Sentencia Civil Nº 526/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 124/2014 de 17 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE

BARCELONA

SECCION Decimotercera

ROLLO Nº 124/2014-4ª

PROCEDIMIENTO ORDINARIO NÚM. 272/2011

JUZGADO PRIMERA INSTANCIA 2 SANT FELIU DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A N ú m. 526/2014

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª. M. ANGELS GOMIS MASQUE

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

D. LUIS F. CARRILLO POZO

En la ciudad de Barcelona, a 17 de diciiembre de 2014.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Procedimiento ordinario, número 272/2011 seguidos por el Juzgado Primera Instancia 2 Sant Feliu de Llobregat, a instancia de CANTERAS FOJ, SA , contra CDAD. PROP. DIRECCION000 , PARCELA NUM000 CATALUNYA BANC, S.A (antes CATALUNYA CAIXA), NARTIL S.L. , LANSONIS S.L. , BANCO DE SABADELL, S.A. ,LA CAIXA (antes D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA) , SANVARIMA S.L. , MUNDISA IMPORT S.A. , UNNIM S.A.U. (antesCAIXA D'ESTALVIS DE TERRASSA) ,UNNIM S.AU. (antesCAIXA D'ESTALVIS DE SABADELL) , BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA, GRAVATS CANALS S.L. , Juan Ignacio , Aurora , Damaso , Luz , ALUMINIOS DEL OLMO S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, CONSTRUCCIO SERVEIS CIT S.L. , SOCIETAT UINIPERSONAL DESING-AUTOMATICA S.L.L. , JOMA IMPORT-EXPORT S.L. , los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora y por la parte codemandada CDAD. PROP. DIRECCION000 , PARCELA NUM000 contra la Sentencia dictada en los mismos el día 21 de junio de 2012, aclarada por auto de fecha 17 de septiembre de 2012, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.-La parte dispositiva de la Sentencia apelada , es del tenor literal siguiente: 'DECISIÓ.- ESTIMO parcialment la demanda presentada pel procurador Sr. Urbea en representació de CANTERAS FOJ S.A. i condemno la COMUNITAT DE PROPIETARIS DEL POLIGON DIRECCION000 PARCEL· NUM000 , a construir un mur de contenció en el tram de 90 metres lineals en la part Est del llindar Sud de la parcel·la dels demandats i l'elevació dels trams que sigui procedent en la resta del mur de l'esmentat llindar, fins a la cota zero original de la finca de l'actora, per aconseguir l'adequada estabilitat tècnica de les terres de manera que pugui suportar en el futur el desenvolupament constructiu previst segons la normativa urbanística.

Absolc CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, NARTIL S.L., LANSONIS S.L., BANCO DE SABADELL S.A., CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, SANVARIMA S.L., MUNDISA IMPORT S.A., UNNIM BANC S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., GRAVATS CANALS S.L., Juan Ignacio , Aurora , Damaso , Luz , ALUMINIOS DEL OLMO S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, DESIGN-AUTOMÁTICA S.L. i JOMA IMPORT-EXPORT S.L. de totes les pretensions contra elles.

Imposo les costes generades a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, NARTIL S.L., LANSONIS S.L., BANCO DE SABADELL S.A., CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, SANVARIMA S.L., MUNDISA IMPORT S.A., UNNIM BANC S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., GRAVATS CANALS S.L., Juan Ignacio , Aurora , Damaso , Luz , ALUMINIOS DEL OLMO S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, DESIGN-AUTOMÁTICA S.L. i JOMA IMPORT-EXPORT S.L. a la part actora.

