Sentencia CIVIL Nº 526/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 357/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000357/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000355/2014
SENTENCIA Nº 526/2018
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Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
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En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 355/2014 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por DON Carmelo , habiendo intervenido en la alzada en su condición de recurrente,
representado por el Procurador Sra. ESCUDERO MORA y dirigido por el Letrado Sra. MARTINEZ SANCHEZ,
y como apelado DON Celestino , representado por el Procurador Sra. LOPEZ CAMBRONERO y dirigido por
el Letrado Sr. GIMENEZ GOMIZ

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 11 de marzo de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que debo desestimar la demanda interpuesta por La procuradora de los tribunales señora doña Esther Escudero Mora, en representación de DON Carmelo contra DON Celestino representado por la Procuradora señora doña Esther López Cambronero, con expresa imposición de costas a la parte actora.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandante, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 357/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018 a las 9 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda presentada en ejercicio de una ' acción reivindicatoria por la que pretende que se declare su dominio sobre la finca sita en AVENIDA000 , número NUM000 , de Torrevieja y que se condene al demandado a restituir al actor en la posesión de dicho inmueble '(FD 1º).

La parte demandante, disconforme con dicho pronunciamiento desestimatorio, interpone recurso de apelación denunciando la existencia de un error en la valoración de la prueba,negando validez a la compra que el demandado dice realizada, insistiendo en la buena fe del reivindicante y la protección que le otorga el haber inscrito su derecho dominical en el Registro de la Propiedad, motivos todos por los que solicita la estimación de su demanda, debiendo dictarse una sentencia revocatoria de la de instancia, con costas.

El demandado se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución impugnada.

Con carácter previo debemos significar que como esencialmente lo que se pretende es denunciar una errónea valoración de la prueba, según reiterado criterio jurisprudencial si bien los litigantes evidentemente pueden aportar las pruebas que la normativa legal autoriza, no pueden tratar de imponerla a los juzgadores, pues no puede sustituirse la valoración que el Juzgador de instancia realiza de toda la prueba practicada por la valoración que realiza la parte recurrente, función que corresponde única y exclusivamente al Juzgador y no a las partes, habiendo entendido igualmente la jurisprudencia, que el Juzgador que recibe la prueba puede valorarla de forma libre, aunque nunca de manera arbitraria, transfiriendo la apelación al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero teniendo en cuenta, como recuerda la STS de 14 de octubre de 2009 que 'el principio de inmediación tiene una presencia más limitada en la segunda instancia - lógicamente referida a la práctica de nuevas pruebas y celebración de vista- y el tribunal de apelación examina las actuaciones probatorias llevadas a cabo ante el Juzgado sin plena inmediación, si bien teniendo a su disposición las mismas mediante la grabación efectuada sobre su desarrollo.' Además de lo anterior,en la segunda instancia, cuando de valoraciones probatorias se trata, debe respetarse el uso que haga el juzgador de primer grado de su facultad de libre apreciación o valoración en conciencia de las pruebas practicadas, al menos en principio, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia,o salvo que aparezca claramente que, en primer lugar, exista una inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba o, en segundo lugar, que el propio relato fáctico sea oscuro, impreciso o dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio, porque prescindir de todo lo anterior es sencillamente pretender modificar el criterio del juzgador por el interesado de la parte recurrente.



SEGUNDO .- Titulo dominical del poseedor de la finca reivindicada .

La sentencia de instancia razona que '... el demandado alega que adquirió la finca en virtud de contrato de compraventa celebrado con BECISA, S.A., entonces titular registral y que no solo adquirió la finca nº NUM000 sino también la NUM001 y que desde entonces viene poseyendo como dueño tales propiedades.

En prueba de ello aporta contrato de fecha 13 de junio de 1978, recibos acreditativos del pago de diversos impuestos sobre la finca desde el año 1979, recibos de pago de suministro eléctrico de la finca datados en el año 1979 y 1989 y volante de empadronamiento del año 2012 en el que no se refleja desde cuándo reside en la referida vivienda, sí que desde 1979 reside en Torrevieja. También se aporta documento ( nº 28 de la contestación) redactado por el director gerente de la empresa BECISA, S.A. en el que reconoce haber recibido el precio por la parcela NUM002 , restando el pago de la NUM003 , documento fechado el 23 de septiembre de 1981.

