en la práctica solo se aplicaba a los posteriores, a no ser que se pactase. Fruto de dicho pacto eran las cláusulas de estabilización (con las que las partes trataban de evitar, de manera constante, la depreciación de la contraprestación económica inicialmente establecida en el contrato, cláusula tipo en los arrendamientos era la relativa al indice general de precios de consumo para el conjunto nacional o urbano de cada ciudad, que publica el INE).

Con la DT 2ª LAU 94, la "actualización" no es una obligación, sino una facultad del arrendador ("podrá"), lo cual supone la posibilidad de renunciar a dicha actualización, antes de su inicio o una vez iniciada, ex arts. 6.3 TRLAU 64 y 6.2 CC (renuncia, que no puede ser en perjuicio de terceros; por ej. en supuestos de comunidad de bienes, la renuncia de un comunero - arrendador - no puede perjudicar los intereses del resto). Y es una facultad del arrendador, y no del arrendatario (a diferencia de lo que ocurre con los locales de negocio, que puede solicitar la actualización, si con ello quiere obtener una ampliación del plazo contractual).

El momento "a quo": a partir del mes en que, desde el 1.1.1995, se cumpla la anualidad del contrato, en cualquier momento, pfo.2 ap.D.11 (derecho a actualizar solo sujeto a la posibilidad de prescripción general de 15 años del art. 1964 CC , no a los plazos de caducidad de 1 ó 3 meses de los arts. 101 y 106 TRLAU ), pero sin posibilidad de retroacción ( DA. 10ª TRLAU 64), lo que no excluye la posibilidad de reclamar atrasos (sujeto al plazo de prescripción del art. 1966.2 CC de 5 años). Será efectiva desde el mes siguiente a la recepción ( art.101 TRLAU ), porque durante los 30 dias siguientes, el arrendatario puede oponerse.

Pero, en todo caso, es necesario el previo requerimiento , que ya no es que sea "escrito" ( art. 101 TRLAU ), sino "fehaciente", lo que no significa intervención notarial o judicial (acto de conciliación) sino comunicación por cualquier medio (carta con la copia firmada por el recibí, burofax, acto conciliación, acta notarial,...) que permita que el destinatario reciba el mensaje (o las personas que figuran en el art. 161.3 LEC ), lo que puede acreditarse por cualquier medio de prueba incluidas las presunciones. El requerimiento es un requisito ineludible ( SSTS. 19.6.1985 , 25.11.1987 , 9.3.1988 , 19.4.1990 , 21.3.1995 , 31.1.1998 ..). La notificación, reiteramos, ineludible, debe hacerse de forma precisa y concreta, en términos claros "sin reticencias ni ambigüedades", señalando (1) su motivo, (2) la fecha inicial del contrato y su renta inicial, (3) el importe y los diferentes conceptos del recibo, (4) los índices (del mes anterior al contrato y del mes anterior a la actualización) y (5) las operaciones llevadas a cabo para el cálculo correspondiente, (6) la renta actualizada máxima resultante, (7) el período de duración del proceso de actualización, (8) el tramo aplicable, (9) en su caso la información sobre las reglas 5,6 y 7 y también en su caso, el importe de los nuevos IBI, servicios y suministros, obras,... para que el arrendatario pueda adoptar una postura, con la información adecuada, incluida la de poder oponerse a lo notificado (por defecto de forma, por actualización extemporánea, por disentir del cálculo, sea por error en la notificación o en cuanto al fondo, oponerse de forma pura y simple de la regla 6ª, o por insuficiencia de recursos de la regla 7ª o improcedencia de la actualización).

En todo caso, debe acompañarse (preceptivamente, y como requisito ineludible) la correspondiente certificación del INE que acredite los índices (se revela suficiente, aquí, el "provisional" que suele darse a mitad de mes y raras veces se modifica por el definitivo, sin perjuicio de la posibilidad de rectificar) a tener en cuenta (y ello, para todas las notificaciones relativas al proceso de actualización, tanto la inicial como las sucesivas); claro, el arrendatario, no obstante no acompañarse, puede no impugnarlos (al contestar al requerimiento), en cuyo caso la notificación es válida.