Les generades a l'actora i a la COMUNITAT DE PROPIETARIS DIRECCION000 PARCEL· NUM000 aniran a càrrec de les respectives parts. '

Y la parte dispositiva del auto de aclaración es del tenor literal siguiente: 'Aclaro el fallo de la Sentencia dictada el día 22 de junio de 2012 en el presente procedimiento, en los siguientes términos:

Donde dice 'Acuerdo absolver a CAIXA D'ESTALVIS DE CATALUNYA, TARRAGONA I MANRESA, NARTIL S.L., LANSONIS S.L., BANCO DE SABADELL S.A., CAIXA D'ESTALVIS I PENSIONS DE BARCELONA, SANVARIMA S.L., MUNDISA IMPORT S.A., UNNIM BANC, S.A., BANCO BILBAO VIZCAYA ARGENTARIA S.A., GRAVATS CANALS S.L., Juan Ignacio , Aurora , Damaso , MAMRIA Luz , ALUMINIOS DEL OLMO S.L. SOCIEDAD UNIPERSONAL, DESIGN-AUTOMÁTICA S.L. y JOMA IMPORT-EXPORT S.L. de todas las pretensiones contra ellas' debe incluir también a la codemandada CONTRUCCIÓ SERVEIS CIT, SL e imponerse las costas generadas a la misma, a la parte actora.'

SEGUNDO.-Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora y la parte codemandada CDAD. PROP. DIRECCION000 , PARCELA NUM000 mediante sus respectivos escritos motivados, dándose traslado respectivo a las contrarias se opusieron en tiempo y forma; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 3 de diciembre de 2014 .

CUARTO.-En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOAN CREMADES MORANT.

Fundamentos

PRIMERO.-La demanda rectora, formulada al amparo del art. 544-4, 5, 6 y 7, 546-3 y 7 CCC, en ejercicio de las acciones 'negatoria y de relaciones de vecindad', va encaminada a la obtención de un pronunciamiento por el que se (1) condene a los demandados ( propietarios, cada uno, de las naves almacén - en núm. de 24 - que se indican en el encabezamiento de la demanda, ubicadas en la parcela NUM000 y Comunidad de Propietarios del total inmueble ), conjunta y solidariamente, a volver a la parcela P-26 propiedad de CANTERAS FOJ SA, 'a su ser y estado anterior a la perturbación, consistente en la (a) reposición de las tierras excavadas inconsentidamente, (b) construyendo un muro de contención en el tramo de 90 m. lineales (en realidad 54) en la parte Este del lindero Sur de la parcela de los demandados y la elevación de los tramos que proceda en el resto del muro de dicho lindero Sur, todo ello hasta la cota cero original de la finca de la actora (descrita en el hecho 1º del escrito inicial), para (2) la adecuada estabilidad técnica de las tierras de la finca de la actora que pueda soportar en el futuro el desarrollo constructivo previsto en la normativa urbanística, todo ello en trámite de ejecución de sentencia según lo dispuesto en los arts. 699 , 700 y 705 y ss LEC ' (sic), partiendo de que los demandados realizaron una serie de actuaciones en la finca de la actora (vaciado de tierras y excavación inconsentida), que constituyen una injerencia directa en claro perjuicio a la actora, presente y futuro (tratándose de una finca urbanizable no puede aprovecharla completamente).

A dicha pretensión se opusieron:

A) Banco Sabadell se opone, alegando (1) falta de legitimación activa, pues al adquirir la finca conocía su estado físico, linderos y topografía actual, los mismos que en la actualidad, y no cumple el presupuesto del art. 544-4 CCC (si la actora pretende la recuperación de las tierras, no estamos ante un supuesto de perturbación o inmisión ilegítima), (2) falta de legitimación pasiva, que reside exclusivamente en la Comunidad de Propietarios, ex art. 553-25 CCC (un propietario no puede ser obligado a construir o elevar un muro, que constituye un elemento común), (3) no procede la acción negatoria, conforme al art. 544-5 CCC, pues no se ve afectado el interés de la actora, aportando al efecto informe del arquitecto Sr. Amador : niega que la longitud del lindero en que no existe muro de contencón sea de 90 m (en de 51 m. en que se ha aplicado hormigón gutinado, el resto, de 141 m es de hormigón armado, suficiente para soportar y cumplir su función ), el volumen de rebaje de las tierras es significativamente inferior (con un total de pérdida de 2640 m3), sin que signifique pérdida de edificabilidad ni afecta a la posible edificación futura y está garantizada la solidez o consolidación del suelo; impugna el dictamen pericial aportado por la actora.

