Sentencia CIVIL Nº 525/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 1110/2017 de 03 de Julio de 2018

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000525/2018
Presidente
D./Dª. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER
Magistrados
D./Dª. ALFONSO Mª MARTINEZ ARESO
D./Dª. MARIA SAENZ MARTINEZ (Ponente)
En Zaragoza, a 03 de julio del 2018.
En nombre de S.M. el Rey,
VISTO en grado de apelación ante esta Sección 005, de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los
Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000418 /2017, procedentes del JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 9
de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0001110 /2017,
en los que aparece como parte apelante, IBERCAJA BANCO S.A., representado por el Procurador de los
tribunales, Sr./a. JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ; y asistido por el Abogado D. PABLO BORJA
VALVERDE MONTAÑÉS, y como parte apelada, Ascension , Agapito , representado por el Procurador de
los tribunales, Sr./a. ANA MARIA SANZ FOIX; y asistido por el Abogado D. SERGIO NOGUES MARCO;
Magistrada Ponente la ILma. Sra. Dª MARIA SAENZ MARTINEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los de la sentencia apelada 237/2017de fecha 6 de octubre del 2017 , cuyo FALLO es del tenor literal: 'FALLO.- ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el Procurador Sra. Ana María Sanz en representación de Ascension y Agapito frente IBERCAJA BANCO representada por el Procurador Sr.

Jorge Guerrero y en consecuencia: DECLARO abusiva y, por tanto nula, la atribución a los actores de la obligación de pago de los aranceles de Notario y del Registrador de la Propiedad para la constitución de préstamo hipotecario, contenida en la escritura pública autorizada por el Notario en fecha 06/08/2015 CONDENO a la entidad demandada a restituir a los actores los gastos de aranceles de Notario y del Registrador de la Propiedad abonados en virtud de la abusividad declarada Sin especial pronunciamiento en materia de costas.'

SEGUNDO.- Notificada dicha sentencia a las partes por la representación procesal de IBERCAJA BANCO S.A., se interpuso contra la misma recurso de apelación.

Y dándose traslado a la parte contraria se opuso al recurso; remitiéndose las actuaciones a esta Sección Quinta de la Audiencia, previo emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los Autos; y una vez personadas las partes, se formó el correspondiente Rollo de Apelación con el número ya indicado.

No considerando necesaria la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 18 de junio del 2018.



CUARTO.- En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- PLANTEAMIENTO DEL RECURSO La parte actora instó en su demanda la declaración de nulidad por abusividad de la cláusula 7ª, apartados 2 y 3, contenida en el contrato de préstamo hipotecario para la adquisición de vivienda, suscrito por las partes el 6 de agosto de 2015, por la que se establece que serán de cargo del prestatario los gastos de constitución y formalización de la hipoteca, así como su inscripción registral y abono de impuestos que gravan el acto.

Junto con la declaración de nulidad de dicha cláusula se solicita la devolución de las cantidades abonadas en concepto de gastos de gestoría, gastos notariales, gastos de registro de la propiedad, tasación y gastos de liquidación del ITP y AJD, que.

La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda, declara nula la cláusula 7ª apartados 2 y 3 del préstamo referente a los gastos hipotecarios que son de cargo del prestatario, y condena a la entidad bancaria al abono de los gastos de notaría y registro, y sin imposición de costas.

IBERCAJA BANCO, SA, interpuso recurso alegando, sucintamente, lo siguiente: La validez de la cláusula de gastos del préstamo hipotecario al ser clara, sencilla, ajustada a la buena fe contractual, y que no provoca un desequilibrio de prestaciones en el contrato para el consumidor, y por ende la improcedencia de la devolución de cantidades.

La intervención del notario y del registrador se produjo por voluntad del prestatario, por lo que conforme a la normativa aplicable y diversos pronunciamiento judiciales, los aranceles notariales y registrales deben ser abonados por el prestatario.

No procede el pago de los intereses desde la fecha de pago de los gastos cuya restitución se interesa, ya que en todo caso deben abonarse desde la fecha desde interpelación judicial, sin que resulta aplicable el artículo 1.303 CC.

Subsidiariamente, solicita que en el caso de que se declare la nulidad de la cláusula, se acuerde un reparto equitativo de los gatos.

La parte actora se ha opuesto a la estimación del recurso de apelación, al entender que la cláusula es nula por abusiva, y que procede la devolución de los importes acordados en la sentencia, instando su confirmación.