Todo este conjunto de documentos, junto con el hecho indubitado de que el señor Celestino es el poseedor de la finca nos lleva a la conclusión de que efectivamente el demandado adquirió por contrato privado la finca que ahora reclama la actora y que desde 1979 está en posesión de la misma, sin que desde entonces se haya intentado la resolución del contrato.

Por tanto, el demandado adquirió válidamente la propiedad de la finca ( artículo 609 del Código CIvil ) mediante el título (contrato de 1978 ) y el modo (entrega de la posesión que tiene acreditada desde 1979, año en el que consta el pago de suministros eléctricos y pago de contribución).

Así lo evidencian también los propios correos que remite IURIS CONSULTORES Y JURISTAS, S.L., y OPREA INVERSIONES, S.L (doc 26 y 27 de la contestación) que corroboran el documento no impugnado nº 28 de la contestación, y es que don Celestino celebró el contrato referido con BECISA sin que conste resuelto judicialmente pues la demanda de conciliación intentada por OPREA no fue seguida de ninguna demanda, y menos una sentencia que declarase resuelto el contrato (documento 26). Y la carta aportada como documento nº 27 en el el que se reconoce al señor Celestino como comprador, a pesar de de haber incumplido su obligación de pago del precio, interpretando erróneamente el artículo 1504, y dando por resuelto el contrato, resolución que no consta ni aceptada ni, como hemos dicho, confirmada judicialmente por lo que no debe tenerse por hecha.

Y todo ello con independencia de que se haya pagado o no la totalidad del precio por las dos fincas (sí parece que fue satisfecho en el caso de la litigiosa: parcela nº NUM002 ), y con independencia de que el título haya accedido o no al Registro de la Propiedad pues el mismo no es requisito constitutivo de la transmisión del dominio.

El problema para el demandado es que no pudo inscribir su dominio en el Registro, a pesar de algún intento por elevar a público su contrato, pero sin agotar todas la herramientas legales de que disponía.

Durante ese periodo, Becisa, S.A. que ya no era propietaria de ese terreno por haberlo vendido, transmitió la titularidad registral a otra empresa, IURIS CONSULTORES Y JURISTAS, S.L., ésta pasó a denominarse OPREA INVERSIONES, S.L. según copia de escritura aportada de 30 de marzo de 2011.

Finalmente aparece PREDIOINVEST 2012,S.L. con domicilio en la misma calle que BECISA, según la escritura de compraventa aportada por la actora y quien celebra contrato de compraventa con el ahora actor.

Así tenemos por un lado que el demandado adquirió la propiedad de la finca litigiosa en 1978 mediante contrato privado de compraventa y entrega de la posesión por lo que BECISA, S.A. dejó de ser la titular, aunque no se inscribió en el registro, pasando éste a ser inexacto.

Por otro lado, no sabemos por qué título o razón jurídica, Predioinvest, S.L. accedió a la titularidad registral y, en virtud de la misma, pero careciendo de la titularidad real, celebró contrato de compraventa con el ahora actor, señor Carmelo .

Por tanto, si Predioinvest no era la verdadera propietaria, realizó un acto de disposición sobre un bien respecto del que no tenía derecho alguno en favor del ahora actor.

Por ello la única manera de que el señor Carmelo adquiera la propiedad del inmueble es apoyándose en la fe pública registral, invocando el artículo 32 y 34 de la Ley Hipotecaria pues la presunción del artículo 38 de la Ley Hipotecaria en favor del titular inscrito queda desvirtuada por la prueba aportada por el demandado....' El ahora apelante opone, primeramente, que el doc 3 aportado con la contestación(contrato de compraventa) carece de validez porque lo impugnó y tiene tachaduras, yendo además referido únicamente a una de las dos fincas, la número NUM001 , ya que la NUM000 que también adquirió no llegó a pagarla.

Al respecto debe significarse que el valor probatorio del documento privado cuya 'legitimidad' se discute no está ya sometido a los arts. 326.1 LEC y 1225 CC , sino a la concreta valoración judicial de los medios de prueba propuestos y practicados para acreditar su autenticidad, lo que conlleva una necesaria suavización de las consecuencias tasadas propias de la prueba legal, a favor de una mayor libertad valorativa del Juzgador acerca de la obtención o no de la 'autenticidad' del documento impugnado.

En el caso enjuiciado, tal y como se razona en la sentencia apelada, el resto de la documental aportada y la propia actuación de aquéllos de los cuales trae causa la adquisición del demandante (IURIS CONSULTORES Y JURISTAS, S.L., y OPREA INVERSIONES, S.L), reconociendo la compra, son suficientes para considerar demostrada aquélla.

