Sentencia Civil Nº 524/2012, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 5, Rec 702/2011 de 18 de Octubre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

A CORUÑA

SENTENCIA: 00524/2012

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION QUINTA

A CORUÑA

Rollo: 702/11

Proc. Origen: Juicio Ordinario 638/10

Juzgado de Procedencia: 1ª Instancia núm. 5 de Ferrol

Deliberación el día: 16 de octubre de 2012

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de A Coruña, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente:

SENTENCIA Nº 524/12

Ilmos. Sres. Magistrados:

MANUEL CONDE NÚÑEZ

JULIO TASENDE CALVO

DÁMASO MANUEL BRAÑAS SANTAMARÍA

En A CORUÑA, a dieciocho de octubre de dos mil doce.

En el recurso de apelación civil número 702/11, interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 5 de Ferrol, en Juicio Ordinario 638/10, sobre, reclamación de cantidad, siendo la cuantía del procedimiento 42.179,97 euros, seguido entre partes: Como APELANTE: COMPAÑÍA DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DO ATLÁNTICO, S.A. ( COSMA ) , representada por la Procuradora Sra. Neira López; como APELADO: DON Héctor , representado por el Procurador Sr. Garmendia Díaz.- Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JULIO TASENDE CALVO.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Ferrol, con fecha 9 de junio de 2011, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice como sigue:

" Que DESESTIMO la demanda interpuesta por el procurador Fariñas Sobrino en nombre de la COMPAÑÍA DE SERVICIOS MEDIOAMBIENTALES DO ATLÁNTICO SA (COSMA) contra D. Héctor , representado por el procurador Garmendia Díaz y condena en costas al actor por haber visto desestimada su pretensión. "

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes, se interpuso contra la misma en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación procesal de la Compañía de Servicios Medioambientales do Atlántico S.A. (COSMA) que le fue admitido en ambos efectos, y remitidas las actuaciones a este Tribunal, y realizado el trámite oportuno se señaló para deliberar la Sala el día 16 de octubre de 2012, fecha en la que tuvo lugar.

TERCERO.- En la sustanciación del presente recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida, y

PRIMERO.- El recurso, interpuesto por la parte actora contra la sentencia del Juzgado que desestima la demanda, en la que se pretende, al amparo de los arts. 1902 y 1903 del Código Civil , la indemnización de los daños causados en la red de alcantarillado y saneamiento que atraviesa la finca del demandado, cuya gestión y mantenimiento corresponde a la ahora apelante, como consecuencia de las obras de relleno realizadas por un tercero en dicha finca, suscita el problema relativo a la legitimación pasiva causal del demandado en calidad de comitente de las obras supuestamente generadoras del daño, apreciando la sentencia de primera instancia su falta de responsabilidad, al haberse valido para la ejecución de las obras de una empresa especializada sin reservarse facultades de dirección o control sobre su actividad.

El problema relativo a si el comitente, en el contrato de obra, responde de los daños que cause a un tercero el técnico, el contratista o el subcontratista a quienes encargó la dirección y realización material de una obra, directamente o por medio de sus empleados, y si, en consecuencia, la responsabilidad por hecho ajeno que la ley impone a los dueños o directores de un establecimiento o empresa respecto a los perjuicios causados por sus dependientes, en el art. 1903, párrafo cuarto, del Código Civil , se extiende a la relación jurídica entre comitente y contratista, ha sido resuelto por esta Sala (así, nuestras Sentencias de 12 de mayo de 2005 , 18 de julio de 2006 y 23 de octubre de 2008 ), siguiendo la jurisprudencia mayoritaria, en el sentido de considerar que, cuando se trata de contratos entre personas o empresas no determinantes de una relación jerárquica y de subordinación o dependencia entre ellas, falta la razón esencial para aplicar la norma citada, puesto que, por lo general, no puede decirse que quién encarga cierta obra a un empresa autónoma en su organización y medios, con asunción de los riesgos inherentes al cometido que desempeña, deba responder de los daños ocasionados por los empleados de ésta, a menos que el comitente se hubiera reservado cierta participación en los trabajos o parte de ellos, sometiéndolos a su control, vigilancia y dirección ( SS TS 4 enero 1982 , 7 octubre 1983 , 9 julio 1984 , 27 noviembre 1993 , 4 abril 1997 , 11 junio 1998 , 8 mayo 1999 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 27 mayo 2002 , 22 julio 2003 , 18 julio 2005 , 3 abril 2006 , 26 septiembre 2007 y 1 octubre 2008 ).

