Sentencia Civil Nº 525/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 14, Rec 192/2009 de 15 de Septiembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

SENTENCIA: 00525/2009

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 14

MADRID

Rollo: RECURSO DE APELACION 192 /2009

SENTENCIA Nº

Ilmos. Sres. Magistrados:

PABLO QUECEDO ARACIL

JUAN UCEDA OJEDA

PALOMA GARCIA DE CECA BENITO

En MADRID , a quince de septiembre de dos mil nueve .

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 14 de la Audiencia Provincial de MADRID , los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 1506 /2007 , procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 77 de MADRID , a los que ha correspondido el Rollo 192 /2009 , en los que aparece como partes apelantes VIRIVENIA S.L., DON Juan Alberto Y DON Benedicto representados respectivamente por los procuradores DON MARCO AURELIO LABAJO GONZALEZ, DOÑA MARIA LUISA LOPEZ-PUIGCERVER PORTILLO Y DOÑA PALOMA RUBIO PELAEZ, y como apelado DOÑA Regina , quien formuló oposición al recurso e impugnó la resolución recurrida en base al escrito que a tal efecto presentó, representado por el procurador DOÑA MARIA LOURDES FERNANDEZ-LUNA TAMAYO, sobre indemnización de daños y perjuicios, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN UCEDA OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia nº 77 de Madrid, en fecha 13 de octubre de 2008 se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es de tenor literal siguiente:

"Que estimando como estimo en parte la demanda interpuesta por Dª Regina , representada por la procuradora Dª Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra D. Juan Alberto , representada por la procuradora Dª Maria Luisa Lopez Puigcerver Portillo, contra D. Benedicto , representado por la procuradora Dª Paloma Rubio Pelaez, y contra Virivenia S.L. representado por el procurador D. Marco Aurelio Labajo Gonzalez, debo de acordar y acuerdo:

1) Declarar que la edificación existente en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Paracuellos del Jarama devino en estado de ruina por causa de las obras realizadas en el solar contiguo (derribo y vaciado del solar).

2) Condenar a los demandados solidariamente a que abonen a la actora la cantidad de 109.794,20 euros, en concepto de daños y perjuicios.

3) Condenar a los demandados a retirar a su costa la cimentación y demás elementos constructivos introducidos en el solar de la actora en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Paracuellos del Jarama (Madrid).

Y todo ello sin hacer declaración sobre costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Notificada la mencionada resolución, contra la misma se interpusieron recursos de apelación por las partes apelantes VIRIVENIA S.L., DON Juan Alberto Y DON Benedicto , a los que se opuso la parte apelada DOÑA Regina , quien asimismo impugnó la resolución recurrida, y tras dar cumplimiento a lo dispuesto en los artículos 457 y siguientes de la LEC , se remitieron las actuaciones a esta sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

TERCERO.- Por Providencia de esta Sección, se acordó para deliberación, votación y fallo el día 8 de julio de 2009.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, excepto en el plazo para dictar sentencia, debido al cúmulo de asuntos pendientes que pesan sobre esta Sección.

Fundamentos

Se aceptan y reproducen los razonamientos jurídicos de la resolución apelada

PRIMERO. Doña Regina presentó demanda contra Virivenia sociedad limitada, propietaria del edificio que fue derruido y estaba situado en los números NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de la localidad de Paracuellos del Jarama y promotora de las obras que se iban a acometer en dicho solar, el arquitecto don Benedicto y el aparejador don Juan Alberto , alegando que a mediados del mes de diciembre de 2005, tras el derribo de la finca propiedad de la sociedad Virivenia, comenzaron a efectuar obras para excavación del solar, cometiendo dos graves irregularidades, ya que en la excavación no se adoptaron las precauciones mínimas ni se tomaron las medidas necesarias y elementales para evitar que, a resultas, de la excavación en dicho solar se produjeran repercusiones y movimientos en el terreno de la finca colindante sobre la que se asentaba el edificio propiedad de la actora y, por otro, lado la excavación no se ejecutó en vertical con la linde entre los terrenos, sino que, muy al contrario se excavó a extraplomo invadiendo parte del subsuelo de la finca colindante propiedad de la demandante, creando verdaderas cavernas que fueron posteriormente rellenadas con gran cantidad de hormigón en masa y posiblemente ferralla.

