Sentencia CIVIL Nº 524/2020, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 1, Rec 666/2018 de 17 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

CIUDAD REAL

SENTENCIA: 00524/2020

Modelo: N01250

C/ CABALLEROS, 11 PRIMERA PLANTA

-

Teléfono:926 29 55 00 Fax:926 25 32 60

Correo electrónico:

Equipo/usuario: IVG

N.I.G. 13005 41 1 2017 0000803

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000666 /2018

Juzgado de procedencia:JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.1 de ALCAZAR DE SAN JUAN

Procedimiento de origen:ORD PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000183 /2017

Recurrente: Constancio, Manuela , UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A

Procurador: PILAR DIAZ PAVON MOLINA, PILAR DIAZ PAVON MOLINA , MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ

Abogado: ANTONIO SANCHEZ-TORIL RIVERA, ANTONIO SANCHEZ-TORIL RIVERA , ELENA VALERO GALAZ

Recurrido:

Procurador:

Abogado:

SENTENCIA Nº 524

PRESIDENTA:

ILMA. SRA.

D. MARIA JESUS ALARCON BARCOS

MAGISTRADOS,

ILTMOS. SRES.

DON LUIS CASERO LINARES

DOÑA PILAR ASTRAY CHACON

DOÑA MONICA CESPEDES CANO

En la ciudad de Ciudad Real a 17 de septiembre de 2020

Visto, por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Juicio PROCEDIMIENTO ORDINARIO nº. 183/2017 seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso la Procuradora ANA ISABEL DIAZ HELLIN, en nombre y representación de Constancio y Manuela y el Procurador MAXIMIANO SANCHEZ SANCHEZ, en nombre y representación de UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS, S.A. ESTABLECIMIENTO FINANCIERO DE CREDITO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 18 de Abril de 2018, en el juicio antes dicho, cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta a instancia del Procurador de los Tribunales Doña Ana Isabel Díaz-Hellín Gude, en nombre y representación procesal de D. Constancio y DOÑA Manuela, contra UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Maximiano Sánchez Sánchez, y en su virtud:

1.- DECLARO la nulidad de la cláusula de capitalización de intereses y anatocismo, cláusula que impone los gastos derivados de la escritura a cargo de la parte prestataria, intereses de demora del 18%, y cláusula de vencimiento anticipado, contenidas en la escritura de préstamo hipotecario de 18 de noviembre de 2005.

2.- CONDENO a UNION DE CREDITOS INMOBILIARIOS S.A. a devolver a las cantidades indebidamente percibidas por aplicación de las cláusulas declaradas nulas, cantidades que serán liquidadas en ejecución de Sentencia.

3.- Sin expresa imposición de costas procesales'.

SEGUNDO.-Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado la ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día 17 de septiembre de 2020, quedando visto para sentencia.

TERCERO.-En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la Iltma. Sra. Magistrado DOÑA MARIA JESUS ALARCON BARCOS quién expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.-Se ejercita por los demandantes una acción de nulidad de la clausulas contenidas en el préstamo hipotecario suscrito en fecha 18 de noviembre de 2005 y en concreto la relativa a la capitalización de los intereses denominado anatocismo, cláusula del interés remuneratorio referencia al IRPH, clausula quinta relativa a los gastos derivados de la escritura a cargo del prestatario, intereses de demora al 18 % y la cláusula de vencimiento anticipado, por entender en todo caso que se tratan de condiciones generales de la contratación, puesto que no han sido negociadas y además suponen un desequilibrio entre las parte lo que deben dar lugar a su nulidad por abusivas.

Por la entidad demandada se opuso a la misma negando la abusividad de las mencionadas clausulas por entender que todas ellas han sido negociadas y además con carácter general el consumidor firmó con conocimiento de su clausulado.

Por la Juzgadora de Instancia estima parcialmente la demanda declarando la nulidad de las cláusulas relativas al anatocismo, interés de demora, vencimiento anticipado y gastos excluyendo por entender que no está afecta de abusividad la cláusula de interés de referencia al IRPH.

Frente a dicha sentencia se alza en apelación la entidad demandada insistiendo en la validez de las cláusulas contenidas en el préstamo hipotecario de forma que están fueron todas negociadas y respecto a la cláusula gastos entiende que los mismos no pueden ser integro a su cargo.

Igualmente recurre los actores lo sustenta en dos cuestiones esenciales de un lado que la estimación de la demanda ha de ser sustancial pues se instó que el Juzgador valorase de oficio las cláusulas que pudieran ser abusivas, y de otro la validez de la cláusula de IRPH o en u otro caso que se le dé otra opción tras su desaparición de tipo de referencia.

Por las partes apeladas recíprocamente solicitaron en cuanto al particular la desestimación del recurso.

SEGUNDO.-Por razones de sistemática procesal y dado que tanto actores como demandada han recurrido la sentencia de instancia, se analizara individualizadamente cada una de las impugnaciones vertidas y referidas a al abusividad o no de las cláusulas insertas en el préstamo hipotecario suscrito entre las partes.

Así en referencia a la cuestión de la incongruencia que la sentencia presenta, cierto es que este Tribunal tras su lectura ha tenido dificultad para entender al menos algunos de los pronunciamientos contenidos en la misma e incluso sus efectos puesto que las continuas referencias a diferentes resoluciones de otras Audiencia Provinciales, y sin determinar concretamente que pronunciamientos concretos se efectúan en cuanto a las pretensiones deducidas por la parte, nos obliga a analizar cada una de ellas y en función de estas efectuaremos un pronunciamiento y los efectos en su caso del mismo.

Así analizaremos en primer lugar la cláusula declarada nula por la Juez de Instancia y referida a la capitalización de los intereses y más concretamente viene referido a la cláusula segunda que se establece en el apartado a) de la cláusula segunda, relativa a la primera fracción temporal de interés fijo, es que los intereses devengados y no satisfechos por la primera cuota mensual en función de la fecha de la firma de la escritura y de lo establecido en el apartado 3º sobre el devengo, cálculo y liquidación de intereses, se acumulan al capital al vencimiento de la primera cuota. Se trata de un anatocismo convencional para atender a la circunstancia de que el préstamo se concede el 18 de noviembre de 2005, pudiendo el prestatario disponer del capital y sin embargo la primera cuota no se devenga hasta el 5 de diciembre de 2005 y así sucesivamente.

El anatocismo es la suma o agregación de los intereses ya devengados al capital o principal, para, a su vez, generar nuevos intereses.