SEGUNDO.-GASTOS. PRINCIPIOS GENERALES La S.T.S. 705/2015, de 23-diciembre analiza a la luz de la legislación de protección de consumidores y usuarios las condiciones generales de contratación relativas a los gastos del negocio jurídico. Concretamente, del préstamo hipotecario.

El art. 89 del R.D. leg. 1/2007 de Defensa de Consumidores y Usuarios califica en todo caso como abusivas las cláusulas que impongan al consumidor los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario. Y especifica respecto a la compraventa de viviendas (y la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición, resalta la citada S.T.S. 705/2013) una serie de supuestos concretos. Así, a) la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario (obra nueva, propiedad horizontal, hipotecas para financiar su construcción o su división o cancelación) y c) la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario.

Por lo que no cabe duda de la nulidad de la cláusula que genéricamente atribuye todos los gastos al prestatario.



TERCERO.- La resolución del Alto Tribunal en su apartado 'g)Séptimo motivo (cláusula de gastos del préstamo hipotecario)' desarrolla dos principios que, a juicio de este tribunal, resultan paradigmáticos a los efectos de imputar la obligación de su pago: a) el del interés principal respecto a la concreta actuación de que se trate y b) la distribución de la carga tributaria según lo dispuesto en la legislación fiscal.

Todo ello sin olvidar que nos encontramos ante el examen abstracto de condiciones generales de contratación. Sin perjuicio de las circunstancias excepcionales que recogió la S.T.S. 171/17, 9-3 (negociaciones individualizadas).



CUARTO.- GATOS DE NOTARÍA.

Declarada la nulidad de la cláusula, procede declarar las consecuencias que ello supone respecto de cada gasto.

En cuanto a los gastos de notaría, la STS 705/2015 se refiere a este extremo cuando señala que la formalización de escrituras notariales e inscripción de las mismas (necesaria para la constitución de la garantía real) está regulado en cuanto al pago de ese servicio por los respectivos aranceles de los cuerpos de Notarios y Registradores, atribuyendo su obligación de pago al solicitante del servicio y, en su caso, a los interesados según las normas sustantivas y fiscales, y si fueren varios, a todos ellos solidariamente (Norma sexta del Anexo 2 del R.D. 1426/1989, de 17 noviembre).

Y añade, dicha sentencia: 'Y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista, pues así obtiene un título ejecutivo ( art. 517 LEC ), constituye la garantía real ( arts. 1875 C.c . y 2.2 LH ) y adquiere la posibilidad de ejecución especial ( art. 685 LEC )'.

Ahora bien, añade, eso supone una cláusula sin la exigible reciprocidad con el consumidor cuando se hace recaer todo el pago de la escritura sobre el hipotecante. Por lo que -sin decidirlo de forma expresa- entiende que si bien el beneficiado por el préstamo es el cliente, la garantía se adopta en beneficio del prestamista. Por lo que, concluye, la normativa reglamentaria 'permitiría una distribución equitativa'.



QUINTO.- Esto da opción a dos soluciones fundamentadas.

a) La necesidad de escritura notarial no reside tanto en el préstamo, pues préstamos pueden existir en documento privado, sino el negocio jurídico anexo de la hipoteca. Por lo que el realmente interesado en la escritura notarial, con la intervención del fedatario público es la entidad prestamista. Este debería, pues, pagar los gastos de escritura notarial.

b) Sin embargo, la concesión de aquél supone la constitución de ésta, por lo que el gasto de su formalización se entiende corresponde al 50% a cada uno de los intervinientes.

Todo ello, sin perjuicio de los casos concretos de solicitud de copias, testimonios, etc. (requirentes del servicio).

Por las razones expuestas este tribunal considera más conforme a los principios precedentes, la solución a), es decir, que debe ser la entidad prestamista la que debe asumir dichos gastos. Con excepción de la cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, que serán de cargo del prestatario. En cuanto a los relativos a las copias, serán de cargo del solicitante; conforme a lo resuelto por las Ss. T.S 147/2018 y 148/2018, de 28 de febrero.

En consecuencia, en este punto el recurso de IBERCAJA BANCO, SA, ha de estimarse parcialmente, y del importe de los gatos de notaría a cuyo abono ha sido condenada la entidad demandada, debe descontarse el importe correspondiente con la cuota fija facturada en concepto de 'timbre', y que en este caso asciende a la cantidad de 15,60 euros, según se desprende de la factura por gatos de notaría, 'norma 8' (folio 117).