Por otra parte, expresa igualmente el apelante que el doc 4 de la contestación,relativo a la compra de la parcela NUM000 , además de tener los mismos defectos que el citado anteriormente,carece de validez porque al no haber sido pagado el precio convenido la venta quedó resuelta ('anulado'-sic-dice el actor),de tal manera que la vendedora BECISA pudo volver a vender la finca.

Sin embargo, también debemos recordar que la resolución es un supuesto de ineficacia de los contratos que solo puede operar convencional o legalmente. El primer supuesto se encuentra genéricamente contemplado en el art. 1113.II CC : 'también será exigible toda obligación que contenga condición resolutoria, sin perjuicio de los efectos de la resolución' . El segundo, en el art. 1124 CC , que regula la llamada facultad resolutoria tácita. Se trata, en realidad, de un auténtico derecho subjetivo que corresponde, en las obligaciones recíprocas, a quien cumple con su prestación frente a quien no hace lo propio: 'la facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación, con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que la autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria ' .

En el ámbito del contrato de compraventa, existe una regulación específica de la resolución en el art. 1506 CC : 'la venta se resuelve por las mismas causas que todas las obligaciones y, además, por las expresadas en los capítulos anteriores, y por el retracto convencional o por el legal' . La remisión efectuada lo es a los arts. 1504 CC (venta de bienes inmuebles ) y 1505 CC (venta de bienes muebles).

Mientras que la resolución convencional opera automáticamente, desde el mismo momento en que se produzca el hecho en que consiste la condición, la facultad resolutoria tácita depende de un acto de voluntad del legitimado para actuarla, que puede elegir entre exigir el cumplimiento o resolver el contrato. Es por ello que lo primero que debe de analizarse cuando se ejercita una acción de resolución contractual es si nos encontramos ante un supuesto u otro, ya que en el caso de existir una condición resolutoria expresa no resulta de aplicación el art. 1124 CC ni la doctrina relativa al mismo (por todas, STS nº 147/2007, de 14 de febrero; rec. nº 526/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta). Además, la STS nº 53/2014, de 5 de febrero (rec.

nº 2435/2011 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) señala que 'encontrándonos ante una condición resolutoria expresa (...) se debe efectuar una interpretación estricta de la misma pues como declara la Sentencia de 30 de abril de 2010 (rec. 677 de 2006 ), el art. 1255 del CC permite a las partes contratantes tipificar determinados incumplimientos como resolutorios al margen de que objetivamente puedan considerarse o no graves o, si se quiere, al margen de que conforme al art. 1124 del CC tengan o no trascendencia resolutoria ( STS 15-11-2012, rec. 765 de 2010 )' .

Ciñéndonos al examen del art. 1124 CC , resulta preciso traer a colación algunas de las consideraciones realizadas por la jurisprudencia del Tribunal Supremo a la hora de interpretar este precepto: 1º El principio general que rige en la materia es el de conservación del contrato, tendente al mantenimiento de la eficacia del negocio jurídico, pues no podemos olvidar que nos encontramos ante un contrato válido al que se trata de privar de eficacia. La primera consecuencia de este principio es que cualquier tipo de incumplimiento contractual no habilita para instar la resolución. Sólo el incumplimiento total o grave es apto para producir este efecto (por todas STS de 14 de junio de 2011; rec. nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr.

Xiol Ríos).

2º La determinación de qué haya de entenderse por 'incumplimiento grave' ha sido objeto de una interpretación progresiva por parte de la jurisprudencia. Inicialmente se exigía la concurrencia de 'una voluntad deliberadamente rebelde del deudor ( SSTS de 28 de febrero de 1980 , 11 de octubre de 1982 , 7 de febrero de 1983 , 23 de septiembre de 1986 , 18 de noviembre de 1994 y 5 de diciembre de 2002 , entre muchas otras)' . Sin embargo, en la actualidad ya no es preciso probar esa conducta deliberadamente rebelde en el deudor-demandado, sino que basta con demostrar la frustración del fin del contrato ( STS nº 849/2007, de 23 de julio; rec. nº 3339/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos).

3º El problema se traslada, pues, al recto entendimiento de la locución 'frustración del fin del contrato'.