Junto al llamado anatocismo legal previsto en el artículo 1109 del Código Civil, se admite el pacto de anatocismo, o anatocismo convencional, cuya validez consagra el artículo 317 del Código de Comercio, que si bien establece que 'los intereses vencidos y no pagados no devengarán intereses' añade que 'los contratantes, sin embargo, podrán capitalizar los intereses líquidos y no satisfechos, que como aumento de capital, devengarán nuevos réditos'. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de enero de 2015 afirma que 'El anatocismo pactado expresamente en el contrato de préstamo hipotecario se admite, como se deduce, a sensu contrario, del artículo 1109, primer párrafo, segundo inciso, del Código Civil y se desprende del principio de autonomía de la voluntad, básico en el derecho privado y proclamado en el artículo 1255 del Código Civil y reconocido en el artículo 317, primer inciso, del Código de Comercio '.

Ello, sin embargo, no significa que la posibilidad de pactar el devengo de intereses de intereses sea en todo caso procedente, pues cuando se incorpora a un contrato de adhesión como condición general de la contratación queda sujeta a los controles que la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios y la Ley de Condiciones Generales de la Contratación establecen en favor del consumidor, en los contratos celebrados con un profesional.

Por tanto, es susceptible de control de transparencia y de abusividad, aunque los intereses que se capitalicen sean remuneratorios, pues los intereses de demora no pueden ser capitalizados en ningún caso en este tipo de préstamos, salvo en el supuesto previsto en el artículo 579.2 a) de la LEC, según establece el artículo 114 de la Ley Hipotecaria.

Este control de transparencia supone la valoración de cómo una cláusula contractual puede afectar al precio y a su relación con la contraprestación de una manera que pase inadvertida al consumidor en el momento de prestar su consentimiento, alterando de este modo el acuerdo económico que creía haber alcanzado con el empresario a partir de la información que aquél le proporcionó. Se trata de comprobar mediante este control que el consumidor medio está en condiciones de comprender desde el primer momento de la importancia de la estipulación y de la carga económica y jurídica que supone en el contrato, sin que la exigencia de información al consumidor pueda entenderse atendida mediante el cumplimiento de la normativa administrativa.

Para analizar la transparencia es preciso examinar el sistema de amortización pactado, al que se refiere la sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias de 27 de julio de 2017. En dicha resolución se establece que el sistema de amortización se rige por el pacto entre las partes, no existiendo un sistema legal, utilizándose habitualmente dos sistemas: el francés y el germánico. En el primero, mediante una compleja fórmula financiera, los pagos periódicos de suma constante, revisable en cada período al tratarse de un interés variable, se destina al pago del interés y del capital, siguiendo las dos partidas una tendencia contraria, de forma que a medida que transcurre el plazo, va descendiendo la parte destinada al pago de intereses y, correlativamente, asciende la parte de amortización de capital. En el sistema germánico, la cuota periódica es decreciente ya que la parte destinada a pago de capital se mantiene constante, pero los intereses, al calcularse sobre el capital, van descendiendo.

Y seguidamente, en relación al supuesto concreto, declara: 'La singularidad del caso reside en que durante los tres primeros años la suma periódica mensual es constante y se determina sin consideración al interés devengado ni al capital pendiente y en que, además, la suma periódica se imputa, primero y ante todo, al pago de los intereses.

Este criterio de imputación es lícito ( art. 173 c y 318 C. Comercio ), pero en el contexto del sistema de amortización del contrato provoca unos resultados económicos negativos para el consumidor, de los que éste debió ser previa y suficientemente informado por la recurrente.

En efecto, como es que en los tres primeros años la suma o cuota periódica mensual es una fija y constante (sin relación con los intereses devengados y el capital a amortizar) el resultado podía ser y fue que la suma correspondiente al interés devengado superase, incluso, la suma de la cuota, no destinándose parte alguna a la amortización del capital, que permanecía intangible, e incluso pudiendo aumentar por efecto del pacto de anatocismo , el cual es también lícito considerado en términos abstractos ( artículos 1.110 CC y 317 C. Comercio ), pero que debió ser adecuadamente explicado por la recurrente a los prestatarios dentro del contexto del sistema de amortización configurado para la devolución del préstamo'.

Tras admitir la posibilidad de reenvío a textos y documentos facilitados previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, como ocurre en este caso al reenviar la cláusula financiera relativa al sistema de amortización a un Anexo en que se describe el plazo y cuota correspondiente a cada fracción temporal, la fecha de revisión y vencimiento de la cuota sujeta a un interés variable, pues tal posibilidad se admitía por el artículo 10 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , vigente a la fecha de suscripción del préstamo y también se admitió por el TJUE, en sentencia de 9 de noviembre de 2016, ya que lo realmente relevante es acreditar que el consumidor efectivamente conoció la cláusula, se analiza en la resolución examinada si la cláusula es clara y sencilla y si de la misma los prestatarios podían comprender su real repercusión económica. Y, al efecto, se indica: 'Desde luego la redacción de la cláusula no desvela, con su sola lectura, el posible resultado económico referido; al final del apartado b de la cláusula financiera segunda, relativa al cuarto período o fracción, se introduce la advertencia de que la cuota concerniente a los tres primeros períodos o fracciones es elegida por el prestatario y que su importe se obtiene con independencia del tipo de interés aplicable y del plazo de amortización, de manera que la diferencia entre el importe de la cuota y los intereses devengados pueden 'llegar a producir una eventual amortización inferior a la teórica o capitalización en función de la evolución del tipo aplicable en cada periodo', es llano, en los términos en que dicha advertencia viene redactada, que no es lo suficiente expresiva para que un consumidor medio, razonablemente atento, pueda llegar a percibir que el establecimiento de una cuota fija determine, por efecto de la regla de la imputación del pago, en primer lugar a los intereses, una nula amortizaci6n del capital con consecuente reflejo en la suma del interés que no decrece o lo hace de forma mínima y, además, que puede incluso que no cubra la suma del interés y por razón de la condición o pacto de anatocismo provoque el aumento del capital; efectos tan negativos deben de ser suficientes y claramente explicados, sin que obste a ello y sus consecuencias la opción que a continuación de aquella advertencia se da al prestatario de sustituir la cuota fija por otra variable o revisable (por ende al final de cada período o cambio de fracción), pues en modo alguno anula la falta de conocimiento real del prestatario antes de contratar'.

Todo ese efecto derivado del sistema de amortización pactado no consta que en este caso se hubieran explicado a los actores. Sostiene la parte demandada que de todas las condiciones del contrato fue informada la parte actora, a la que se entregó abundante documentación, consistente en la oferta vinculante, folleto informativo y simulación informativa del cuadro de amortización. Ello sin embargo no se considera suficiente a efectos del cumplimiento de este control.