A consecuencia de estos hechos cedió el muro lateral lindante con el terreno objeto de las obras, así como la crujía, apareciendo grietas tanto en las fachadas anterior y posterior del edificio como en la pared medianera, forjados y muros de carga, es decir casi todos los paramentos verticales y horizontales cercanos al lateral anejo al edificio derribado resultaron dañados con grietas generalizadas, expresivas del hundimiento de parte del edificio, requiriéndose la presencia del Arquitecto don Carlos Miguel , que tras inspeccionar el lugar, acordó con la dirección facultativa de la obra, la inmediata paralización de las obras, el apuntalamiento del edificio e instalar testigos para ver la evolución, emitiendo un informe pericial sobre las causas y origen de los desperfectos obrantes en la vivienda de la demandada. A la vista de los desperfectos que presentaba la vivienda de la actora el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama abrió expediente administrativo que finalizó por resolución de 10 de noviembre de 2006 en la que se declaraba el edificio en ruina y se requería a la propiedad para que en el plazo más breve posible procediera a la completa rehabilitación del edificio o a su demolición, decidiéndose proceder a su demolición al ser más costosa la rehabilitación del edificio, debido a los graves daños sufridos en la estructura portante de la vivienda, que proceder al derribo de la finca y levantar una nueva construcción.

En función de estos hechos y fundándose en la denominada responsabilidad extracontractual, que estimó que concurría en los demandados al no haberse adoptado por los mismos, al proyectar, dirigir y ejecutar la obra, las precauciones precisas en función de la obra que se acometía, tipo del terreno y la situación de la edificación colindante, se solicito que se declarase que la edificación existente en la calle DIRECCION000 nº NUM000 de Paracuellos del Jarama devino en estado de ruina inminente por causa de las obras realizadas en el solar contiguo(derribo y vaciado del solar) y se les condenara, solidariamente, al pago de la cantidad de 156.919 euros, 19.280, 80 ? por los gastos del derribo de la casa y 137.638,20 ?, como importe necesario para reconstruir la citada vivienda, más intereses legales, y a retirar la cimentación y demás elementos constructivos introducidos, durante la realización de las obras, en el solar de la parte actora.

SEGUNDO. El Juzgado de instancia, tras rechazar, en la audiencia previa, la excepción de litisconsorcio consorcio pasivo necesario y la de prescripción opuestas por los demandados, consideró que concurrían los requisitos necesarios exigidos para la aplicación de los artículos 1.902, 1.903 y 1.907 del CC, al haberse demostrado con los informes periciales aportados con la demanda que la excavación llevada a cabo había ocasionado la ruina del edificio propiedad de la parte demandante, la responsabilidad de los mismos en tal irregular actuación y el daño causado, así como que las obras habían invadido indebidamente la parcela propiedad de la parte actora. No obstante, la sentencia estimó parcialmente la reclamación al considerar, en función de los documentos aportados y teniendo en cuenta la antigüedad del edificio propiedad de la actora, que solo estaba justificada una indemnización de 90.503,40 euros como valor de reposición de la vivienda, que era el valor fijado por la compañía PESA tasadores de seguros, por lo que redujo la indemnización total hasta la suma de 109.794,20 euros, más los intereses procesales desde la fecha de la sentencia de primera instancia, ya que consideraba que los demandados no debían ser condenado al pago de intereses con anterioridad a ese momento ya que la responsabilidad de los mismos se había reconocido directamente en la resolución judicial y existía una notable diferencia entre lo solicitado por el actor en su demanda y lo concedido por el Juzgado en la sentencia.