La STS de 27 de septiembre de 2012 (recurso nº 2066/2009 ; Pte. Excmo. Sr. Arroyo Fiestas) la equipara a la 'frustración de las legítimas expectativas o aspiraciones o la quiebra de la finalidad económica o frustración del fin práctico ( sentencias 19 de noviembre de 1990 , 21 de febrero de 1991 , 15 de junio y 2 de octubre de 1995 )' . La STS de 14 de Junio del 2011 (recurso nº 369/2008 ; Pte. Excmo. Sr. Xiol Ríos) habla, en cambio, de que 'se malogren las legítimas aspiraciones de la contraparte ( STS de 9 de julio de 2007, RC n.º 2863/2000 , con cita de las de 18 de noviembre de 1983 , 31 de mayo de 1985 , 13 de noviembre de 1985 , 18 de marzo de 1991 , 18 de octubre de 1993 , 25 de enero de 1996 , 7 de mayo de 2003 , 11 de diciembre de 2003 , 18 de octubre de 2004 , 3 de marzo de 2005 , 20 de septiembre de 2006 , 31 de octubre de 2006 y 22 de diciembre de 2006 ), cosa que ocurre, en los términos de los Principios de Unidroit (art. 7.3.1 [2 .b]), cuando se 'priva sustancialmente' al contratante, en este caso, al vendedor, 'de lo que tenía derecho a esperar en virtud del contrato''. No es necesario, por tanto, que exista un incumplimiento total del deudor. La STS nº 80/2008, de 31 de enero (rec. nº 5388/2000 ; Pte. Excmo. Sr. Sierra Gil de la Cuesta) un 'incumplimiento relativo o parcial, siempre que impida (...) la realización del fin del contrato, esto es, la completa y satisfactoria autorización (...) según los términos convenidos' ( STS de 15 de octubre de 2002 )' .

4º La legitimación activa para entablar una acción de resolución contractual, la ostenta el contratante cumplidor, que padece el incumplimiento del otro, señalando la STS núm. 1217/1993, de 20 diciembre (recurso núm. 59/1991 ; Pte. Excmo. Sr. Martín-Granizo Fernández) que 'el incumplimiento recíproco impide que pueda constituirse en causa de resolución [vid., SS. 16-11-1979 (RJ 19793849 ) y las muy numerosas en ella citadas, 23-1-1986 (RJ 1986111 ), 16-4-1991 (RJ 19912696), y las que en ella se indican, 16-5-1991 (RJ 19913706), etc.,]' . No obstante, en materia de incumplimientos recíprocos, esta misma sentencia matiza que es también doctrina de la Sala 1ª la que afirma que 'se encuentra legitimado para interesar la resolución contractual quien incumple como consecuencia del incumplimiento anterior del otro [ SS. 3-12-1955 ( RJ 19553604 ) y las que en la misma se citan, 21-10-1959 ( RJ 19594426 ) y 3-6-1993 ( RJ 19934382)]' . Es decir, habrá que examinar, en cada caso si las obligaciones derivadas del contrato han sido incumplidas por una o ambas partes y, en este segundo supuesto, si el incumplimiento del demandante ha sido consecuencia o no del incumplimiento del demandado.

5º Sobre la necesidad de accionar la resolución ante los Tribunales , debemos indicar que no siempre es precisa, ya que se admite la resolución convencional: si las dos partes están conformes en resolver el contrato no es preciso obtener la sanción de los órganos jurisdiccionales; en cambio, de existir controversia, sí que debe instarse judicialmente por medio de demanda o reconvención . En este sentido, cumple citar la STS nº 885/2005, de 27 de octubre (recurso nº 1358/1999 ; Pte. Excmo. Sr. Gullón Ballesteros): 'la jurisprudencia de esta Sala, contenida en la sentencia de 6 de octubre de 2000 en las que cita, es la de que la resolución no puede ser declarada judicialmente sin el previo ejercicio de la acción, cuya exigencia es eludible cuanto se da una resolución convencional. La resolución contractual se produce extrajudicialmente, pero de existir resistencia por alguno de los contratantes es precisa la postulación procesal, mediante demanda o reconvención, no siendo idónea la vía de la excepción. En el caso objeto de este litigio, la demandada arguyó frente a la demanda la excepción de contrato incumplido' . También la STS núm. 403/2002, de 8 mayo (Recurso de Casación núm.

3522/1996 ; Pte. Excmo. Sr. González Poveda), la STS núm. 1229/2001 (Sala de lo Civil), de 26 diciembre (Recurso de Casación núm. 1886/1996 ; Pte. Excmo. Sr. González Poveda), la STS núm. 921/1994, de 20 octubre (recurso núm. 1653/1991 ; Pte. Excmo. Sr. Pérez de Andrade) y la STS de 30 marzo 1992 (Recurso núm. 366/1990 ; Pte. Excmo. Sr. Morales Morales), entre otras muchas.

