Sentencia CIVIL Nº 524/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 28, Rec 157/2017 de 05 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid
Sección Vigesimoctava
c/ Santiago de Compostela, 100 - 28035
Tfno.: 914931988
37007740
N.I.G.: 28.079.47.2-2013/0003908
Rollo de apelación nº 157/2017
Materia: Competencia desleal
Órgano judicial de procedencia: Juzgado de lo Mercantil nº 11 de Madrid
Autos de origen: Juicio ordinario nº 263/2013
Parte apelante: CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS
Procurador/a: D. Alejandro González Salinas
Letrado/a: D. Tomás González Cueto
Parte apelada: PLATAFORMA DE PRESCRIPCIÓN SEGURA, S.L.
Procurador/a: D. Marco Aurelio Labajo González
Letrado/a: D. José Ignacio Olalla Amor
SENTENCIA Nº 524/2018
En Madrid, a 5 de octubre de 2018.
En nombre de S.M. el Rey, la Sección Vigésima Octava de la Audiencia Provincial de Madrid,
especializada en materia mercantil, integrada por los ilustrísimos señores magistrados D. Ángel Galgo Peco,
D. Gregorio Plaza González y D. Pedro María Gómez Sánchez, ha visto en grado de apelación, bajo el nº
de rollo 157/2017, los autos del procedimiento nº 263/2013, provenientes del Juzgado de lo Mercantil nº 11
de Madrid.
Las partes han actuado representadas y con la asistencia de los profesionales identificados en el
encabezamiento de la presente resolución.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones procesales se iniciaron mediante demanda presentada con fecha 25 de abril de 2013 por el procurador D. Alejandro González Salinas, en representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS contra PLATAFORMA DE PRESCRIPCION SEGURA, S.L., en la que, tras exponer los hechos que estimaba de interés y alegar los fundamentos jurídicos que consideraba que apoyaban su pretensión, suplicaba al Juzgado que dictase sentencia 'por la que: A) Se declare que la demandada ha realizado actos de competencia desleal que se concretan en: a) tener un comportamiento que resulta objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe; b) infracción de las normas contenidas en los artículos 4.3 y 14 del Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre , sobre receta méditca, que no autorizan a la mercantil demandada a realizar actividades relacionadas con la implementación de los talonarios e impresos de receta médica en concreto, las de edicion, gestión, control e inspección de la impresión, distribución y entrega; c) aprovecharse de forma indebida y en beneficio propio de las ventajas competitivas que ha obtenido mediante la infracción de las normas jurídicas que sobre receta médica contiene el Decreto 1718/2010.

B) Se condene a la mercantil demandada a: a) que cese en la realización de los actos de competencia desleal, con la prohibición de que la pueda realizar en el futuro y, en especial, que no vuelva a comercializar a través de la plataforma sobre prescripcion e implementación de recetas médicas, el servicio ofrecido de venta de talonarios e impresos de receta médica; b) que retire o suprima del mercado interior la referida plataforma de prescripción de recetas médicas; c) que cese la actividad de promoción y venta en la página web www.eprescripcion.com o en cualquier otra que pudiere crear ex novo.

C) Se condene a la parte demandada por tales pronunciamientos, al mismo tiempo que se le impongan las costas'.



SEGUNDO.- Tras seguirse el juicio por su trámite, el Juzgado de lo Mercantil dictó, con fecha 15 de junio de 2016, sentencia con el siguiente fallo: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por el Ilustre Consejo General de Colegios Oficiales Médicos, representado por el Procurador de los Tribunales D. Alejnadro González Salinas y asistido por el Letrado D. Pedro González Salinas contra la mercantil Plataforma de Prescripción Segura S.L., representada por el Procurador de los Tribunales D. Marco Antonio Labajo González y asistida por el Letrado D. José Ignacio Olalla debo absolver y absuelvo a la demandada de los pedimentos de la demanda con expresa imposición de costas a la parte demandante'.



TERCERO.- Publicada y notificada dicha resolución, por la representación de CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS se interpuso recurso de apelación, que tramitado en legal forma, con oposición de la contraparte, ha dado lugar a la formación del presente rollo. La deliberación, votación y fallo del asunto ha tenido lugar el 4 de octubre de 2018.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Ha actuado como ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Ángel Galgo Peco, que expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

I. ANTECEDENTES RELEVANTES 1.- La presente litis trae causa de la demanda promovida por CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS (en adelante, 'CONSEJO GENERAL') contra PLATAFORMA DE PRESCRIPCIÓN SEGURA, S.L. ('PPS' en lo sucesivo), en ejercicio de las acciones declarativa, cesatoria y de remoción contempladas en el artículo 32.1 de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal ('LCD'). Tales pretensiones se basan en la realización por los demandados de conductas subsumibles en los artículos 4 y 15.1 y 15.2 LCD.