Es cierto que dicha relación de subordinación o dependencia ha sido interpretada, en general, por la doctrina y la jurisprudencia en términos de amplitud y flexibilidad y no en sentido estricto o jurídico formal, de manera que no tiene por qué basarse en un vínculo de naturaleza laboral, pero, en todo caso, ha de haber una cierta dependencia, aunque sea indirecta y ocasional, de manera que la actividad del agente dañoso se encuentre potencialmente sometida a la posible intervención del comitente, pudiendo derivar del hecho de actuar el sujeto causante del daño al servicio o dentro de la organización de quien ha de ser declarado responsable civilmente, o con los medios y materiales que éste le proporciona ( SS TS 8 abril 1996 , 3 octubre 1997 , 24 marzo 2001 , 3 abril 2006 , 1 febrero 2007 y 1 octubre 2008 ). Así, cuando se trata de contratos entre empresas no determinantes de relaciones de subordinación entre ellas no resulta aplicable el art. 1903 del CC , salvo en aquellos casos en los que el comitente se reserva funciones de vigilancia y de control o la participación en los trabajos encargados al contratista o subcontratista de forma que éste no es autónomo ( SS TS 9 julio 1994 , 20 diciembre 1996 , 11 junio 1998 , 25 mayo 1999 , 18 marzo 2000 , 12 marzo 2001 , 16 mayo 2003 y 3 abril 2006 . También se entiende que normalmente resulta excluida la relación de dependencia, y con ello la responsabilidad por hecho de otro, cuando en el contrato celebrado entre el comitente y el contratista se contiene una cláusula en virtud de la cual este último se hace cargo de la responsabilidad que puede dimanar de la producción del evento dañoso, ya que la existencia del pacto por el que el contratista asume esta responsabilidad civil lo configura como entidad independiente del comitente, que queda así exonerado ( SS TS 12 marzo 2001 , 18 julio 2005 ), pero sin que la inclusión de una cláusula de esta naturaleza sea por sí suficiente para eliminar la relación de dependencia determinante de la responsabilidad por hecho de otro en aquellos casos en los que la prueba practicada demuestra que, independientemente de lo pactado, el vínculo de dependencia o subordinación ha existido de facto, por haberse reservado el dueño de la obra funciones de suficiente relevancia, de vigilancia o participación en los trabajos, especialmente si tienen relación con la adopción y cumplimiento de las medidas de seguridad (S TS 3 abril 2006).