TERCERO. Contra la citada sentencia se interpuso recurso de apelación por todos los implicados en el procedimiento, en los términos que expondremos a continuación:

A) La sociedad limitada VIRIVENIA denunció:

1) Error en la apreciación de la prueba ya que la sentencia habla de la existencia de distintos informes periciales que apoyan la pretensión de la parte actora, cuando en realidad no ha existido una auténtica prueba pericial, ya que los dos informes presentados por el actor con su demanda carecen de los elementos necesarios para considerarla como tal, dada la relación existente de los dos peritos con el objeto del procedimiento, la falta de contradicción con la que los mismos se elaboraron y que no se habían cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 335 de la LEC , sin que pueda darse relevancia al informe del perito judicial designado durante el procedimiento, en cuanto en ese momento ya había sido derruido el edificio propiedad de la actora y solo pudo trabajar con los irregulares informes de los peritos a los que antes hemos hecho referencia y con las fotografías incorporados a los mismos.

2) No podía ser considerada responsable de los daños causados ni culpable de los mismos, ya que actuó con la diligencia debida al designar a una empresa constructora solvente para realizar las obras que se iban a acometer y a unos profesionales técnicos competentes para la dirección, vigilancia y supervisión de las obras, no tomó decisión alguna sobre la materia y todas las personas que actuaron en la obra eran absolutamente independientes en su trabajo, sin estar sometidas a las órdenes y disposiciones de la sociedad limitada VIRIVENIA.

3) Indebida aplicación de la responsabilidad solidaria en el campo de la responsabilidad extracontractual, ya que se ha extendido la misma a la sociedad Virivenia que no ha tenido responsabilidad alguna en los hechos que han provocado la ruina del edificio.

4) No se ha tenido en cuenta ni valorado la responsabilidad de la parte actora en la ruina del edificio de su propiedad, ya que durante más de un año permitió que estuviera la vivienda sin reparar y que el agua de lluvia entrase en su interior, la edificación tenía más de cincuenta años, compartiendo muro medianero con la vivienda de la sociedad demandada, que estaba en ruina, por lo que también debía estarlo la finca de los demandantes. Así pues, debe declararse en exclusiva la responsabilidad de la actora por la ruina de su vivienda o bien aplicarse la doctrina de la concurrencia de culpas, reduciendo sensiblemente la indemnización que pudiera recibir por estos hechos.

B) Por su parte el arquitecto don Benedicto alegó:

1) Infracción del artículo 12.2 de la LEC , al desestimar la excepción de litisconsorcio pasivo necesario, ya que no se había demandado a la empresa constructora, que se encargó de la obras que se llevaron a cabo en el solar nº NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de Paracuellos del Jarama, ni a la compañía aseguradora de la misma.

2) Error en la apreciación de la prueba e infracción de los artículos 335 de la LEC y 1092, 1903 y 1137 del CC, al haber tenido en cuenta que los informes de los peritos eran incompletos, insuficientes al no haberse examinado el estado completo de la edificación y parciales. No se ha probado el nexo causal exigido para apreciar la responsabilidad extracontractual y no se ha tenido en cuenta los 67 años de antigüedad que tenía la vivienda de los actores y que en el año 2004 se declararon en ruina las viviendas colindantes, que eran de similar fecha de construcción y parecida tipología.

3) Infracción de los artículos 1902 y siguientes del Código Civil , en cuanto no consta la valoración de los daños que se efectúa en la sentencia ni el coste de rehabilitación, pues no ha sido objeto de una prueba válida en derecho y con la debida contradicción por causa imputable a la demandante que decidió de forma unilateral el derribo de la vivienda sin dar la posibilidad a esta parte de poder efectuar su propia pericia. En definitiva, debe considerarse que la demandante no se ha visto obligada a demoler su vivienda por las obras efectuadas en la propiedad colindante sino porque, conforme se ha acreditado, su finca era muy antigua, la calidad de los materiales era muy deficiente y el uso de la vivienda habían contribuido a su deterioro.