B) el BBVA SA, alegando: (1) Falta de legitimación pasiva 'ad caussam' de los oropietarios (correspondería a la Comunidad de Propietarios), (2) falta de legitimación pasiva de la Comunidad de Propietarios (considera que la única acción que podría ejercitar es la de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC , frente a la titular de la licencia de obras, LANSONIS SL), (3) prescripción de 5 años ex art. 2.5 Llei 13/90 de aplicación, o la de 3 años del art. 544-7.2 CCC o del año del art. 1902 CC ; (4) inexistencia de perturbación; (5) mala fe de la actora al solicitar la reposición de tierras (las obras se realizaron a 'la vista, ciencia y paciencia' de la actora), (6) inexistencia de riesgo inminente de colapso, (7) inexistencia de daño, impugnando el informe pericial acompañado con la demanda, (8) retraso desleal en el ejercicio de la acción.

C) CAIXA D'ESTALVIS UNIÓ DE CAIXES DE MANLLEU, SABADELL I TERRASSA (después, UNNIM BANC SA, y después CATALUNYA BANC SA), negando los hechos en todo caso acaecidos con anterioridad a que adquiriera la finca, siendo propietaria de todas las fincas la demandada LANSONIS, falta de legitimación pasiva ad caussam respecto de la condena de hacer (no tiene porqué restituir unas tierras que no extrajo ni costear unas obras a las que fue ajena) que corresponde a quienes realizaron la excavación, y prescripción ex art. 121-21.d CCC, e inexistencia de solidaridad; subsidiariamente, anuncia pericial a fin de determinar las actuaciones necesarias para la consolidación y contención de tierras, y su cuantificación económica.

D) Las demandadas NNSOLISA SL y NARTIL SL fueron decladas en rebeldía procesal, compareciendo posteriormente la segunda; Caixa d'Estalvis de Catalunya, Tarragona i Manresa (CATALUNYA CAIXA) se allana a la demanda, aunque niega ser la responsable, siéndo lo entidad que compró inicialmente la vave que le afecta.

E) Resto de propietarios demandados, en el mismo sentido que Banco de Sabadell, y aportando el mismo dictamen.

La sentencia de instancia (considerando de aplicación el art. 546-7 CCC, desestima la pretensión de que se repongan los m3 perdidos con la obra, extracontractual ex art. 1902 CC , y por ello prescrita; y estima la de adecuación del muro de contención, para soportar las cargas de la finca superior, aplicando aquel precepto) estima parcialmente la demanda condenando a la Comunidad de Propietarios del DIRECCION000 Parcel.la NUM000 , a construir un muro de contención en el tramo de 90 m lineales en la parte E del lindero S de la parcela de la actora y elevación de los tramos que sea procedente en el resto del muro de dicho linde, hasta la cota cero original de la finca de la actora, para conseguir la adecuada estabilidad técnica de las tierras, de manera que pueda soportar en el futuro el desarrollo constructivo previsto según la normativa urbanística, sin declaración sobre las costas, y absolviendo al resto de los demandados, con imposición de las costas derivadas de dicha absolución a la actora. Frente a dicha resolución se alzan: a) la actora pues no ejercita la acción negatoria de inmisiones sino la acción negatoria de servidumbre (art. 544-6.1): en ésta, no existe actividad (inmisión) que es estática y permanente, por ser continua; se trata de una servidumbre de hecho, aparente y constinua, no consentida, consistente en la pérdida de superficie útil del predio de la actora - no podrá edificar - en beneficio del precio de los demandados (que se ahorran una obra cara y compleja por la altura del muro); asimismo, no se trata de que los hechos sean un caso típico de responsabilidad extracontractual ex art. 1902 CC (que debería haberse ejercitado contra la promotora LANSONIS); recurre igualmente, la estimación de la falta de legitimación pasiva de los distintos propietarios. b) la Comunidad de Propietarios, considerando que no resulta de aplicación el art. 546-7 CCC, por razones de ámbito temporal, dado que las obras finalizaron en 7.6.2005; y sí la Llei 13/90, art. 39, que establecía la prohibición de abrir pozos; en todo caso, no concurren los requisitos del art. 546-7 LEC (falta el de la 'edificabilidad' o no afectación a edificaciones futuras); enfín, consta acreditado (el prpio perito de la actora), que el tramo de la parte E lindero S de la parcela de la actora sobre la que ha de construirse el muro de contención es de 54 m y no de 90. Prácticamente se reproduce en esta alzada el debate planteado en la instancia, para cuya resolución se dispone del mismo material instructorio.