Por otra parte, la responsabilidad directa del comitente, al amparo del art. 1902 del CC , puede también fundarse en la culpa "in vigilando" o "in eligendo". Ahora bien, para apreciar dicha culpa "in vigilando" será necesario, en definitiva, que el dueño de la obra mantenga la vigilancia, el control o la participación en los trabajos del contratista, y en su caso del técnico, o no estuviera totalmente desligado de la dirección de los mismos, de modo que el contratista no actúe con carácter autónomo ( SS TS 3 octubre 1997 , 25 mayo 1999 , 15 julio 2000 , 2 noviembre 2001 , 3 abril 2006 y 30 marzo 2007 ), o que el acto lesivo haya sido realizado en la esfera de actividad del comitente responsable ( SS TS 7 noviembre 1985 , 20 diciembre 1996 , 9 junio 1998 , 24 junio 2000 , 2 noviembre 2001 y 25 enero 2007 ). Y en lo que concierne a la responsabilidad directa del comitente por "culpa in eligendo", susceptible de fundarse en el art. 1902 del CC , por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del contratista, sólo se dará cuando las características de la empresa contratada para la realización de la obra no sean las adecuadas o no ofrezcan las debidas garantías de seguridad ( SS TS 18 julio 2005 , 3 de abril 2006 , 25 enero 2007 , 17 septiembre 2008 y 23 junio 2010 ), mientras que, en los demás casos, en los que el dueño de una obra encarga diligentemente su ejecución a personal especializado y cualificado profesionalmente con suficientes conocimientos para un ejercicio correcto de la "lex artis", desentendiéndose de como se realizan efectivamente los trabajos, cesa la responsabilidad establecida en el art. 1903 del CC , siempre que no exista una relación jerárquica o de dependencia entre el ejecutor de la obra causante del daño y el comitente ( SS TS 7 noviembre 1985 , 11 junio 1998 , 18 julio 2002 y 17 septiembre 2008 )

En cuanto al elemento del riesgo que cabe apreciar en determinadas actividades, y que se erige en título objetivo de la responsabilidad de quienes se benefician de ellas, ha de vincularse exclusivamente a la empresa contratista cuando no existe medio de traslación alguno de ese riesgo, en cuanto título de imputación del daño, al dueño de la obra, agotándose la responsabilidad así considerada en aquélla, puesto que en tal caso la que cabe atribuir al comitente tiene una base esencialmente culpabilística (S TS 26 septiembre 2007).

En el presente caso no cabe apreciar, a través de la prueba practicada, ni tampoco en las propias alegaciones de la demanda y del recurso, relación alguna de subordinación o dependencia entre el demandado que encargó las obras litigiosas y la empresa contratista que las llevó a cabo, en forma tal que, de hecho, aquél tuvieran facultades de intervención, control o vigilancia de las labores encomendadas, estando, por el contrario, completamente desligado de la dirección y ejecución de las mismas, como lo demuestran las estipulaciones del contrato celebrado entre ambos, conocido por la actora antes de interponer la demanda, en cuya virtud la contratista asume el riesgo y la responsabilidad que derivan de la actividad contratada, así como la reparación de los daños y perjuicios causados a terceros con motivo del relleno de tierras convenido. Por ello, la simple circunstancia de contratar o encargar la obra y de permitir o autorizar que se realizasen los trabajos de relleno en su finca, sabiendo que por ella discurría la red de saneamiento que resultó dañada y cuya presencia era perfectamente visible, como declara probado la sentencia apelada, también para la empresa contratista, no permite fundamentar la responsabilidad del comitente demandado, según pretende la parte actora apelante. Tampoco se ha probado hecho alguno que permita afirmar que la elección de la contratista fuese negligente, por presentar ésta carencias que la hicieran inadecuada para la ejecución de la obra con las debidas garantías de seguridad, o por carecer de la capacidad profesional, técnica o de medios, requerida para ello, sin que la mera producción del daño, sea por sí mismo reveladora de que, a priori, las condiciones de la empresa contratada no eran las exigidas o no ofrecían las garantías de seguridad necesarias a tal fin. Por todo ello, el recurso debe ser desestimado.

SEGUNDO.- La desestimación del recurso determina la imposición de las costas causadas en esta alzada a la parte apelante ( arts. 394.1 y 398.1 L.E.C .).

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la Compañía de Servicios Medioambientales do Atlántico, S.A. (COSMA) contra la sentencia recaída en el juicio ordinario 638/10, dictada el día 9 de junio de 2011 por el Juzgado de 1ª Instancia número 5 de Ferrol, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, condenando a la parte apelante al pago de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior resolución por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha de lo que yo el Secretario doy fe.