No consta que los prestatarios fueran debidamente informados de las consecuencias económicas negativas que lleva aparejada la capitalización de intereses impagados, que era una consecuencia estructuralmente prevista al establecerse durante los tres primeros períodos o fracciones de tiempo una cuota fija insuficiente a cubrir el interés periódico devengado mensualmente, siendo su efecto que, no solo el capital prestado permanecía prácticamente invariable, sin amortizar o en escasa cuantía, sino que se podía ver incrementado por el efecto de la capitalización de intereses. Además, en el contrato no se concreta la fórmula para el cálculo de la cuota relativa a la cuarta fracción o período, limitándose a apuntar sobre ella que vendrá determinada por el tipo de interés, el capital pendiente y el plazo que resta para la amortización.

Teniendo en cuenta que lo normal para un consumidor será pensar que a medida que va pagando el préstamo, deba menos capital, el sistema diseñado en este contrato, al apartarse de tal planteamiento, exigía un plus de información concreta sobre ese extremo y las repercusiones que implica el pacto de anatocismo y su alcance real en la economía del contrato. Y esa obligación de información no se cumple con la entrega de la documentación referida por la demandada, pues en ella no se explica de forma destacada, comprensible y directa, la trascendencia de este pacto mediante el que la cuota pactada durante los tres primeros años no cubre la suma adeudada por capital e intereses.En último caso, la documentación se entrega con muy poca antelación a la firma de la escritura notarial, insuficiente para que el consumidor pueda realmente examinar las condiciones de su contrato y tomar la decisión de contratar de manera precisa y claramente informada. Esta información precontractual y su entrega con antelación suficiente es fundamental para el consumidor según constante doctrina jurisprudencial. Así la Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de mayo de 2018 recuerda: 'La información precontractual es la que permite realmente comparar ofertas y adoptar la decisión de contratar. No se puede realizar una comparación fundada entre las distintas ofertas si al tiempo de realizar la comparación el consumidor no puede tener un conocimiento real de la trascendencia económica y jurídica de alguno de los contratos objeto de comparación porque no ha podido llegar a comprender lo que significa en él una concreta cláusula, que afecta a un elemento esencial del contrato, en relación con las demás, y las repercusiones que tal cláusula puede comportar en el desarrollo del contrato'. Además, la mera lectura por el notario de la escritura pública y, en su caso, el acceso de los prestatarios a la minuta de dicha escritura, dentro de los tres días previos a su firma, no colman por sí solos los especiales deberes de transparencia que incumben al predisponente ( STS de 16 de noviembre de 2017).

Por todo ello no procede este motivo de impugnación al considerar que no supera los cánones de trasparencia.

TERCERO.-Combate la declaración de nulidad de la cláusula relativa a la imputación de todos los gastos derivados de la suscripción del préstamo al prestatario contenida en la cláusula quinta, que opera como condición general de contratación, en un contrato de préstamo hipotecario que impone al consumidor, el pago de todos los gastos y tributos causados por el otorgamiento de la escritura de préstamo hipotecario.

El art. 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación, establece que son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos '.

Y el apartado 2º del mismo precepto aclara que 'El hecho de que ciertos elementos de una cláusula o que una o varias cláusulas aisladas se hayan negociado individualmente no excluirá la aplicación de esta Ley al resto del contrato si la apreciación global lleva a la conclusión de que se trata de un contrato de adhesión.

Así en la sentencia de 9 de mayo de 2013 recoge los requisitos necesarios para considerar que estamos ante condiciones generales de la contratación los siguientes:

a) Contractualidad: se trata de 'cláusulas contractuales' y su inserción en el contrato no deriva del acatamiento de una norma imperativa que imponga su inclusión.

b) Predisposición: la cláusula ha de estar prerredactada, siendo irrelevante que lo haya sido por el propio empresario o por terceros, siendo su característica no ser fruto del consenso alcanzado después de una fase de tratos previos.

c) Imposición: su incorporación al contrato debe ser impuesta por una de las partes, de tal forma que el bien o servicio sobre el que versa el contrato nada más puede obtenerse mediante el acatamiento a la inclusión en el mismo de la cláusula.

d) Generalidad: las cláusulas deben estar incorporadas a una pluralidad de contratos o estar destinadas a tal fin ya que, como afirma la doctrina, se trata de modelos de declaraciones negociales que tienen la finalidad de disciplinar uniformemente los contratos que van a realizarse.

Asimismo, la citada sentencia de 9 de mayo de 2013 aclara, primero, que el hecho de que una cláusula se refiera al objeto principal del contrato en el que está insertadas, no es obstáculo para que sea calificada como condición general de la contratación, ya que, en nuestro ordenamiento jurídico y al revés de lo que sucede en otros, la condición general se define por el proceso seguido para su inclusión en el mismo y no por el elemento al que se refieren (recuérdese que el art. 4 apartado 2º de la Directiva 93/13/CEE, del Consejo, de 5 de abril, dispone que la apreciación del carácter abusivo de una cláusula no se referirá a la definición del objeto principal del contrato ni a la adecuación entre precio y retribución, por una parte, ni a los servicios o bienes que hayan de proporcionarse, por otra); segundo, que el conocimiento de una cláusula -sea o no condición general o condición particular- es un requisito previo al consentimiento y es necesario para su incorporación al contrato, ya que, en otro caso, no obligaría a ninguna de las partes; y, tercero, que el cumplimiento por el profesional de los deberes de información, sean los generales o los exigidos por la normativa sectorial, no excluye la naturaleza de condición general de la contratación.

El art. 1 LCGC no especifica que debe entenderse por imposición de la condición general por una de las partes. . Si resulta claro al respecto la Directiva 93/13 del Consejo en su art. 3.2 en la que se dice que se considerara que una clausula no se ha negociado cuando ha sido redactada previamente y el consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en los contratos de adhesión.

Y el art. 82.1 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre), reitera que '(S)e considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones noviembre no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente... '

De todo ello cabe colegir que para constatar que una cláusula ha sido impuesta hemos de acudir a que no ha sido negociada individualmente de modo que al consumidor le permita influir en suprimirla, sustituirlo o modificar su contenido. De modo que se ha de adherir y consentir con dicha cláusula o no contratar.

El carácter impositivo no desaparece por el hecho de que el empresario ofrezca al consumidor distintas ofertas de contrato, cuando estos están estandarizados y con cláusulas predispuestas, y sin posibilidad de negociar en orden a individualizar o singularizar el contrato ya lo sean de un mismo empresario o de varios lo determinante no es que la condición forme parte de todos los contratos que se suscriban sino que se incorporen a una pluralidad de contratos.