SEGUNDO.-Conviene partir de una serie de hechos básicos, en los cuales se hallan contestes las partes o se consideran suficientemente acreditados:

1) La entidad actora es propietaria de la finca desctita en el hecho 1º de la demanda, P-26 (f. 30 y ss).

2) sobre el total inmueble del que forman parte las fincas de los demandados ( propietarios, cada uno, de las naves almacén que se indican en el encabezamiento de la demanda, ubicadas en la parcela NUM000 ) se construyó una Comunidad de Propietarios en régimen de PH, mediante escritura pública de 25.7.2003, descrita en el hecho 2º del escrito inicial, siendo la total superficie del solar de 12.290'89 m2, y la parte sin edificar está destinada a patios delanteros de uso privativo de cada una de las naves de la planta baja y zonas de paso del resto del solar (f. 52 y ss, certificación registral); ambas parcelas, P.26 y NUM000 son colindantes y están ubicadas en terreno montañoso con un fuerte desnivel (la primera en cota superior, y la de los demandados, en cota inferior) el paso interior que da acceso a las naves 13 y 14, constituye elemento común de la Comunidad.

3) Antes del inicio de las obras que se dirán, la rasante de ambas parcelas era continua en superficie, aunque con una fuerte pendiente.

4) Para construir en la NUM000 (de los demandados) sobre terreno llano y nivelado, por los promotores hubo de hacerse una importante excavación que produjo un gran desnivel en su lindero Sur, colindante con la P.26, así como en el lindero Este, zona destinada a parque urbano (parcela P.69 según el plano); el linde P.26- P.25 tiene una longitud de 196'80 m y el rebaje de cota practicado en la P.25 produjo un desnivel de más de 5 m. en el inicio del lindero S por su lado Oeste y 9 m. en el lado Este, quedando la P-26 delimitada por un talud casi vertical en el linde con la P25;

5) Como se ha dicho en 2005, para realizar obras de urbanización y construcción de vaves industriales, el entonces propietario de la finca de los demandados, hizo el referido rebaje en su finca, lo que provocó el antedicho desnivel, y dicha promotora construyó en parte un muro de contención de hormigón armado de altura variable en terreno propio, no medianero, pero insuficiente; asimismo, hicieron un rebaje de tierras en la P.26 en su lindero N-SO (S-O de la demandada) en una longitud de 141 m lineales (donde se construyó el muro de contención con fuste, de 50 cm de espesor medio) y B) en el resto, un vaciado de tierras de 51 a 54 m, para obtener un talud inclinado (pero casi vertical) que revistieron de hormigón gutinado reforzado mediante una malla de acero corrugado, con algún tubo de drenaje.

6) Las obras en la finca de los demandados finalizaron el 7.6.2005 (f. 198).

7) Las referidas obras se hicieron a la vista de los colindantes, sin que formularan protesta o reparo alguno.

8) Aparte de ello, la actora al adquirir la totalidad de la finca en 8.2.2007, conocía su estado físico (las obras relizadas por LANSONIS SL, finalizaron en 7.6.2005) , que coincide con el que presenta en la actualidad, en cuanto linderos y topografía; difícilmente, desde la adquisición, ha podido sufrir perturbación alguna.