2.- La demanda se sustentaba, en esencia, en los siguientes puntos: (i) la demandada no es un centro o establecimiento sanitario tal como aparece definido en el Decreto 1277/2003, de 10 de octubre, que establece las bases generales sobre autorización de centros, servicios y establecimientos sanitarios; (ii) en consecuencia, a tenor de lo establecido en el artículo 4.3, en relación con el 2.1 del Real Decreto 1718/2010, de 17 de diciembre, sobre receta médica y órdenes de dispensación, PPS no está autorizada para realizar ningún tipo de actuacion en el procedimiento formalizado sobre edicion, gestión, control e inspección de la impresión, distribución y entrega de talonarios e impresos de recetas médicas, careciendo igualmente de competencia para adoptar cuantas medidas resultasen necesarias con el fin de evitar o corregir cualquier fraude, abuso, corrupción o desviación en materia de receta médica; (iii) a pesar de no estar autorizada para ello, PPS realiza una actividad propia de gestión y distribución de impresos de recetas médicas; en concreto, a través de la página web www.eprecripcion.com presta un servicio informático ('plataforma ePrescripción Medimecum') que ofrece funcionalidades de gestión de talonarios de receta médica privada a los profesionales y de cumplimentación informática on line de recetas en papel, así como de receta electrónica.

3.- Al cabo del trámite se dictó sentencia desestimando la demanda. El juzgador justificó su decisión por la falta de legitimación de CONSEJO GENERAL para el ejercicio de las acciones promovidas, añadiendo que tales acciones se encontrarían prescritas.

4.- Disconforme con lo así decidido, CONSEJO GENERAL recurrió para solicitar del tribunal de apelación nueva sentencia que, revocando la dictada en la anterior instancia, acogiese en su integridad los pedimentos de la demanda.

II. SOBRE LA LEGITIMACIÓN ACTIVA DE CONSEJO GENERAL 5.- La cuestión ya fue abordada por esta sala en el auto de 21 de diciembre de 2015 (ECLI:ES:APM:2015:1076A), dictado con ocasión del recurso de apelación interpuesto contra el auto dictado en la pieza de medidas cautelares. No podemos aquí sino reproducir tal análisis.

6.- De acuerdo con el artículo 33.2 LCD, las acciones contempladas en el artículo 32.1, 1ª a 4ª, podrán ejercitarse por las asociaciones, corporaciones profesionales o representativas de intereses económicos, cuando resulten afectados los intereses de sus miembros.

7.- En el caso que nos ocupa, los cargos contra la demandada se sustentan en la violación de normas, en concreto del RD 1718/2010, cuya finalidad es establecer un nuevo marco jurídico para la receta médica.

Como señala la Introducción del citado Real Decreto, la receta médica y las órdenes de dispensación como documentos normalizados, suponen un medio fundamental para la transmisión de información entre los profesionales sanitarios y una garantía para el paciente, que posibilita un correcto cumplimiento terapéutico y la obtención de la eficiencia máxima del tratamiento, ello sin perjuicio de su papel como soporte para la gestión y facturación de la prestación farmacéutica que reciben los usuarios del Sistema Nacional de Salud.

8.- La hipotética vulneración de las normas dispuestas a tal fin afectaría a los intereses de los médicos y permite reconocer legitimación al Consejo General de Colegios Oficiales de Médicos para el ejercicio de las acciones a las que se refiere el citado artículo 33.2 LCD III. SOBRE LA PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES 9.- El tribunal de primera instancia estableció que las acciones ejercitadas debían considerarse prescritas, aplicando el primero de los plazos establecidos en el primer párrafo del artículo 35 LCD (un año desde que las acciones pudieron ejercitarse y el legitimado tuvo conocimiento de la persona que realizó el acto de competencia desleal). A tal fin, se razona en la sentencia que la plataforma ePrescripción Medimecum comenzó su actividad el 4 de noviembre de 2011, y que CONSEJO GENERAL no puede alegar desconocimiento de este hecho, toda vez que fue publicitado en varios diarios y boletines del ámbito sanitario, procediéndose también a la presentación de la plataforma en el Colegio de Médicos de Madrid el día 11 del mismo mes de noviembre de 2011, pese a lo cual la demanda se interpuso dieciocho meses después.

10.- CONSEJO GENERAL combate tal juicio, entre otros con el argumento de que el plazo de prescripción no habría comenzado a correr habida cuenta que la conducta desleal no había finalizado.