El hecho de que el consumidor preste su consentimiento de forma voluntaria y libre a la cláusula no hace desparecer el carácter de impuesta, pues se es libre de contratar, pero no se verifica una previa negociación del contenido contractual esto es de las cláusulas contenidas en el mismo. Tampoco desaparece el carácter impuesto por el hecho de que el contratante o adherente haya prestado su consentimiento de forma voluntaria y libre. Una cosa es la libertad de contratar y otra muy distinta que esa libertad suponga por sí una previa negociación del contenido contractual.

El Tribunal Supremo recoge que estas cláusulas están 'supliendo y en ocasiones contraviniendo, normas legales con previsiones diferentes al respecto', debiendo aplicarse las normas recogidas en el artículo 89.3 Texto Refundido de la Ley General de Consumidores y Usuarios que califica las cláusulas abusivas. Se trata de una 'estipulación que ocasiona al cliente consumidor un desequilibrio relevante, que no hubiera aceptado razonablemente en el marco de una negociación individualizada'; y que, además, aparece expresamente recogida en el catálogo de cláusulas que la ley tipifica como abusivas (art. 89.2 TRLGCU).

La naturaleza impositiva que toda condición general de la contratación tiene cuando se produce en un marco de incumplimiento de la debida labor informativa que corresponde al empresario profesional, resulta objetivamente contraria a la buena fe - STJUE 14 de marzo de 2013, asunto C-415/11.

Y hay desequilibrio entre prestaciones entendido como déficit jurídico, esto es, referido a derechos y obligaciones y no al contenido económico del contrato. Hay desequilibrio en la cláusula de gastos porque no hay reciprocidad pues se pretende que el negocio que supone para el banco la comercialización de su producto le resulte absolutamente inocuo a su economía a costa en exclusiva del prestatario consumidor quien, por su débil posición, se somete ante una cláusula que refuerza la posición del Banco mediante la atribución al cliente de unos gastos debidos en su exclusivo o compartido beneficio y como parte de su estructura empresarial.

Atendido cuanto se ha expuesto parece evidente que la conclusión no puede ser otra que la de afirmar que la imposición a la parte prestataria con carácter exclusivo de todos los gastos correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario es una conducta contractualmente abusiva que vicia de nulidad la cláusula que los impone ya que, en contra de lo que sostiene el apelante, sí hay en tal cláusula un 'desequilibrio importante' en perjuicio del prestatario teniendo en cuenta que, no es cierto que el interés único en el préstamo sea el del prestatario, siendo desde luego el empresarial el del banco en tanto constituye objeto esencial de su negocio la concesión de préstamos, en modo tal que siendo mutuo el interés, no puede derivarse, por medio de una imposición connatural a la contratación de adhesión conformada por cláusulas generales de la contratación e impuestas por naturaleza, la atribución del conjunto de gastos de la contratación que, en igualdad de condiciones, no tendría lugar sin las debidas compensaciones que, en el caso, no se advierten.

CUARTO.- Cuestión distinta es la relativa a los efectos de la declaración de nulidad la cláusula quinta y que la Juzgadora acuerda que se determinen en ejecución de sentencia, pero tampoco establece las bases de modo que lo serán en todo aquello que haya abonado el prestatario. En tal sentido este Tribunal es proclive al tratarse de cuestiones de consumidores que se determine en ejecución de sentencia los abonos que se han de realizar en función de la aportación de los diferentes gastos que se hubiesen realizado, lo que no es admisible como se deduce de la sentencia es que en su totalidad los abone el prestamista y ello en razón de que nuestro más alto Tribunal ha determinado la distribución de los gastos y en cada caso a quien corresponde.

- La declaración de nulidad de la cláusula quinta tiene como efecto directo un pronunciamiento sobre quién debe soportar las consecuencias derivadas de la intervención de los profesionales y así respecto a los gastos del Registro debe tenerse en cuenta la norma octava del anexo II del RD 1427/1989 de 17 de noviembre por el que se aprueba el Arancel de los Registradores de la Propiedad que dispone que 'los derechos del Registrador se pagaran por aquel o aquellos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho, siendo exigible también a la persona que haya presentado el documento, pero en el caso de las letras b ) y c)del artículo 6 de la Ley Hipotecaria , se abonaran por el transmitente o interesado ',pareciendo indudable que la hipoteca se constituye e inscribe en beneficio de la entidad bancaria, por lo que esta ha de soportar los gastos de inscripción de la escritura de préstamo hipotecario en el Registro de la Propiedad.

En cuanto al particular la sentencia de nuestro más alto Tribunal de 23 de enero de 2019 recoge el mismo criterio que el mantenido por esta Audiencia Provincial su abono lo ha de ser por la entidad bancaria, y dice así

16.- A diferencia, pues, del Arancel Notarial, que sí hace referencia, como criterio de imputación de pagos, a quien tenga interés en la operación, el Arancel de los Registradores de la Propiedad no contempla una regla semejante al establecer quién debe abonar esos gastos, sino que los imputa directamente a aquel a cuyo favor se inscriba o anote el derecho.

17.- Desde este punto de vista, la garantía hipotecaria se inscribe a favor del banco prestamista, por lo que es a este al que corresponde el pago de los gastos que ocasione la inscripción de la hipoteca.

18.- La consecuencia de lo expuesto es que solo puede estimarse el motivo en lo que respecta a la mitad de los gastos de aranceles notariales correspondientes a la escritura de préstamo hipotecario, que corresponde pagar al prestatario, pero no en cuanto a los aranceles registrales, cuyo pago corresponde por completo al prestamista, que fue también la solución adoptada en la sentencia del Juzgado de Primera Instancia. En todo caso, dado que Bankia no apeló esta sentencia que le imponía el pago por entero de la cantidad entregada por el prestatario para el pago de los aranceles registrales, no puede pretender que, en el recurso de casación, solo se le imponga el pago de la mitad de estos aranceles.

Respecto a los gastos notariales y conforme a la mencionada sentencia y a la que hemos hecho referencia se dice:

1.-En lo que respecta a los gastos de notaría, el art. 63 del Reglamento del Notariado remite la retribución de los notarios a lo que se regule en Arancel.

En primer lugar, la diversidad de negocios jurídicos -préstamo e hipoteca- plasmados en la escritura pública no se traduce arancelariamente en varios conceptos minutables: el préstamo, por su cuantía; y la hipoteca, por el importe garantizado; sino que, en armonía con lo antes razonado, prevalece una consideración unitaria del conjunto, por lo que se aplica el arancel por un solo concepto, el préstamo hipotecario.