C) El aparejador don Juan Alberto , por su parte, indico que la sentencia había incurrido en:

1) Error en la valoración de la prueba, ya que no concurrían los requisitos necesarios para apreciar la responsabilidad del aparejador, pues no se ha tenido en cuenta que la situación que condujo a la ruina del edificio era ajena a su función, no solo por la antigüedad del edificio sino porque nuestro representado no intervino en la fase de demolición de la edificación. En este sentido, debe tenerse en cuenta que cuando se inicia la nueva construcción y al observar el estado de la finca colindante se realizaron por parte del arquitecto modificaciones en las partidas de excavación y cimentación para adecuar la ejecución de la obra al estado de aquella, ordenándose que el vaciado de la finca se ejecute una vez realizados los bataches para no agredir al muro medianero, haciéndose el vaciado a mano en algunas zonas para evitar daños, produciéndose en tal momento disputas entre la propiedad y la constructora sobre los precios aplicados lo que motiva que la obra se paralizase con dos bataches sin terminar, lo que condujo a que renunciara al trabajo al entender que la situación que se presentaba era insostenible.

2) Infracción de lo establecido en el artículo 1902 del C. C . sobre la responsabilidad extracontractual y de la jurisprudencia que lo desarrolla, ya que en función de las atribuciones del aparejador en la obra no se desprende acción u omisión culposa de la que pueda derivarse el nexo causal determinante de la responsabilidad que se interesa con carácter solidario.

D) Por último, la parte actora solamente solicitó que se revocara la sentencia en lo que respecta a los intereses al considerar que, en función de la doctrina jurisprudencial que había superado el principio "in illiquidis non fit mora", no existía obstáculo alguno para conceder intereses a pesar que la condena fuera inferior a la pretensión deducida en la demanda.

Dados los términos en que se han presentado los recursos de apelación, procederemos a analizar, en primer lugar, si se dan las circunstancias para apreciar la figura del litisconsorcio pasivo necesario, pasando, posteriormente, a examinar si se puede dar validez a las pruebas periciales presentadas por la parte actora y la eficacia de tales pruebas para determinar la responsabilidad de los demandados, la concurrencia de los elementos necesarios para apreciar la responsabilidad extracontractual, deteniéndonos en la posible concurrencia de culpas por la actuación de la parte actora, dejando para el final la condena en materia de intereses.

CUARTO. Dentro del campo de la responsabilidad extracontractual carece de sentido la aplicación de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, ya que se viene a reclamar a una persona por su actuación individual en unos hechos que han ocasionado, injustificadamente y debido a su actuación negligente, unos daños a un tercero. En definitiva no se atiende a ningún vínculo jurídico que uniera al demandado, junto a otras personas, con la parte actora y que permitiera aplicar el contenido del artículo 12 de la LEC , en cuanto, en estas circunstancias, resulta evidente que la tutela solicitada no necesita hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados. Si además conocemos que la responsabilidad extracontractual, como regla general en supuestos de concurrencia de intervinientes en el hecho productor del daño, se ha declarado solidaria con la finalidad de amparar al perjudicado, no podemos admitir de ninguna manera la posibilidad de aplicar la figura del litisconsorcio pasivo necesario alegada por los demandados.

QUINTO. Lo primero que debemos indicar es que cuando los demandados, conociendo la situación en que se encontraba la finca colindante propiedad de la demandante, paralizaron todas las obras que estaban realizando no se preocuparon del comprobar el estado de la edificación colindante, a pesar de que debían o podían suponer que sus propietarios les podrían exigir responsabilidad. Al carecer de cualquier informe sobre la situación que presentaba la vivienda de la actora, los demandados se han centrado en criticar los informes presentados por la parte actora por supuestas irregularidades y a denunciar que la actora procedió a derribar su edificio sin justificación alguna.