11.- El planteamiento de la parte recurrente se ajusta a la interpretación jurisprudencial del artículo 21 LCD en su redacción anterior a la reforma operada por la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios, antecedente del vigente artículo 35. Así, la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 2010, de pleno ( ECLI:ES:TS:2010:461 ) expresamente declara como doctrina jurisprudencial que 'cuando se trata de actos de competencia desleal de duración continuada, la prescripción extintiva de las acciones prevista en el art. 21 LCD 3/1991 no comienza a correr hasta la finalización de la conducta ilícita'. Con posterioridad, cabe señalar las señalar las 20 de mayo de 2010 ( ECLI:ES:TS:2010:2414 ), 16 de julio de 2012 ( ECLI:ES:TS:2012:5675 ), y 19 de febrero de 2013 ( ECLI:ES:TS:2013:3408 ). Esta última resulta sumamente ilustrativa, pronunciándose en los siguientes términos: '54. El precepto ha sido interpretado por la STS 338/2010, de 20 de mayo, RC 1724/2006 , que reproduce la 872/2009, de 18 de enero de 2010, RC 656/2005, 871/2009, de 21 de enero de 2010, RC 1180/2005, en el sentido de que el artículo 21 no sanciona con la prescripción la inactividad del legitimado mientras el infractor permanezca en la situación antijurídica, ya que no cabe en la interpretación del artículo 21 prescindir o minusvalorar la función que está llamado a cumplir el ordenamiento concurrencial, ya que, la Ley 3/1.991 introdujo un cambio radical en la concepción tradicional del derecho de la competencia desleal, que dejó de concebirse como un ordenamiento primariamente dirigido a resolver los conflictos entre los competidores, para convertirse en un instrumento de ordenación y control de las conductas en el mercado, a fin de cumplir la función de defensa de los intereses de quienes en él participan y de la propia institución de la competencia. Además, de computarse el plazo de prescripción de la acción desde el inicio de una actuación ilícita continuada, se llegaría al absurdo de que quien, por tolerancia o por cualquier otro motivo legítimo y hasta acaso digno de encomio, hubiese dejado pasar el plazo de inicio de una de las circunstancias concadenantes, cooperantes y en manifestación de concausa del resultado dañoso cuya indemnización se reclama, tendría que resignarse a padecer indefinidamente los males que la impericia, el abandono o la negligencia de un tercero tuvieran a bien conferirle, quedando este facultado y libre para seguir de continuo obrando de una manera imprudente y perjudicial, aspecto ambos que pugnarían abiertamente con los más elementales principios de justicia y equidad'.

12.- La actividad sobre la que CONSEJO GENERAL sustenta la imputación de competencia desleal constituye una conducta continuada, por lo que la doctrina expuesta resulta de plena aplicación, abocando a la estimación del motivo impugnatorio.

13.- De cuanto se lleva expuesto se desprende que la razón asiste al recurrente en los dos puntos examinados, legitimación activa y prescripción de acciones, lo que ha de interpretarse en el solo sentido de que se rechazan los motivos en los que el tribunal de primera instancia basó su decisión, quedando la puerta abierta para examinar la procedencia de las pretensiones deducidas en su demanda por CONSEJO GENERAL.

IV. SOBRE LA CONCURRENCIA DE CONDUCTA DESLEAL 14.- En el auto que dictamos al resolver el recurso de apelación interpuesto contra lo decidido por el tribunal de primera instancia sobre la petición de medidas cautelares que se formuló por otrosí en el escrito de demanda ya tuvimos ocasión de abordar este aspecto al examinar el requisito del fumus boni iuris. A continuación reproducimos lo que allí indicamos: 'Conforme establece el artículo 1 del RD 1718/2010, de 17 de septiembre , se entiende por receta médica el documento de carácter sanitario, normalizado y obligatorio mediante el cual los médicos, legalmente facultados para ello y en el ámbito de sus competencias, prescriben a los pacientes los medicamentos sujetos a prescripción médica, para su dispensación por un farmacéutico o bajo su supervisión, en las oficinas de farmacia y botiquines dependientes de las mismas.

El artículo 4 del RD se refiere a la confección, edición y distribución de las recetas.

Respecto a la confección, las recetas médicas en soporte papel para cumplimentación manual o informatizada se confeccionarán con materiales que impidan o dificulten su falsificación, o mediante la introducción de medidas de seguridad en el sistema que garanticen su autenticidad.

Las recetas, en consecuencia, precisan materiales que dificulten la falsificación y la introducción de medidas de seguridad.

Debemos destacar que estas medidas de seguridad necesitan el correspondiente soporte técnico, lo que no significa que no sea el médico quien emite la receta, como es obvio.