A su vez, la norma Sexta del Anexo II, del Real Decreto 1426/1989, de 17 de noviembre, por el que se aprueba el Arancel de los Notarios, dispone:

'La obligación de pago de los derechos corresponderá a los que hubieren requerido la prestación de las funciones o los servicios del Notario y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente'.

Desde este punto de vista, la intervención notarial interesa a ambas partes, por lo que los costes de la matriz deben distribuirse por mitad. El interés del prestamista reside en la obtención de un título ejecutivo ( art. 517.2.4ª LEC, mientras que el interés del prestatario radica en la obtención de un préstamo con garantía hipotecaria, a un interés generalmente inferior al que obtendría en un préstamo sin dicha garantía.

Es decir, como la normativa notarial habla en general de interesados, pero no especifica si a estos efectos de redacción de la matriz el interesado es el prestatario o el prestamista, y el préstamo hipotecario es una realidad inescindible, en la que están interesados tanto el consumidor -por la obtención del préstamo-, como el prestamista -por la garantía hipotecaria-, es razonable distribuir por mitad el pago de los gastos que genera su otorgamiento.

2.-Esta misma solución debe predicarse respecto de la escritura de modificación del préstamo hipotecario, puesto que ambas partes están interesadas en la modificación o novación.

3.-En cuanto a la escritura de cancelación de la hipoteca, el interesado en la liberación del gravamen es el prestatario, por lo que le corresponde este gasto.

4.-Por último, respecto de las copias de las distintas escrituras notariales relacionadas con el préstamo hipotecario, deberá abonarlas quien las solicite, en tanto que la solicitud determina su interés.

Por lo que en cuanto a este particular se ha de estimar el recurso en tanto que el pago de los gastos de Notaría lo ha de ser por mitad.

En el mismo sentido en cuanto sobre a quién ha de asumir los gastos tributarios derivados de la suscripción del préstamo hipotecarios ha sido resuelta por nuestro más alto Tribunal para llegar a la conclusión que el pago de los impuestos vendrá regido por las normas legales que lo disciplinan y como quiera que al tiempo del dictado de esta resolución el Tribunal Supremo se ha pronunciado al respecto en su sentencia de 15/03/2018 hemos de estar a tal pronunciamiento y que es reiterado en sentencia de 23 de enero de 2019.

Previo a su dictado, se apreciaba en las resoluciones de las Audiencias Provinciales, dos diferentes tesis: 1) La que condenaba a la entidad bancaria a la restitución del importe del tributo satisfecho por el prestatario: SAP Vizcaya 13/7/2017 y Cáceres 18/10/2017; 2) La que rechazaba la repercusión a la entidad por ser el prestatario el sujeto pasivo del tributo ( SAP 6ª Asturias 19/1/2018, SAP 9ª Valencia a partir de la Sentencia de 21/11/2017, SAP León 15/12/2017).

Así nuestro más alto Tribunal expone en la última sentencia mencionada:

5.-Desde este punto de vista, este motivo de casación también debe ser desestimado, si bien la resolución recurrida debe ser matizada o aclarada conforme a lo resuelto por esta sala en las sentencias 147/2018 y 148/2018, de 15 de marzo, cuando dijimos:

'En lo que afecta al pago del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados habrá que estar a las siguientes reglas:

'a) Respecto de la constitución de la hipoteca en garantía de un préstamo, el sujeto pasivo del impuesto de transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados es el prestatario.

'b) En lo que respecta al pago del impuesto de actos jurídicos documentados, en cuanto al derecho de cuota variable en función de la cuantía del acto o negocio jurídico que se documenta, será sujeto pasivo el prestatario.

'c) En cuanto al derecho de cuota fija, por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial en los que se redactan la matriz y las copias autorizadas, habrá que distinguir entre el timbre de la matriz y el de las copias autorizadas. Respecto de la matriz, corresponde el abono del impuesto al prestatario, salvo en aquellos casos en que exista un pacto entre las partes sobre la distribución de los gastos notariales y registrales, en los que también se distribuirá el pago del impuesto por la matriz. Mientras que, respecto de las copias, habrá que considerar sujeto pasivo a quien las solicite.

'd) Las primeras copias de escrituras notariales que documenten la cancelación de hipotecas de cualquier clase están exentas en cuanto al gravamen gradual de la modalidad 'Actos Jurídicos Documentados ' que grava los documentos notariales'.

Estas consideraciones han sido reafirmadas por las conclusiones de las sentencias del pleno de la Sala Tercera de este Tribunal Supremo 1669/2018 1670/2018) y 1671/2018, de 27 de noviembre, que mantienen la anterior jurisprudencia de esa Sala, a la que nos habíamos remitido en nuestras citadas sentencias de 15 de marzo de 2018.

Y no quedan cuestionadas por el Real Decreto-ley 17/2018, de 8 de noviembre, por el que se modifica el Texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (convalidado por el Congreso de los Diputados el 22 de noviembre siguiente), puesto que dicha norma, conforme a su propia previsión de entrada en vigor, solamente es aplicable a los contratos de préstamo hipotecario celebrados con posterioridad a su vigencia y no contiene regulación retroactiva alguna.

Por lo que se ha de abonar íntegramente por el prestatario.

Por último, en relación a los gastos derivados de la gestoría y tasación su abono lo ha de ser por mitad como ya se ha pronunciado reiteradamente este Tribuna en cuanto al particular haciéndose eco del pleno no jurisdiccional de esta Audiencia Provincial de 4 de Junio de 2018.

La pretensión consecuentemente con lo expuesto hasta el momento es limitar que gastos concretamente han de ser abonados por el prestatario y cuales por el prestamista, y no que de forma indiscriminada todos los gastos sean reintegrados pro la entidad bancaria y por supuesto limitados a los contenidos en la estipulación quinta y que efectivamente hayan supuesto un gasto reembolsable y en los términos expuestos. A mayor abundamiento ha sido la prestamista y demandada la que ha aportado los gastos sin que se haya aportado la factura de tasación, por lo que en la parte dispositiva de esta sentencia se determinara los efectos en los términos expuestos entendiendo que no da lugar a incongruencia puesto que el apelante combate la imputación integra de todos los gastos, por lo que su moderación siguiendo los criterios jurisprudenciales no son sino clarificarlos a los efecto de sus ejecución.