Nos llama la atención que se denuncie que no ha existido intervención de los demandados en la elaboración de tales informes periciales, cuando los mismos, tal como dispone la ley, deben ser presentados por cada una de las partes en litigio, sin necesidad de la intervención de las otras partes en litigio. En estos casos la necesaria contradicción, que cubra las garantías de las partes en el proceso, se concede con la posibilidad de interrogar en el acto del juicio a los peritos, facultad que han tenido los demandados sin limitación alguna, por lo que nunca se puede denunciar la existencia de falta de contradicción. Rechazamos, asimismo, que exista parcialidad y falta de objetividad en el informe del arquitecto Sr. Carlos Miguel , pues la vinculación con la actora nació tras originarse los daños en la vivienda y no vemos otra intención en el arquitecto que ayudar a sus clientes analizando el estado en que se encontraba la vivienda, la posibilidades de restauración de la misma y dejando constancia de la situación que, a su criterio, lo había provocado. Por último, tampoco pensamos que debamos rechazar el contenido del informe del perito judicial, pues el mismo tuvo en sus manos todos los documentos posibles para hacer su valoración. Si los demandados no preocuparon de recoger datos o informaciones para demostrar el estado de la edificación vecina es una responsabilidad que solo a ellos les puede afectar, sin que afecte al valor del informe pericial judicial.

Aunque es cierto que en el primero de los informes aportados por el arquitecto don no se cumplen con los requisitos exigidos en el artículo 335 de la LEC, existe otro, aportado antes del acto del juicio(folios 392 y ss) , que cumple con todas las garantías exigidas por el mismo, por lo que tenemos unos informes periciales plenamente válidos aportados por la actora con los que analizar la situación, mientras que los demandados para apoyar su tesis, se han limitado a jugar con meras presunciones, entendiendo que, dada la antigüedad de la edificación de la actora y el estado ruinoso de las finca vecinas, se puede deducir que la vivienda de la actora también estaba en tal estado antes de acometerse las obras en la finca vecina.

SEXTO. Tras analizar los temas procesales planteados en el recurso debemos abordar si puede apreciarse la necesaria relación de causalidad, la responsabilidad de los demandados en el siniestro y la determinación de los daños causados.

Para apreciar la relación de causalidad contamos con distintos informes periciales que nos indican que "los daños existentes en la edificación son consecuencia del movimiento de tierras y ejecución de muros de contención de tierras y de cimentación que se estaban ejecutando en la parcela de la calle DIRECCION000 nº NUM001 - NUM002 ", dictamen del arquitecto Don Carlos Miguel y que "el hundimiento es debido al vaciado del solar colindante en el que se ha producido un corrimiento de tierras, no quedando suficientemente corregido por la cimentación por bataches realizada junto a la medianería" informe de la empresa Pesa(doc. 19 de la demanda), criterios que el perito judicial, don Eduardo Arias Casado, aceptó en su integridad al considerar que, en su opinión, todo se debió a la falta de apoyo del edificio de la calle DIRECCION000 nº NUM000 en la medianería izquierda, cuando se estaban realizando los trabajos de movimientos de tierras, afectando a dicha medianería y a los muros de carga y provocando un agrietamiento en tabiques, pared, medianería y muros de carga", pues "debido a la falta de apoyo, se produce la rotura por cortante que apareció en los muros de carga, produciendo la causa de las grietas en la edificación de la parcela de la calle DIRECCION000 NUM000 ".

Frente a esta declaraciones contundentes, los demandados nos introducen otros factores que, a su juicio, han sido determinante de la ruina de la vivienda propiedad de la parte actora, como la antigüedad de la edificación, o la comparación con otras edificaciones colindantes de la misma fecha y tipología, hechos sobre los que no encontramos pruebas solventes a su favor sino en contra, pues los informes que obran en autos nos deben conducir a considerar que la casa estaba en adecuadas condiciones de habitabilidad y no presentaba las grietas que aparecieron tras llevarse a cabo las obras en la parcela de la sociedad VIRIVENIA, así el arquitecto don Carlos Miguel indica que la vivienda de la demandante solo presentaba daños en la medianería izquierda, la que lindaba con la parcela donde se hicieron los trabajos a los que venimos refiriendo, sin que se viese afectada la derecha(folio 405), y refiere que la vivienda estaba en buen estado de conservación, amueblada y en uso( folio 53 )

Tampoco puede romperse la relación de causalidad por el hecho, que podemos considerar acreditado en función del acta notarial levantada tras el derribo de la finca propiedad de la demandante, de que fuese pobre la cimentación de la casa de la actora en la zona lindante con la edificaciones propiedad de la sociedad demandada, pues la misma estaba formada por barro y cascotes, pilares de madera en mal estado con añadidos de ladrillo de hueco doble que eran insuficientes para la carga, ya que, en tal caso, como indicó la sentencia apelada, se debían haber adoptado mayores medidas de seguridad al proceder al derribo de la edificación y vaciado del solar, sin que sea admisible utilizar esta situación como criterio para eludir su responsabilidad en el modo en que se llevaron a cabo tales trabajos.