Ante la notificación, el arrendatario podía , conforme al citado art. 101 TRLAU (de aplicación ante el silencio de la LAU 94 que no lo ha derogado ni modificado, sea directamente o por analogía, singularmente porque la actualización lo es por imperativo legal, no por pacto, y porque el ap. 1º de las DDTT 2ª y 3ª establece que los contratos celebrados con anterioridad al 9.5.1985 continuarán rigiéndose por el TRLAU 64, salvo las modificaciones introducidas por dicho régimen transitorio.), desde la recepción del requerimiento (a partir de cuyo momento se abre un plazo - de caducidad - de 30 dias): a) Aceptar expresamente la actualización, dentro del plazo de 30 dias ss. a la recepción del requerimiento, en la misma forma fehaciente; b) no decir absolutamente nada en el plazo de 30 dias naturales desde la recepción del requerimiento (aceptación tácita), por resultar de aplicación el art. 101 TRLAU 64, con todas sus reglas (sea vía directa o vía analógica). En principio, estaríamos en el mismo supuesto anterior, pero a diferencia de éste, dentro de los 3 meses (también de caducidad del art. 106 TRLAU ) siguientes al (primer) pago de la nueva renta, podrá pedir la revisión de la renta satisfecha y la devolución de lo indebidamente pagado ( art. 101.2.4 TRLAU ), si la cantidad girada resultase superior a la que autoriza el capítulo (SAPBarna Sección 13ª de 25.9.1996). En esta materia ha de tenerse presente la doctrina de los actos propios ( así SAPBarna Sección 13ª de 20.5.1997, art. 111.8 CCC) ; c) oponerse expresamente a la actualización en ese plazo.

CUARTO.- En orden a las obras, cierto que se venía considerando que ( DT 2ª.C.10.2 , 5 LAU 94) el arrendador podía repercutir el importe de las obras de conservación o reparación (que, conforme al 107 TRLAU son de cargo del arrendador) al arrendatario, en todos los contratos anteriores al 9.5.1985 , a través e una fórmula "alternativa": 1) Reparación por decisión del arrendador, en los términos del art. 108 TRLAU 64 (repercutir mensualmente determinados porcentajes, con el límite del 12% anual del capital invertido - importe total de la obra, durante todo el tiempo de duración del contrato - y el 50% de la renta anual, que se pague en el momento de la repercusión), y si fueren varios se realizará en forma proporcional a la superficie de la finca afectada (teniendo en cuenta los pisos o locales vacíos y los ocupados por el arrendador, art. 113 TR, pues todos han de computarse a efectos de realizar el cálculo). 2) Aplicando determinadas reglas establecidas en la DT(reparación solicitada por el arrendatario o impuesta por resolución judicial o administrativa firme, a lo que debe añadirse el supuesto de que las obras deriven de acuerdo de la Junta de Propietarios).

El arrendador debe notificar por escrito, una vez concluidas las obras, la naturaleza y alcance de las mismas, su importe, el porcentaje a repercutir y la participación del arrendatario ( art. 109 TR), pudiendo oponerse el arrendatario en los términos del art. 101 TR; por ello, también es necesaria la notificación al arrendatario, que ha de ser fehaciente (en el sentido antes indicado). Se acude analógicamente a los arts. 101 y 109 TRLAU 64, justificando los conceptos de repercusión (gasto y forma de reparto). La DT no establece ningún procedimiento para hacer efectiva la repercusión (salvo en el caso de las obras si se opta por el 108 TRLAU 64, que es el del art. 109 que, a su vez se remite al art. 101.2 ); lo que es evidente es que, con la notificación no se produce de una manera automática , dejando al arbitrio exclusivo del arrendador las cantidades a repercutir. La doctrina y jurisprudencia menor se inclinan por la aplicación del art. 101, por ofrecer la ventaja de permitir la audiencia y contradicción del arrendatario, permitiendo obtener una fijación indiscutible de las sumas repercutibles, bien por acuerdo del arrendatario o por silencio de éste.