Y a ello no se opone la más que reciente jurisprudencia del TJUE expresada en su Sentencia de 16 de julio de 2020 donde claramente se diferencia entre la declaración de abusividad de una cláusula y las consecuencias de tal declaración. Si por la declaración de abusividad, la cláusula deja de ser operativa sin posibilidad de integración (o reinterpretación judicial), no se opone la derecho tuitivo comunitario que las consecuencias se regulen (desparecida la cláusula) por el derecho interno a falta de acuerdo entre las partes. Y así destacamos de la misma las siguientes aseveraciones:

Considerando 54: '...procede asimismo señalar que el hecho de que deba entenderse que una cláusula contractual declarada abusiva nunca ha existido justifica la aplicación de las disposiciones de Derecho nacional que puedan regular el reparto de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca en defecto de acuerdo entre las partes. Pues bien, si estas disposiciones hacen recaer sobre el prestatario la totalidad o una parte de estos gastos, ni el artículo 6, apartado 1, ni el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 se oponen a que se niegue al consumidor la restitución de la parte de dichos gastos que él mismo deba soportar'

Considerando 55. 'Habida cuenta de las anteriores consideraciones, debe responderse a las cuestiones prejudiciales primera a sexta en el asunto C224/19 y a las dos cuestiones prejudiciales en el asunto C259/19 que el artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13 deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

Lo que se reitera en el Fallo o declaración final 1): 'El artículo 6, apartado 1, y el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a que, en caso de nulidad de una cláusula contractual abusiva que impone al consumidor el pago de la totalidad de los gastos de constitución y cancelación de hipoteca, el juez nacional niegue al consumidor la devolución de las cantidades abonadas en virtud de esta cláusula, salvo que las disposiciones de Derecho nacional aplicables en defecto de tal cláusula impongan al consumidor el pago de la totalidad o de una parte de esos gastos'.

Por lo que este motivo ha de ser estimado parcialmente.

QUINTO.-Por la demandante se interpuso recurso de apelación y sustenta el mismos en dos concretos pronunciamientos el relativo a la validez de al clausula IRPH y a las costas procesales, dado que en todo momento considero que debía el Tribunal entrar a conocer de oficio de la mencionada cláusula de modo que el no considerarla no abusiva no implica que la demanda no haya sido sustancialmente estimada.

Para la resolución de la cuestión sometida a examen en esta alzada y que cuestiona la validez de la cláusula de interés remuneratorio por el que se aplica como tipo de referencia aquel al tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años de las Cajas de Ahorros, hemos de partir de la sentencia de Tribunal de Justicia Europeo de 3 de marzo de 2020 y en la que resumidamente podemos hacer referencia en lo que aquí interesa:

1.- Que la normativa de IRPH no es una regulación de carácter imperativo, sino que se limita a fijar los requisitos que deben cumplir los «índices o tipos de interés de referencia» para que las entidades de crédito puedan utilizarlos. Por ello, la aplicación de la Directiva 93/13/CEE es indiscutible, es decir que esta sujeta a los parámetros de trasparencia e información.

2º.-El Juez nacional debe examinar el carácter claro y comprensible de una cláusula contractual que se refiere al objeto principal del contrato.

Por otro lado, y a la luz de la doctrina del órgano europeo, la redacción clara y comprensible de las cláusulas que debe tener lugar siempre ex art. 5, el deber de los órganos nacionales de los Estados miembros de examinar siempre la transparencia de la cláusula, incluso en aquellos casos en que la estipulación pueda ubicarse dentro de los parámetros previstos por el art. 4.2; aun cuando el Estado miembro en cuestión no haya traspuesto la disposición.

3º.- La exigencia de transparencia de la cláusula IRPH comporta que la misma sea comprensible para un «consumidor medio», normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz.

Este punto de decisión del Tribunal de Justicia se ha de entender en el sentido que el concepto de transparencia sobre la comprensibilidad de la cláusula desde un parámetro abstracto, pero sin embargo no específica cómo debe realizarse el juicio de contraste, más allá de indicar que «los elementos principales relativos al cálculo del IRPH de las cajas de ahorros resultaban fácilmente asequibles a cualquier persona que tuviera intención de contratar un préstamo hipotecario» o que «resulta pertinente para evaluar la transparencia de la cláusula controvertida la circunstancia de que, según la normativa nacional vigente en la fecha de celebración del contrato sobre el que versa el litigio principal, las entidades de crédito estuvieran obligadas a informar a los consumidores de cuál había sido la evolución del IRPH de las cajas de ahorros durante los dos años naturales anteriores a la celebración de los contratos de préstamo y del último valor disponible».

Es por ello que no existe duda que desde el Tribunal de Luxemburgo se auspicia y entiende que es susceptible de aplicación el control de trasparencia a la comprensibilidad de las cláusulas con referencia a IRPH. Sin embargo, si ese examen de la cláusula, desde el punto de vista de la referencia a una normativa de carácter administrativo, no es un examen de la regulación en sí -lo que estaría proscrito por la vigencia del art. 1.2 de la Directiva 93/13/CEE- sino un examen de la forma en que se explica e informa sobre la «funcionalidad» del clausulado, y si ese escrutinio se debe realizar singularmente, caso a caso, hemos de acudir en referencia a la información precontractual que el profesional -entidad de crédito- debe ofrecer al consumidor; pero con la particularidad que en el caso que nos ocupa el IRPH, es un índice público.

La cláusula IRPH deberá ser examinada singularmente en cada caso litigioso conforme al doble control de transparencia en cláusulas abusivas, al tratarse de un elemento esencial de la contratación (objeto principal del contrato).

Hemos de partir de un primer examen documental o gramatical conforme a la concreción, claridad, sencillez, accesibilidad y legibilidad en la redacción de la cláusula contenida en la escritura de préstamo hipotecario (control de inclusión o incorporación). Seguidamente, y de forma acumulativa, indagará sobre la comprensibilidad real de la trascendencia económica por parte del consumidor como parte débil de la relación negocial (control de transparencia material).

Es decir, lo que se ha de valorar y acredita que la cláusula es clara y comprensible para el consumidor, teniendo plenas facultades para dictaminar su carácter abusivo y consiguiente poda del contrato. Por ende, será imprescindible analizar el perfil del consumidor para constatar si realmente era consciente del contenido de la obligación suscrita (comprensibilidad real de la obligación y consecuencias económicas de la participación de la cláusula IRPH en la economía del contrato).

En palabras del TJUE se debe 'verificar que, en el asunto de que se trate se hubieran comunicado al consumidor todos los elementos que puedan incidir en el alcance de su compromiso permitiéndole evaluar, en particular el coste total de su préstamo.