También se ha cuestionado que exista la necesaria conexión de la actuación de los demandados con el derribo del edificio propiedad de la parte demandante. Ahora bien no debemos olvidar que el Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama, por Decreto de Alcaldía de 10 de noviembre de 2006 , declaró la situación de ruina urbanística de la finca, ordenando que a la mayor brevedad posible se procediera a la completa rehabilitación del inmueble a su demolición, y que los bomberos que acudieron al lugar consideraron que la situación era muy peligrosa con riesgo para las personas que pasaran por esa calle, procediendo a precintar la zona, por lo que no puede mantenerse que la demolición que se llevó a cabo fuese una decisión precipitada e injustificada, sobre todo si valoramos que el coste de la rehabilitación de la finca, con los problemas que presentaría, sería igual o superior a la demolición y construcción de una vivienda semejante de nueva planta, como puede comprobarse con el informe pericial del arquitecto don Carlos Miguel (ver folios 406 y 407).

SEPTIMO. Al entrar a apreciar la responsabilidad de los demandados en estos hechos, debemos indicar que no debemos ocuparnos de la persona del arquitecto ya que el mismo en su recurso no ha cuestionado su responsabilidad si se pudiera demostrar la relación de causalidad, que es el tema que hemos abordado en el anterior fundamento de derecho.

El aparejador defiende que no puede ser considerado responsable de la situación que ha provocado los daños, al ser una materia ajena a su función, ya que los métodos y criterios adoptados para asegurar la vivienda colindante durante los trabajos del derribo de la finca propiedad de la sociedad Virivenia y el vaciado del solar para preparar la cimentación de la nueva construcción eran de exclusiva incumbencia del arquitecto superior. Ahora bien no debemos olvidar que debe considerarse que la instalación de los bataches para asegurar la edificación colindante no se hizo con la debida diligencia y era irregular y eso era una materia a la que debía atender directamente el aparejador, ya que le corresponde la labor de "ordenar y dirigir la ejecución material de las obras e instalaciones de acuerdo con el proyecto o con las soluciones proporcionadas por la dirección superior en el curso de la obra, cuidando de su control práctico y organizando los trabajos de acuerdo con el proyecto que las definía", extremos sobre los que ya se ha extendido la sentencia de instancia, a la que nos remitimos, con el debido detenimiento, y que, además, durante la realización de estos trabajos, hecho que indudablemente contribuyó al siniestro que nos ocupa, se introdujeron en el terreno perteneciente a la parcela correspondiente a la vivienda de la actora afectando a los cimientos, hecho que debemos considerar acreditado ya que no ha sido cuestionado en ninguno de los recursos presentados por los demandados, lo que demuestra que su función de vigilar la realización de las obras conforme al proyecto no se hizo con la debida diligencia exigida a este profesional, pues nunca debió permitir que se introdujesen en el terreno de la parcela colindante.

La empresa Virivenia cuestiona los motivos en que se ha fundado la sentencia apelada para considerarla responsable, es decir ser la promotora de la nueva edificación, por la existencia de culpa "in eligendo" al haber contratado a la constructora y a los profesionales que realizaron la obra y por ser la persona que se habría beneficiado económicamente de las obras que se estaban realizando en el terreno de los números NUM001 y NUM002 de la calle DIRECCION000 de Paracuellos del Jarama, ya que entiende que bien se han tomado criterios que son más propios de la responsabilidad decenal que la de la extracontractual, o se han aplicado los correspondientes a la responsabilidad extracontractual de un modo irregular, ya que considera que puede no imputársele responsabilidad alguna en la elección de las personas que iban ejecutar la obra en cuento ni la calificación de los técnicos ni la profesionalidad de la empresa constructora ha sido cuestionada en ningún momento.