QUINTO.- Ahora bien, respecto de la repercusión del coste de las obras de reparación en contratos posteriores al TRLAU 64, la STS de 21.5.2009 (aludiendo a la de 16.3.1995, A. 4238), se declara como doctrina que el epígrafe 10.3.C de la DT 2ª, por su referencia con el apartado D.9 de la DT 3ª de la LAU , no se opone a que, cuando se trata de un contrato de arrendamiento de local de negocio, celebrado durante la vigencia del TRLAU 64, no es aplicable el art. 108 de éste, respecto de la repercusión de obras necesarias en el arrendatario, dada la determinación de la liberalización de las rentas acordada en el art. 97, ni en contratos con cobertura normativa posterior (RD 2/1985 y LAU), habida cuenta de que en las mismas se mantiene la libertad de las partes para determinar las rentas a sus sistemas de actualización. Sólo será de aplicación la repercusión de obras a los contratos vigentes al 1.7.1964, salvo que las partes hayan convenido expresamente (al amparo de los arts. 97 y 98 del TRLAU 64) la aplicación de dicha repercusión por obras contemplada en la norma citada, a los contratos suscritos con posterioridad .

Sin embargo el TS opta por la postura de que el art. 108 TRLAU 64 solo se aplica a los arrendamientos que estaban vigentes cuando entra en vigor esta disposición legal, pero no a los posteriores al establecerse en el art. 97 la libertad de pactos; y solo alude al 108, (nada se dice sobre la repercusión "alternativa" por obras o reparaciones solicitadas por el arrendatario o exigidas por resolución judicial o administrativa firme, supuestos en que la repercusión no tiene nada que ver con el art. 108 según la regla 1ª del mismo apartado 10.3 de la DT 2ª, optando por otro sistema diferente de cálculo para repercutir, aunque parece que la contestación ha de ser igualmente negativa, pues se trata de contratos posteriores al TRLAU y estaba vigente el 97 con libertad de pactos).

Sin embargo estamos en el mismo supuesto que los incremtos por IPC: se le notifican al arrendatario y pudiendo ser improcedentes (o no justificados), no se opone sino que paga dicha repercusión, durante un período notoriamente superior a los tres meses.

SEXTO.- Consecuentemente, con estimación del recurso, procede la revocación parcial de la sentencia, en el sentido de desestimar la demanda (en cuanto interesa que se declare que D. Rubén (anterior arrendador) debe pagar a D. Raúl (arrendatario actor) los aumentos de IPC aplicados retroactivamente en 2007 y 2008 (43'72 €) y 49'71 € por la repercusión de "variación póliza seguros de la comunidad" (total, 93'43 €), y, consecuentemente, se condene al primero a reintegrar al segundo las referidas cantidades, y que el actual propietario, ALJOSA LLOGUERS SL (de la que el referido Sr. Rubén es administrador) debe de dejar de cobrar como renta "asimilada", 1'22 € en concepto de obra por cambio de antena TV y 15'98 € como variación en la cuota de la comunidad), manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, si bien, existiendo criterios en otro sentido, no procede hacer declaración especial sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Fallo

QUE estimando el recurso formulado por ALJOSA LLOGUERS SL contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, revocamos parcialmente dicha resolución en el sentido de desestimar la demanda respecto al reconocimiento de la improcedencia de los reintegros notificaciones (por atrasos de IPC y por repercusiones de obras) y respecto a la condena a dichos reintegros al actor, manteniendo el resto de pronunciamientos de dicha resolución, sin declaración especial sobre las costas causadas en ninguna de las instancias.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.