Sentencia Civil Nº 526/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 5, Rec 1132/2012 de 26 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA
Iltmos. /as Sres. /as
Presidente:
Don Víctor Caba Villarejo.
Magistrados:
Doña Mónica García de Yzaguirre
Don Víctor Manuel Martín Calvo
En Las Palmas de G. C., a 26 de Noviembre de 2014;
Vistas por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, las actuaciones de que dimana el presente
rollo, en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera
Instancia nº 1 de Las Palmas de GC en los autos referenciados, seguidos a instancia de don Evaristo ,
parte apelante, representado en esta alzada por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Melián de
las Casas y dirigido por el Letrado don Ricardo Asseraf Vaillant contra don Leandro y contra don Rubén
, parte apelada, no personada en esta alzada, siendo ponente el Sr. Magistrado don Víctor Caba Villarejo,
quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Las Palmas de Gran Canaria se dictó sentencia en los referidos autos de fecha 22 de junio de 2012 del siguiente tenor: 'Que desestimando la demanda formulada por el Procurador de los Tribunales Sra. Ana María Melián de las Casas en nombre y representación de don Evaristo asistido por el letrado Sr. Ricardo Asseraf Vaillant contra la parte demandada don Rubén , representado por el Procurador de los Tribunales Sra. Marta Pérez Rivero y asistido por el letrado Sr. Carlos Manuel Santana Martínez, y contra don Leandro declarado en rebeldía procesal, debo absolver y absuelvo a los demandados de todos los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de costas a la actora'.



SEGUNDO.- Contra la expresada resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de la parte demandante que fue admitido a trámite acordándose la remisión de los autos a este Tribunal, con emplazamiento de las partes que se verificó como consta, y recibidos los autos en esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial, se formó el presente rollo, personándose ambas partes apelante y apelada y seguidos los trámites procedentes quedaron señalados los autos para deliberación, votación y fallo.

Observándose en la sustanciación de esta alzada en lo esencial los trámites y las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora y aquí recurrente muestra su conformidad con el pronunciamiento que desestima la acción indemnizatoria de daños y perjuicios por culpa extracontractual ( art. 1902 y ss CC ) derivada de la ejecución de obras por el demandado afectantes al muro que estima privativo y no medianero, pues conforme al dictamen pericial judicial realizado en esta litis no consta que se haya ejecutada ninguna de las obras descritas en la demanda, utilizando la pared objeto de litis como si fuera medianera siendo que el actor mantiene que es de su propiedad exclusiva, centrándose el recurso de apelación únicamente en la acción negatoria de servidumbre de medianería con respecto a la que considera concurre errónea valoración de la prueba por el iudex a quo por cuanto considera que de la prueba practicada en autos resulta que la pared de referencia es de la exclusiva propiedad del demandante y no medianera porque el solar del actor data del año 1972 y en la escritura pública de la obra nueva del demandante de 19 de agosto del año 2000 consta que la vivienda del actor tiene una antigüedad superior a 25 años mientras que la del apelado se realizó en fecha posterior. En su consecuencia, al haber adquirido el solar y edificado el actor antes que el demandado se presume que la pared en cuestión fue edificada por el actor dentro de los límites de su propiedad.



SEGUNDO.- Al respecto ha de tenerse en cuenta que en sentido usual se entiende por medianería a la pared común a dos casas, y por medianeras las paredes o muros que estando en el límite de dos heredades pertenecientes a distintos propietarios las separan o delimitan, correspondiendo a una situación de hecho que puede convertirse en una situación de derecho convirtiendo a ambos propietarios en copropietarios de la misma lo que comportan una serie de derechos y obligaciones para ambas partes.

En el caso de autos el informe pericial judicial dice que la vivienda del demandado apelado (vivienda B) podría estar soportada únicamente por su fachada principal y trasera pudiendo tener una tabique actuando como cerramiento, nunca estructural, por lo que el muro de la vivienda del recurrente (vivienda A) no tendría ninguna relación con la colindante en cuanto a su estructura.

Considera el perito que se trata de un muro único siendo su carácter de estructural o de carga cuestionable. No obstante, no descarta su carácter medianero porque considera que la vivienda del actor es posterior a la del demandado y en este punto ciertamente yerra el perito porque a la vista de la prueba documental obrante en autos resulta que la obra nueva realizada por el codemandado Sr. Leandro , de quien trae causa el título de dominio del codemandado Sr. Rubén , es posterior y no anterior a la obra nueva realizada por el recurrente en el solar de su propiedad y así resulta de la escritura de obra nueva de 30 de junio de 2006, en la que se indica que la edificación se realizó hace más de 10 años, siendo que la del anterior declarada en el año 2000 ya se había realizado a tal fecha, más de 25 años atrás, todo lo cual nos lleva a considerar que el muro en cuestión es privativo o de la exclusiva propiedad el recurrente pues la presunción legal de medianería del art. 572 CC existente respecto de las paredes divisorias de los predios deja de operar cuando se entienda que el elemento de separación pertenece en dominio privativo a uno de los titulares de las fincas colindantes por haber sido levantado íntegramente dentro de su terreno.

No obstante, no se ejercitó en la demanda una acción declarativa para que se declare que el muro es de la propiedad exclusiva del demandante sino una acción negatoria de servidumbre de medianería lo cual conlleva como presupuesto previo que el demandado discuta su carácter privativo pretendiendo derechos de medianería, lo que no es el caso, pues ni el demandado se arroga derecho alguno sobre el muro ni ha realizado actos de perturbación u de otros tipo que afecten a los derechos de propiedad exclusiva del actor sobre el referido muro.

Al respecto la STS de 13 de octubre de 2006 define la acción negatoria de la servidumbre de medianería diciendo que esta acción tiene por objeto que se declare que la cosa no está sometida a un derecho real de servidumbre del demandado y que se haga cesar el mismo; presumiéndose que la propiedad es libre, será el demandado el que deberá probar la existencia de la servidumbre: todo ello lo recuerda la sentencia de 24 de marzo de 2003 y no plantea la menor duda. A ello hay que añadir que el demandante, propietario, deberá acreditar la concreta perturbación que hace el demandado, como ejercicio de un derecho real: éste es el presupuesto de esta acción. Simplemente, pueden recordarse dos matices: que no es objeto de esta acción la simple perturbación material o de hecho, sin aparecer ejercicio alguno del derecho de servidumbre y que sí puede ser objeto de esta acción, ejercitándose como meramente declarativa, la declaración de que no hay servidumbre, aunque no se padezca perturbación alguna, sin embargo, por parte del demandado nunca se ha alegado ni mantenido que sea titular de derechos medianeros, ni tampoco se cumple el presupuesto material de la perturbación, que exige el art. 579 CC . En su consecuencia, el recurso de apelación ha de ser desestimado.



TERCERO.- Desestimado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia procede su condena al pago de las procesales de esta alzada ( art. 398 LEC ).

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de general y especial aplicación:

Fallo

Que desestima desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de don Evaristo contra la sentencia de fecha 22 de junio de 2012 dictada en el juicio ordinario nº 354/2011 por el Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Las Palmas de GC , que confirmamos condenando a la parte apelante al pago de las cotas procesales devengadas en esta alzada.

Llévese certificación de la presente resolución al rollo de esta Sala y notifíquese a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de Procedencia para su ejecución y cumplimiento.- Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.