No desconocemos que la jurisprudencia del T.S., dentro del campo de la responsabilidad extracontractual, como se deduce de la sentencia de 20 de noviembre de 2007 , ha considerado que "los promotores o propietarios del edificio desde los que se acometieron las obras no puedan ser equiparados al constructor, ya que tal equiparación, como dice la sentencia de 26 de noviembre de 1990 , "tiene por finalidad la ampliación de la garantía de los adquirentes de los pisos o locales mediante tal asimilación, función de garantía que no se da frente a quienes no ostenten ese carácter de compradores de los pisos o locales construidos". Asimismo, como regla general, debemos cuestionar la aplicación indiscriminada de la "culpa in eligendo" recogida en el artículo 1903 del CC a todo promotor ya que, como indica la referida sentencia, como criterio inicial debe entenderse que el mismo no ha "tenido intervención en la dirección y ejecución de los trabajos, puesto que ninguna se reservaron, ni tienen el deber de conocer la situación de riesgo que pudiera conllevar en razón al estado del inmueble, limitándose a contratar su ejecución a personas capacitadas y con suficientes conocimientos para un ejercicio normalmente correcto de la "lex artis", como son el Arquitecto, el Aparejador y la Constructora, con los que ninguna relación de dependencia o subordinación tienen susceptible de incardinarse en el artículo 1903, de tal forma que cada uno asume los resultados de su propia actividad".

En definitiva en estos casos "el criterio de imputación debe ser, por tanto, el establecido en los artículos 1.902 y 1.903 del Código Civil por culpa extracontractual o aquiliana, en su interpretación tradicional, concurrente a partir de la existencia de un daño, de una acción u omisión culposa, y de una relación de causalidad entre el daño y la culpa. Se requiere de los agentes un comportamiento culposo o negligente que puede devenir por vía de acción u omisión"( STS de 20 de noviembre de 2007 ). Ahora bien, no debemos olvidar que, tal como han reconocido los otros codemandados, tanto el aparejador( folio 244 ) como el arquitecto( folio 868), se paralizó la obra por divergencias económicas de la promotora con la constructora cuando quedaban algunos bataches para realizar, que directamente, como se deduce con los documentos obrantes a los folios 326 y siguientes, participó en reuniones donde se tomaron decisiones sobre el modo de realizar estas obras, que debían acometerse con las debidas precauciones dada la complejidad y peligrosidad que requieren, y que al apreciarse la situación de deterioro en que quedaba la finca de la demandante, tras el vaciado del solar, no dieron instrucciones algunas a la constructora para paliar la situación, como consta en el escrito remitido por la misma con fecha 27 de marzo de 2007 al Ayuntamiento de Paracuellos del Jarama( ver expediente administrativo que obra al folio 688); en definitiva, con estos elementos, podemos apreciar en la sociedad limitada VIRIVENIA una responsabilidad directa del artículo 1.902 del CC , por hechos propios, lo que nos obliga a mantener la condena impuesta.

VIRIVENIA así pues, sin necesidad de objetivar la responsabilidad, decisión que podría ser adecuada en este caso donde se procedió a la demolición de un inmueble y al vaciado de un solar colindante a una casa de cierta antigüedad que carecía de cimientos sólidos, consideramos que contamos con elementos suficientes para declarar la responsabilidad de los demandados en los hechos que estamos analizando, manteniendo la condena solidaria de los mismos al no poder determinar con la mínima objetividad la incidencia que ha tenido la actuación de los distintos responsables en los hechos que han dado lugar a la iniciación de este procedimiento, sin que consideremos que podamos aplicar la figura de la concurrencia de culpas en cuanto no apreciamos que exista ninguna actuación negligente de la actora que haya contribuido a la situación que ha dado lugar a la iniciación de este procedimiento, pues consideremos, tal como apuntamos con anterioridad, que su vivienda se encontraba en condiciones adecuadas de conservación.