SEXTO.- REGISTRO En cuanto a los aranceles registrales (R.D. 1427/1989, 17-noviembre) establece en la norma octava del anexo II que 'Los derechos del Registrador se pagarán por aquél o aquéllos a cuyo favor se inscriba o anote inmediatamente el derecho'( o por quien tenga interés en asegurar el derecho que se deba inscribir: art. 6-c) L.H.).

SÉPTIMO.- En base a lo expuesto este tribunal considera estas dos posibilidades: a) Que el beneficiado por la hipoteca es el prestamista, pues con ella asegura la devolución del préstamo. Y es el interesado en asegurar el derecho de recuperación de lo prestado; así como el favorecido por dicho acto registral.

b) Que el concepto 'favorecido ' e 'interesado' no es unívoco. Ha de entenderse referido a quien de forma inmediata pero también mediata tiene la condición de interesado en el acto registral. Es decir, el prestamista, pero también el prestatario, quien sin la inscripción hipotecaria quedaría huérfano de aquella entrega de dinero que le resulta de su interés.

En este caso, las razones que apoyan la resolución a), resultan claramente convincentes a este tribunal, y por tanto los gatos correspondientes con los aranceles registrales es el prestamista.

Por lo que el recurso ha desestimarse en cuanto a los gastos de registro.

OCTAVO.- INTERESES DESDE LA FECHA DEL PAGO La parte apelante indica que no cabe aplicar los intereses legales desde fecha de pago de cada gastos.

Sin embargo, dicha petición debe ser desestimada conforme al siguiente razonamiento.

El artículo 1303 del CC dispone que 'Declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'. Por lo que la determinación de los intereses no se debe a la aplicación del artículo 1101 del CC, sino por imposición del artículo 1303 del CC, bajó la máxima de que lo nulo ningún efecto produce; por ende el cobro de dinero indebidamente obtenido por la entidad bancaria le ha supuesto unos rendimientos, frutos o intereses, que deben ser restituidos, puesto que son intereses que le hubieran correspondido al prestatario si no hubiera existido el indebido desplazamiento patrimonial. Partiendo de dicha premisa el cálculo ha de hacerse, conforme a lo expresado en sentencia, desde la fecha de cada cobro, de acuerdo con el artículo 541 del CC por el que dispone que los frutos civiles se entienden percibidos por días.

La TS nº 123/2017, de 24 de febrero, señala en referencia a los intereses a devolver tras declarar la nulidad de una cláusula abusiva, que: '(...) en estos casos de nulidad, conforme al art. 1303 CC, el alcance restitutorio incluye el pago de los intereses devengados por las respectivas prestaciones restituibles (por todas, sentencia de esta sala 734/2016, de 20 de diciembre), (...)'. Lo dispuesto en dicha resolución que versaba sobre cláusula suelo, es aplicable al presente supuesto.

Por lo que lo previsto en la Sentencia recurrida en este punto resulta confirmado.

NOVENO.-COSTAS Salvo circunstancias excepcionales, se aplicará el principio del vencimiento ( arts. 394 y 398 LEC).

En este caso, el recurso de apelación presentado por la actora ha sido estimado parcialmente en cuanto a la devolución del concepto de timbre incluido en los gatos de notaría, por lo que no procede la expresa imposición de costas de su recurso.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

La Sala acuerda estimar el recurso interpuesto por IBERCAJA BANCO, SA, contra la sentencia de dictada por el Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Primera Instancia Nº 9, de Zaragoza, de 6 de octubre de 2017 , al que el presente rollo se contrae, y en consecuencia acordamos que respecto de los gastos de notaria a cuyo abono ha sido condenada IBERCAJA BANCO, SA, deben descontarse 15,60 euros en concepto de cuota fija por los actos jurídicos documentados del timbre de los folios de papel exclusivo para uso notarial respecto a la matriz, confirmando la resolución en todos sus demás extremos, sin expresa imposición de costas respecto de su recurso.

Dese al depósito constituido por las partes para recurrir el destino legal.

Contra la anterior Sentencia cabe, en su caso, recurso de casación y extraordinario por interés casacional ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado, un depósito de 50 euros en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887) del Banco de Santander, debiendo indicar en el recuadro 'Concepto en que se realiza' 06 Civil- Casación, y sin cuya constitución no se admitirá a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia, junto con testimonio de la presente, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.