Así en la propia sentencia se refiere como término útil la comparación entre el cálculo del interés variable basado en el IRPH de las cajas de ahora y otras fórmulas que pueden ser de los otros índices oficiales o no- sin embargo, en el Fallo de la sentencia se omite tal alusión a comparación como elemento necesario de trasparencia. La referencia lo es en la consideración de la vigencia al tiempo del contrato de la Orden Ministerial de 5 de Mayo de 1994 'sobre trasparencia de las condiciones financieras de los préstamos hipotecarios'. La norma imponía a la entidad la obligación de entregar al cliente un folleto informativo con el contenido mínimo recogido en el su Anexo, en el que se incluyen, por lo que al tiempo de interés se refiere no sólo la modalidad del tipo sino también al interés tipo de interés aplicable con indicación orientativa mediante un intervalo del margen sobre el índice de referencia, el plazo de revisión y el tipo de que se trate indicándose su evolución durante al menor los dos últimos años naturales, así como el último valor disponible.

Ahora bien el juicio negativo sobre trasparencia no conduce necesariamente a la nulidad de la cláusula de que se trata sino que solo abre la puerta al pertinente juicio de abusividad del elemento principal del contrato de que se trate.

De todo lo expuesto hemos de partir de que la cláusula a la que nos referimos relativa a los intereses debe ser considerada como una condición general, pues ninguna prueba se ha aportado de que hubiese sido fruto de una negociación individualizada. Por ello se ha de acometerse el juicio de inclusión o incorporación y de trasparencia sobre las bases antes expuestas en cuanto al primero no pudo sino afirmarse superado, con cumplimiento de lo dispuesto en el art. 5 y 7 de la LCGC, pues ciertamente la cláusula resulta clara y formalmente comprensible, define el tipo de interés aplicable que se trata del IRPH, explicando con claridad la aplicación de un tipo fijo y posteriormente el índice referencial de las IRPH sin aplicación de un diferencia. Por tanto, la cláusula está incorporada válidamente. Al respecto debe destacarse que el Notario ha comprobado conforme a lo dispuesto en la OM 5 de Mayo de 1994 que no existía discrepancia alguna entre las condiciones financieras de la oferta vinculante del préstamo y las cláusulas financieras contenidas en la escritura. Por lo que no fue sorpresivo la inclusión del tipo referencial de IRPH.

Ahora bien, no puede dejar de considerarse que, como valora el propio TJUE, el tipo de referencia del contrato es un índice oficial, elaborado conforme a una regulación publicada en el BOE y cuyo resultado se publicaba mensualmente en el Boletín oficial del Estado, lo que consta en el contrato mismo, lo que constituye un poderoso factor de transparencia porque permite a dicho consumidor medio conocer ese índice y su forma de elaboración, como antes se ha expuesto según lo razonado por el Tribunal Supremo, cuyos criterios acerca de la no exigencia de ofrecer comparaciones con otros índices oficiales o no asesorar al respecto son de plena aplicación al caso. Ahora bien, resulta igualmente patente que no consta el cumplimiento por parte de la entidad bancaria de su obligación de informar de la evolución, del tipo de interés de referencia durante, al menos, los dos últimos años. Tal información era obligada por la Orden Ministerial antes mencionada precisamente como elemento de trasparencia en la contratación de los préstamos hipotecarios y tiene relación directa con la evaluación por parte del cliente de la carga económica que asumía al contratar conforme al tipo de referencia de que se trataba, y es precisamente uno de los elementos a considerar por el tribunal conforme a la doctrina del TJUE como antes se expuso.

Es por ello lo que permite o abre la puerta al examen de la posible nulidad por abusiva de la cláusula que se reduce en esencia al desequilibrio importante en las prestaciones en contra del consumidor como quiebra de la buena fe del empresario en el momento de la celebración del contrato.

En el presente caso no se ofrecen por el recurrente concretas razones para sostener esa abusividad, salvo la mera alusión a la condición de índice más gravoso que el Euribor; pero, al margen de la falta total de prueba al respecto y aun admitiendo que históricamente este último índice haya tenido un comportamiento más favorable para los prestatarios que el IRPH aquí utilizado, es patente que esa sola diferencia no justifica la afirmación de que el empleo de este último índice provocara ya al tiempo de celebración del contrato - que es el momento a considerar-, un desequilibrio importante para el consumidor en contra de la buena fe.

Así hemos de partir que el tipo de referencia no es el componente exclusivo del precio del préstamo, pues habitualmente se añade un diferencial, que en este caso ES DE UN 0'75%, elemento a tener en cuenta puesto que el coste final lo es los dos elementos el referencial y diferencial.

El hecho de que históricamente se haya constatado un mayor valor del índice IRPH Entidades en relación al Euribor - atendiendo únicamente al índice de referencia-, no permite afirmar un desequilibrio importante en el momento de la contratación, que es el que debe considerarse, ni permite imputar a la entidad de crédito mala fe dado que por definición no es previsible la evolución de los tipos de intereses, ni puede afirmarse que la entidad pudiera prever que ocurriera. No se acredita que el índice pactado ya era perjudicial para el consumidor al tiempo de suscribirse el préstamo momento al que nos hemos de referir.

Igualmente no cabe considerar en términos generales que el empleo por una entidad de crédito de cualquiera de los índices oficiales, elaborados por el Banco de España conforme a un método también oficial y público sea una conducta de mala fe, ni que de por sí cause un perjuicio al consumidor; desde luego, no cabe presumir su alteración dolosa o manipulación por las entidades de crédito, cuya sola posibilidad podría predicarse de cualquiera de los índices de referencia existentes en la medida en que su cálculo tome en consideración el funcionamiento mismo del mercado en el que intervienen lógicamente las entidades de crédito; y el hecho de que el índice oficial tome en cuenta datos facilitados por la propia prestamista en tanto entidad de crédito considerada para su elaboración, es patente que no es en si mismo indicativo de manipulación.

Tampoco puede entenderse como conducta de mala fe por parte del empresario y por ende de falta de trasparencia, la falta de información sobre otros tipos de interés de posible empleo, no era su obligación la de informar de otros productos comercializados por otras entidades.

El legislador mismo, a través de la Ley 14/2013 de Emprendedores, en su Disposición Adicional Decimoquinta, estableció el índice IRPH Entidades - que es el de referencia del contrato que nos ocupa-, como supletorio legal de los demás índices IRPH Bancos y Cajas y del tipo activo de referencia de las Cajas de Ahorro que suprimió: 'En defecto del tipo o índice de referencia previsto en el contrato o en caso de que este fuera alguno de los índices o tipos que desaparecen, la sustitución se realizará por el tipo de interés oficial denominado «tipo medio de los préstamos hipotecarios a más de tres años, para adquisición de vivienda libre, concedidos por las entidades de crédito en España»,. Esto evidencia la consideración incluso legal de tal índice oficial IRPH Entidades.