La realización de actos concurrenciales se relaciona con el apartado tercero de dicho artículo, que establece lo siguiente: '3. Las entidades, establecimientos o servicios a los que se refiere el apartado 1 del artículo 2 y los consejos generales de las organizaciones colegiales corporativas de médicos, odontólogos, podólogos y enfermeros con actividad privada y/o libre ejercicio profesional, serán responsables de la edición, gestión, control e inspección de la impresión, distribución y entrega de sus talonarios e impresos de recetas médicas y órdenes de dispensación. Asimismo, adoptarán cuantas medidas resulten necesarias con el fin de evitar o corregir cualquier fraude, abuso, corrupción o desviación en esta materia.

Y el apartado 1 del artículo 2 del RD comprende, entre otros, las entidades, consultas médicas, establecimientos o servicios sanitarios similares públicos o privados.

Es decir, son las consultas o establecimientos sanitarios privados, en lo que nos ocupa, los responsables de la edición, gestión, control e inspección de la impresión, distribución y entrega de sus talonarios e impresos de recetas médicas.

La demandada no realiza ninguna de estas funciones.

La receta la emite el médico, que se encarga de su edición. Por tal y en el ámbito de la informática debemos entender, según el diccionario RAE, el abrir un documento con la posibilidad de modificarlo mediante el programa informático adecuado.

Quien edita el documento es el médico, incluyendo los datos a los que se refiere el artículo 3.2 del RD (datos del paciente, datos del medicamento, fecha, etc.). Quien facilita el soporte técnico, la correspondiente aplicación informática mediante la oportuna licencia, es la entidad demandada.

El RD no establece que sea personalmente el médico quien elabore los materiales con los que se confecciona la receta, que la confeccione él mismo o que cree un programa o soporte técnico que permita introducir medidas de seguridad, como códigos únicos e irrepetibles. Por supuesto tampoco exige que se encargue de la impresión, sino que es responsable del control e inspección de la impresión, distribución y entrega de sus talonarios.

Lo único que reconoce la demandada es que por encargo del médico (usuario de la licencia) las recetas, que disponen de claves únicas e irrepetibles se imprimen y se envían, facilitando un soporte técnico, para que el médico obtenga las recetas, que después 'edita' y 'emite'.

La negativa de la demandada a reconocer cualquier ilícito es relevante en este caso dada la precariedad de la prueba correspondiente a la pieza de medidas cautelares.

En el acto de la vista reiteró la actora que no había propuesto prueba (minuto 32 de la grabación). La demandada solo aportó un diagrama explicativo coincidente con sus propias alegaciones efectuadas en la vista sobre la actividad desarrollada por PPS.

Con los elementos de que disponemos no es posible apreciar la apariencia de buen derecho que exige la adopción de la medida cautelar, lo que conduce a la desestimación del recurso'.

15.- En contraste con la situación en que dictamos nuestro auto resolviendo el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del tribunal de primera instancia en materia de medidas cautelares, a la hora presente contamos con los documentos que las partes aportaron con sus escritos de alegación iniciales. Ahora bien, de esa prueba documental, singularmente, la guía de ayuda del servicio publicada en la página web que explota la demandada, la cual se acompañó como documento número 3 con el escrito de demanda, y el 'Contrato de licencia de uso de la aplicación 'Medimecum ePrescripción y condiciones de uso' al que se accede a través del mismo portal tras darse de alta el usuario, que figura incorporado al acta notarial que PPS aportó como documento número 4 con su escrito de contestación, no resultan elementos que desvirtúen la valoración recogida en nuestro precedente auto, aspecto este al que la parte apelante, no obstante ser su escrito de interposición de recurso de fecha muy posterior, no dedica una sola línea.

16.- Las consideraciones precedentes determinan, aun por razones distintas de las señaladas en la sentencia de primera instancia, que las pretensiones deducidas por CONSEJO GENERAL no pueden ser acogidas y, con ello, la desestimación del recurso.

V. COSTAS 17.- La suerte del recurso comporta que las costas generadas por el mismo hayan de ser a cargo de la parte que lo interpuso, por aplicación del artículo 398.1 en relación con el 394.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

La Sala acuerda: 1.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS contra la sentencia dictada el 15 de junio de 2016 por el Juzgado de lo Mercantil número 11 de Madrid, en el juicio ordinario nº 263/2013.

2.- Condenar a CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE MÉDICOS al pago de las costas generadas por el recurso.

Contra la presente sentencia las partes pueden interponer ante este Tribunal, en el plazo de los veinte días siguientes a su notificación, recurso de casación y, en su caso, recurso extraordinario por infracción procesal, de los que conocerá la Sala Primera del Tribunal Supremo, si fuera procedente conforme a los criterios legales y jurisprudenciales de aplicación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos los Ilustrísimos Señores Magistrados integrantes de este Tribunal.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.