Se dispone de dos periciales, a instancia de cada una de las partes: a) Dictamen pericial (f. 201 y ss) del Ingeniero de Caminos D. Julio Ureña Maggi: en el sentido de que en el estado actual (f. 204) presenta un riesgo importante de colapso al no disponer de suficiente drenaje (los 54 m siguientes a los 142 del muro de hormigón armado, éstos con un cota entre parcelas de 6 m) no existe ningún muro de contención que sostenga las tierras de la parcela 26), sino un talud con pendiente casi vertical (con una cota del vial de la P25 de 9 m) revestido con hormigón gutinado; y además, presenta una pérdida de material en la parcela de 5.698'41 m3 con pérdida de superficie efectiva (zona en la que no se puede edificar debido al retranqueo efectuado a consecuencia del rebaje, por cuestiones de seguridad) de 1.323 m2

Establece 'soluciones' para restituir el estado inicial y valora los daños en 80.000 €. Fotos f. 218 y ss; b)informe del arquitecto Don. Amador (f. 571 y ss): pérdida de de material en la parcela de 2640 m 3,informa de que el tramo de hormigón gutinado reforzado mediante una malla de acero corrugado (gutinado con un espesor medio de 10 cm), con la instalación de anclajes en su parte superior, están bien ejecutados y ofrecen garantías de estabilidad, de forma que el colapso es una suposición exagerada, pues lo hecho es suficiente para garantizar el aguante de las tierras de la parcela 26 (porque ha aguantado desde su construcción en 2005), en base a un proyecto técnico, visado, con el visto bueno del Ayuntamiento y las alturas de los muros son suficientes; la solidez está garantizada por lo que no se necesita consolidación del terreno; no existe pérdida de edificabilidad de la finca 26: según la normativa urbanística la edificación debe construirse a 8 m de distancia del linde; las cotas de nivel originales de la parcela en la zona edificable, a 8 m del linde entre parcelas, no ha sido variadas. Por ello las futuras construcciones a levantar no se han de ver alteradas; y puede hacerse sin necesidad de rellenar la superficie excavada, y sin construir un muro en su terreno, para sostener aquellas tierras fotos f. 580 y ss

Consecuentemente, de ambas periciales se infiere que en los 54 m de hormigón gutinado, el muro de contención solo tiene la función de impedir desprendimientos hacia la P 26, pero no permite que en dicha zona, se pueda realizar algún tipo de urbanización (por supuesto, más allá de los 8 m de distancia del linde), dado que no tiene la fuerza suficiente para soportar todo el peso que generaría una urbanización del terreno, lo que supone un perjuicio para la actora

TERCERO.-Las acciones negatorias son aquellas que puede interponer el propietario de un bien contra aquél que cause una perturbación sobre el mismo; perturbación que puede ser jurídica (servidumbre u otros derechos reales) o material (inmisiones). La acción tenía su regulación en la Llei 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, parcialmente derogada por la posterior LLey 22/2001, de 31 de diciembre, de regulación de los derechos de superficie, de servidumbre y de adquisición voluntaria o prefente, aprobada por el Parlament de Catalunya, que deroga expresamente los arts. 4 a 25 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, y enfín la la llei 5/2006, de 10 de maig, de regulació del Llibre cinquè del Codi civil de Catalunya.

Ya STSJCat. de 26 de marzo de 1994 (y posteriores aludidas en la sentencia recurrida) se considera que 'La inmisión, en su acepción técnica (en ocasiones se le utiliza en un sentido más amplio, que desborda su verdadero ámbito de aplicación) implica, como dice la doctrina, una injerencia o intromisión indirecta sobre el predio vecino producida por la actividad del propietario en el ejercicio de sus facultades dominicales, que comporta la intromisión en el predio vecino de sustancias corpóreas o inmateriales como consecuencia de su propia actividad, pero no abarca las injerencias por vía directa o por actos materiales'.