Por último el mismo TJUE, en la sentencia de 3 de Marzo 2020, ha admitido la posibilidad de que en caso de que se considerara la nulidad de la cláusula y se considerara necesaria la integración del contrato en beneficio del consumidor y para evitar su nulidad, esta se hiciera con el índice IRPH Entidades conforme a esa norma legal, siempre que el juez nacional la considere norma supletoria (Fundamento de Derecho 66, apartado 3) del Fallo); de suerte que en este caso incluso en la hipótesis sostenida por el recurrente, habría de integrarse el contrato con el mismo tipo de interés IRPH Entidades que se combate.

De ahí que no quepa establecer como se pretende que sea el prestatario que pudiera optar a un interés de referencia cuando ya en la escritura determina claramente un índice sustitutivo y al que ampliamente hemos hechos referencia anteriormente.

Por todo ello procede desestimarse el recurso de apelación de pretensión de nulidad de la cláusula del contrato relativa a los intereses remuneratorios en el periodo variable del contrato.

SEXTO.-Por último, plantea el recurrente que no es procedente la imposición de costas habida cuenta que sus pretensiones deducidas han sido estimadas y que en todo caso lo que se instó en la demanda es que el Juez valorase de oficio la abusividad o no de la cláusula de interés remuneratorio con referencia al IRPH.

La pretensión del recurrente no puede tener favorable acogida, hemos del partir que el art. 412 de la LEC sienta al respecto la prohibición tajante de que, establecido lo que sea el objeto del proceso en la demanda, contestación y en su caso reconvención, las partes lo alteren con posterioridad. La norma se entiende sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en la audiencia previa, pero incluso estas últimas no permiten variar de modo sustancial las pretensiones y sus fundamentos, a tenor del art. 426.1 y 2. La decisión judicial no puede por ello tener en cuenta las innovaciones que las partes introduzcan en el curso de la actividad probatoria o en trámite de informe final, o en los escritos de apelación. es obvio que se ha precisado que la prohibición del cambio de demanda omutatio libellise halla contenida en el art. 412 y trata de evitar la indefensión que puede provocar en el demandado cualquier modificación de las pretensiones formuladas en la demanda, siendo así que las únicas alteraciones admisibles son las que, con carácter general, recoge este art. 426 LEC.

En definitiva, la LEC autoriza a las partes a formular alegaciones complementarias siempre que ello no entrañe una alteración sustancial del objeto del proceso, razón por la cual no es procesalmente correcto, ni constitucionalmente lícito, que se modifiquen los términos en que se ha plasmado el debate, ni siquiera aprovechando el trámite de la reconvención, ya que, es frecuente utilizar la contestación a la demanda a la reconvención para alterar los fundamentos de la pretensión inicialmente deducida. Hay que tener presente que la prohibición del cambio de demanda obedece a la necesidad de proteger el interés del demandado, por lo que habría que admitirse siempre que éste preste su consentimiento y sirva para la resolución anticipada del proceso (así, SSAP Madrid, secc. 10ª, de 15 de marzo de 2007, o Tarragona de 10-6-2011) Por otro lado, aun cuando se reconozca que es difícil establecer, en términos generales, cuál es la línea divisoria entre alterar la causa de pedir y complementar/aclarar las alegaciones iniciales; a la postre, de lo que se trata es de no alterar el contenido de los escritos de alegaciones ni la causa de pedir, sino de aclararlos, complementarlos y/o rectificarlos, a fin de hacer más preciso los términos del debate.

En este caso entrar en la valoración de oficio de unas cláusulas que ya han sido alegadas por la dirección letrada en su escrito de demanda es obvio que resulta una pretensión más de la parte y por tanto se ha de tener en cuenta a los efectos del art. 394 de la L. E. Civil relativo al pronunciamiento de las costas procesales, y por lo tanto no procede hacer pronunciamiento en cuanto las costas casadas en la primera instancia.

SEPTIMO.- Respecto de las costas causadas en estada alzada respecto de las causadas por la entidad bancaria habida cuenta que han sido estimado en parte el recurso no procede hacer especial pronunciamiento.

Respecto de las causadas por la representación de Constancio y Doña Manuela pese a que ha sido desestimada sus pretensiones en esta alzada, dado que la cuestión sometida a debate fue objeto de una cuestión prejudicial resuelta recientemente entendemos que no procede su imposición.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso interpuesto por el Procurador Don Maximiano Sánchez Sánchez, en nombre y representación de Unión de Créditos Inmobiliarios S. A. y se desestima el recurso de apelación formulado por la Procuradora Doña Ana Isabel Diaz-Hellín Gude, en nombre y representación de D. Constancio y Doña Manuela, contra la sentencia dictada en fecha 18 de abril de 2018, por el Juzgado de Primera Instancia nº uno de Alcázar de San Juan, en los Autos Civiles de Juicio 183/2017 y en su consecuencia debemos revocar y revocamos parcialmente la demanda en el particular:

Se Condena a Unión de Créditos Inmobiliarios S. A. a devolver las cantidades indebidamente percibidas en cuanto gastos derivados de la suscripción del préstamo hipotecario y se liquidaran conforme a los siguientes criterios: Los gastos de notaría, gestoría y tasación se abonaran por mitad, los gastos derivados del abono del impuesto actos jurídicos documentados lo serán de cuenta del prestatario y los gastos de inscripción de cuenta de la entidad demandada, ratificando los demás pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia.

Respecto de las costas causadas por la entidad Unión de créditos Inmobiliarios S.A no procede hacer especial pronunciamiento respecto de las causadas en esta alzada, tampoco procede hacer especial pronunciamiento respecto a las causadas por el recurso interpuesto por la representación procesal de Constancio y Doña Manuela

Notifíquese esta resolución a las partes personadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer ante este Tribunal Recurso de Casación del artículo 477.2.3º de la LEC y o extraordinario de infracción procesal, dentro del plazo de VEINTE días contados desde el día siguiente a la notificación de aquélla. Previa o simultáneamente a la presentación del recurso, deberá constituirse depósito por importe de 50 euros (CINCUENTA EUROS), cantidad que deberá ser ingresada en la Cuenta de Consignaciones de este órgano judicial 1376-0000-06 (casación) y 04 (infracción procesal)-00XX (número de rollo)-XX(año).

Devuélvanse los autos originales con testimonio de ella al Juzgado de procedencia a sus efectos.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública. Doy fe.