OCTAVO. También se ha calificado por los demandados de caprichosa la reclamación económica presentada por la actora, ataque que no podemos admitir tras ver los documentos que obran en autos donde encontramos la factura de la obras del derribo de la vivienda de los demandantes(ver documentos 21 bis a 23 de la demanda) y los informes donde se hace una valoración para levantar una nueva edificación de características similares( documento 21 de la demanda y folios 588 y siguientes), sin que debamos olvidar que la sentencia de instancia ha tomado el importe de valor inferior al considerar los beneficios que obtendría la actora con una nueva construcción y que podría constituir un enriquecimiento injusto conceder, como indemnización, una cantidad desproporcionada en relación con el valor venal del edificio.

Además, en este caso debemos recordar que no existía obstáculo alguno para que los demandados hubiesen presentado un presupuesto diferente al aportado por la demandante ni para que hubieran realizado las críticas oportunas a las valoraciones presentadas por la actora, pues es evidente que para valorar el coste del derribo de la edificación y la construcción de una casa de nueva planta de características semejantes resultaba indiferente que se hubiera derribado previamente la vivienda o no.

NOVENO. Aunque no ignoramos que el principio jurídico "in illiquidis non fit mora" ha dejado de ser un criterio determinante para la condena al pago de intereses y que la moderna doctrina jurisprudencial relaciona la condena a su pago más con la existencia o no de razonabilidad en la oposición presentada frente a la reclamación económica de la parte actora que con el apotegma expresado, no debemos olvidar que se sigue manteniendo en la doctrina jurisprudencial, ver sentencias de 9 de junio de 2006 y 26 de septiembre de 2007 , que "tratándose de deuda de valor no procede la condena al pago de intereses moratorios, sino desde que la suma reclamada resulta determinada", por lo que los intereses legales solo podrían tomarse en cuenta como módulo de actualización de la misma (sentencia 9 de junio de 2006 ), situación que entendemos no puede aplicarse en este caso ya que la parte actora no lo ha solicitado en su demanda al reclamar el pago de los intereses, pues respecto a los mismos no ha hecho más mención en su escrito que la petición contenida en el apartado cuarto del suplico donde se solicita la condena solidaria a los demandados "al pago de los intereses legales que se causen hasta el efectivo pago del aludido importe".

Debemos tener presente que en esta demanda no solo se viene a reclamar el valor de reposición de la vivienda derruida de la demandante, verdadera deuda de valor, sino también el importe abonado por la demolición de la misma, que no tiene tal carácter, pero no podemos, tal como se ha planteado la reclamación sobre esta materia, conceder otros intereses que los procesales fijados en el artículo 576 de la L.E.C ., pues del suplico de la demanda, único momento, volvemos a repetir, donde hace referencia a los intereses no tenemos base para extender el inicio del cómputo de los intereses a otro momento diferente.

DECIMO. Las costas procesales de esta segunda instancia deben correr a cargo de los apelantes al haberse desestimado en su integridad los recursos de apelación interpuestos y no apreciarse, en ninguno de los casos, la concurrencia de alguna dificultad fáctica o jurídica que nos aconseje abandonar el criterio objetivo del vencimiento (artículos 398 y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ).

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la sociedad de responsabilidad limitada VIRIVENIA, don Juan Alberto , don Benedicto y doña Regina , que viene representados, respectivamente, ante esta Audiencia Provincial por los procuradores don Marco Aurelio Labajo González, doña María Luisa López Puigcerver Bernal, doña Paloma Rubio Pelaez y doña María Lourdes Fernández-Luna Tamayo, contra la sentencia dictada el día 13 de octubre de 2008 por el Juzgado de Primera Instancia nº 77 de Madrid en el procedimiento ordinario registrado con el número 1.506/07, debemos confirmar y confirmamos la referida resolución, con expresa condena a los apelantes al pago de las costas devengadas en esta segunda instancia con sus respectivos recursos.

Hágase saber al notificar esta resolución las prevenciones del art. 248.4 de la LOPJ .

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaria para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.