El art. 3.3 de la Llei 13/90, siguiendo el Derecho alemán, se inspira en el criterio de normalidad del uso al señalar que el propietario 'tolerará las inmisiones que produzcan perjuicios sustanciales si son consecuencia del uso normal del predio vecino, según la costumbre local, y si la cesación comporta un gasto económicamente desproporcionado', lo cual supone que solamente cabrá oponerse a aquellas inmisiones que causen perjuicios sustanciales, si, además, provienen de un uso que no puede considerarse normal, según la costumbre del lugar, o si su cesación no comporta un gasto económicamente desproporcionado. De este modo, esta Ley toma en consideración, además del criterio de normalidad del uso, el grado de incidencia de las inmisiones sobre los fundos vecinos(carácter indirecto).

La injerencia debe suponer una verdadera intromisión o invasión del fundo vecino. No basta con que la actividad desarrollado en el fundo P25 produzca una alteración físicamente perceptible del fundo vecino, se requiere, además, que esa alteración sea consecuencia de una inmisión o invasión del ámbito espacial de dicho fundo.

Tal y como se dice en la resolución recurrida, de un lado, se alude a la pérdida de m3 en la finca P26 a consecuencia de las obras en la P25, supuesto de culpa extracontractual ex arts.1902 y ss CC ; y de otro, a la posible falta de estabilidad de la la obra finalizada en 2005, que permita urbanizar correctamente la P26 (que sea capaz de soportar las cargas caso de que la parcela P26 se urbanice), supuesto al que son apicables las normas sobre relaciones de vecindad. Consecuentemente, la pretensión(1.a del suplico) de que se repongan los m3 perdidos está precritaconforme al art. 121-21 CCC (como se ha expuesto, la obra terminó en 7.62005 y la dermanda se formula en 16.3.2011, sin que conste acto interruptivo alguno).

CUARTO.-Se dice por la actora que ejercita una acción Negatoria, pero no la acción Negatoria del artículo 2 de la Ley citada , sino que se trata de una acción real que compete al dueño de la finca libre, sobre la cual se pretende por otro disfrutar una servidumbre, para que se declare la libertad del predio, se condene al perturbador a la indemnización de daños y perjuicios causados y se le aperciba de que en lo sucesivo se abstenga de perturbar el derecho del dueño con el uso de servidumbres que no existen; cabían las acciones interdictales, la reivindicatoria, las de deslinde y amojonamiento, e incluso, con matices, la acción Negatoria de defensa de la propiedad del fundo, cuyo ejercicio es incompatible con la reivindicatoria. Pero no es así, tal y como considera el Juez de Instancia, sino que ejercitó la acción Negatoria derivada de perturbaciones ilegítimas producidas por inmisiones, no por perturbaciones o actos de despojo materiales.

Dice la STSJCat 30.3.2006 que la acción negatoria 'presupone para su estimación, que el actor acredite el dominio sobre la finca supuestamente gravada o perturbada y esta justificación exige la prueba del título de su adquisición y la identificación de la finca....de manera que, acreditada dicha propiedad ésta se presume libre y por ello corresponde al demandado la prueba de la constitución y vigencia del gravamen (servidumbre) que es objeto de aquella acción, o, en su caso, la prueba de que los actos de perturbación (inmisiones) que el demandado le ha causado en el goce o el ejercicio de su dominio no perjudican el interés del propietario, o que debe soportarlos por ley o por negocio jurídico'.

El art. 2.5 de la Ley 13/1990, de 9 de julio , de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y relaciones de vecindad (LANISRV) establece que: 'La acción negatoria prescribe a los cinco años, computables a partir de que el propietario tenga conocimiento de la perturbación ilegítima'.

Como no se hace ninguna distinción, parece que este plazo ha de regir para cualquier tipo de perturbación, sea material o jurídica (art. 2.1 LANISRV) es decir, que alcanza tanto las inmisiones como las servidumbres; en dos sentencias casi consecutivas (de 16 de septiembre y de 14 de octubre de 2002) del TSJCat. más bien se aparta del criterio que sostenía en otra anterior de 19 de marzo de 2001 (a la que, sorprendentemente ninguna de las dos hace la más mínima alusión) y opta por una línea jurisprudencial que distingue entre negatoria de inmisiones y de servidumbres. Efectivamente, en la de 16 de septiembre de 2002, confirmatoria de las de instancia, relativa a una pretendida servidumbre voluntaria de abrir ventanas entre dos casas colindantes en Tossa de Mar (La Selva, Girona), aunque resuelve que no hacía falta aplicar la acción negatoria, añade que aunque lo fuera, esta no habría prescrito porque no habían pasado los treinta años . El TSJC vuelvea insistir en la falta de concordancia entre el art. 2.5 y el art. 11 LANISRV, pero con la diferencia de que ahora se decanta claramente por una solución interpretativaque, apartándose del tenor literal del precepto, entiende que rige un plazo de prescripción de treinta años para las servidumbres y de cinco para las inmisiones.Posteriormente, se palió el problema con la Ley 22/2001, de 31 de diciembre, que estableció que ninguna servidumbre se adquiriría por usucapión. Actualmente, el artículo 544-7 del CCC realmente no establece un plazo de prescripción de la Acción Negatoria, sino que establece que ésta se puede ejercitar mientras se mantengan la perturbación. No obstante, tal derecho está sometido a los plazos de usucapión de los derechos reales, por lo que si el acto perturbador se tratara de un derecho susceptible de usucapión, éste se habría consumado.

QUINTO.-Sin duda, se ejercita la negatoria de inmisiones, no de servidumbre, lo que deriva inequívocamente de:

1) en el hecho 5º se afirma que ' la actuación de excavación y vaciado de tierras llevada a camo dentro de la finca propiedad de la demandante, constituye una injerencia directa por actos materiales que produce un claro perjuicio a mi principal. Dicha perturbación se mantiene en la actualidad, puesto que las tierras removidas y extraidas de la parcela de mi principal no han sido repuestas. Asimismo, produce un claro perjuicio a mi principal si en el futuro pretendiera realizar alguna actuación en su propiedad, a lo que tiene derecho, pues debería rellenar la superficie excavada con el subsiguiente coste, y no tendría más remedio que construir a sus expensas un muro dentro de su terreno...', es decir, claramente se refiere a un supuesto perjuicio consistente en un sobrecoste económico a la hora de construir en la P-26; aquello se reitera en el Fundamento XI, donde se añade que 'no se ha producido una privación o retención permanente e indebida de la posesión...', añadiendo que 'se conculca el interés legitimo de la actora, pues si en el futuro se planteara la construcción de Naves Industriales como está previsto en el planeamiento urbanístico, debería construir a sus expensas el muro de contención que no han realizado los demandados...así como la resposición de tierras excavadas para la recuperación de la cota inicial, y recuperar así la superficie útil en la zona en la que los demandados han dejado un talud en lugar de construir un muro, de lo contrario perdería 1323 m2 edificables', así como que 'no existe ninguna disposición en la Ley ni negocio jurídico alguno que imponga a mi principal la obligación de soportar la perturbación'), pero no de un limitación del derecho de propiedad (o de una servidumbre de hecho, continua y aparente): por ello resulta de aplicación el 546-7 CCC (La Disposición Transitoria 4ª de la Ley 5/2006 dispone: 'La acción negatoria nacida y no ejercida antes de la entrada en vigor del presente libro subsiste sí se mantiene la perturbación, con el alcance y en los términos que la reconocía la Ley 13/1990, de 9 de julio, de la acción negatoria, las inmisiones, las servidumbres y las relaciones de vecindad, pero sujeta a lo establecido por el presente código en los que concierne al ejercicio, duración y procedimiento'), precepto relativo a las relaciones de vecindad (precepto citado en el fundamento X de la demanda, que ampara, dice, 'la construcción de un muro de contención en el lindero de la zona rebajada...'), alegaciones que se reiteran en la audiencia previa y juicio, de forma que en ningún momento se alude a una supuesta servidumbre que limite la propiedad de la actora, lo que se introduce por primera vez en el escrito formalizador del recurso por la actora. En cuyo caso (pretensión para reclamar los supuestos daños y perjuicios derivados de la perturbación, 2 del suplico) estaría prescrita, conforme al art. 544-7.3 CCC, dado que las obras finalizaron en 7.6.2005 (en cuanto a la acción de indemnización, dispone dicho precepto que 'la pretensión para reclamar la indemnización por los daños y perjuicios producidos prescribe a los tres años, a contar desde que los propietarios tengan conocimiento de la perturbación'); recordemos que conforme al art. 546.7 (Distancias de piscinas, excavaciones y pozos):

'1. Nadie puede, sin perjuicio de lo establecido por la normativa urbanística, excavar piscinas, cisternas, rampas, sótanos u otros hoyos a menos de sesenta centímetros del límite de una finca vecina o de una pared medianera. Los propietarios que hagan la excavación deben proporcionar al suelo, en todo caso, una consolidación suficiente para que la finca vecina tenga el apoyo técnicamente adecuado para las edificaciones que existan o que permita construir la normativa urbanística.

2. Nadie puede abrir ningún pozo a menos de sesenta centímetros del límite de una finca vecina o de una pared medianera, sin perjuicio, en todo caso, de lo establecido por la legislación sobre aguas y de la obligación de consolidar el suelo de forma suficiente.

3. La acción para evitar la excavación o para que se adecue a la distancia establecida por el apartado 2 prescribe a los diez años de haber finalizado la obra'.

2). En todo caso, la negatoria de servidumbre no sería procedente, al no perjudicar ningún interés legítimo y debe soportar la perturbación, pues la actora justifica el perjuicio en la afectación de la edificabilidad (ex art. 544-5 CCC, pensemos que se interesa, entre otros extremos, la 'resposición de tierras excavadas inconsentidamente'), lo que se excluye en las periciales: a lo largo del lindero hay un sistema de contención de tierras, de hormigór armado y de hormigón gutinado; asimismo, la zona de vaciado de tierras no es edificable, atendida la normativa urbanística de Vallirana, pues no se puede edificar en 8 metroa desde el linde (certificación del Ayuntamiento de Vallinara, sobre el aprovechamiento urbanístico, al f. 199 ).

3) La Legitimación activa correspondería al propietario y a los titulares de derechos reales limitados que impliquen posesión; la Legitimación pasiva corresponde a aquellas personas que produzcan materialmente, o bien por encargo de otra persona, perturbaciones que recaigan sobre una finca, generalmente por vía de acción, si bien también es posible que se produzcan por inactividad.

4). Enfin si se interesa una condena a hacerrespecto de un elemento común consistente en la 'reposición de las tierras excavadas inconsentidamente, construyendo un muro de contención...' , lo que afecta a la Comunidad de Propietarios, ex art. 553-19, 553-25 y 543-46.1 CCC, no al resto de demandados copropietarios (que solo podrían responder de las deudas de la comunidad en los términos del art. 553-46.3 CCC), pues ni el muro de contención ni el vial que transcurre al lado, son elementos privativos ni afectan directamente a ninguna nave de la que son estos tituares.

SEXTO.-Consecuentemente, con desestimación de los recursos formulados por la entidad CANTERAS FOJ SA y por la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , Parcela NUM000 , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, proceder confirmar dicha resolución dando por reproducidos los fundamentos de la misma, con expresa imposición a las apelantes de las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos, al no apreciarse serias dudas de hecho ni de derecho sobre la cuestión debatida ( arts. 398.1 en relación con el 394.1 LEC ).

Fallo

QUE desestimando el recurso de apelación formulado por la entidad CANTERAS FOJ SA y por la Comunidad DIRECCION000 , Parcela NUM000 , contra la sentencia dictada en los autos de que este rollo dimana, confirmamos dicha resolución, con expresa imposición de las costas de esta alzada derivadas de sus respectivos recursos, a las apelantes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Barcelona,

Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de la fecha, por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, celebrando audiencia pública. DOY FE.