Conforme a lo expuesto, rechazamos que la compraventa realizada respecto de la finca denominada 'parcela NUM000 ' quedara resuelta por el mero incumplimiento de la obligación de pago y, por el contrario afirmamos que, estando aquélla subsistente,cualquier compra posterior fue una adquisición a non domino , por lo que carece de eficacia más allá de la protección registral que implícitamente está invocando el demandante en su reclamación.

Sin perjuicio de lo anterior y a mayor abundamiento, tal y como opone el demandado,en todo caso su derecho dominical se habría consolidado mediante el instituto de la prescripción adquisitiva .

Efectivamente, esta Sala en distintas resoluciones ha expresado en cuanto a la necesidad de oponer la prescripción adquisitiva a través de reconvención (por todas, sentencia de esta Sección 9ªde 23 de junio de 2015 ) que considera que no es necesaria la misma cuando se alega como simple excepción a la solicitud de la demanda: ' Ciertamente la alegación de prescripción adquisitiva no es una excepción de naturaleza procesal, sino de fondo, de tal manera que a través de la misma el demandado puede sostener por vía de excepción o de acción en caso de interposición de reconvención, la usucapión, de forma que en el primer caso sirve simplemente para negar el título del actor y a través del segundo supuesto se ejercita una acción declarativa de dominio a favor del demandado. En el presente caso se ha alegado por vía de excepción y por ello pretende discutir el título de la parte apelada, lo que justifica su condición de excepción de fondo y no procesal. También es indudable que la carga de la prueba para acreditar la posesión con efecto de adquisición de dominio corresponde a la parte que alega la usucapión a su favor, en este caso a la parte demandada y apelante '.

También la Sección 6ª de esta AP. de Alicante, en Sentencia de 9 de septiembre de 2015 , mantiene este criterio '. Y en esta resolución se citan a su vez otras Sentencias de la misma Sala, como las de 4 de abril y 20 de junio de 2013 .

Y concluye: ' Llegados a este extremo, la Sala debe manifestar su inclinación a la admisión de la primera de las posturas, esto es, la posibilidad de alegar la prescripción adquisitiva simplemente por vía de excepción, como oposición al título del actor, sin que sea obstáculo esa simple oposición para que el demandante pueda articular toda la prueba que considere necesaria para desvirtuar los requisitos que deben concurrir en el acto adquisitivo del demandado. Y además, se debe admitir tal postura desde el simple análisis de los requisitos de la acción reivindicatoria del artículo 348 del Código Civil , que conforme a reiterada doctrina son: en cuanto al demandante, que es el propietario no poseedor, deberá probar su derecho de propiedad; en cuanto al demandado, que es el poseedor no propietario, podrá impedir el éxito de la acción probando su derecho a poseer; y en cuanto a la cosa reivindicada deberá reunir los requisitos de identidad e identificación. En definitiva, el demandado podrá probar, frente al título del actor, que ostenta un título de mejor categoría, y la usucapión, de concurrir, vendría a consolidar el título del demandado '.

En este mismo sentido, la STS de 1 de marzo de 2016 : ' Considera la parte recurrente que si la demandada trataba de oponerse a la reivindicatoria, no sobre la base del título que supone su escritura de compraventa sino sobre la existencia de prescripción adquisitiva, debió haber articulado dicha pretensión mediante una reconvención para evitar la indefensión de los demandantes.

El motivo se rechaza por las siguientes razones. La reconvención supone aumentar el objeto del proceso en cuanto representa el ejercicio de una acción independiente frente a la ejercitada de contrario, pretendiendo la efectividad de un derecho respecto al actor inicial y, si ello no acontece, no resulta necesaria -ni propiamente existe- reconvención. Así sucede en el caso presente, en que no se trata de que frente al dominio preexistente de los demandantes alegue la parte demandada haber adquirido por prescripción extinguiendo aquel ... '.

Por otra parte la STS de 6 de abril de 2006 estableció que 'Es doctrina reiterada de esta Sala la de que los requisitos exigidos para la usucapión extraordinaria de bienes inmuebles son la posesión 'animus domini' y el tiempo de treinta años; sola posesión que se disfruta en concepto de dueño puede servir de título para la usucapión del dominio, cuya exigencia es de aplicación tanto para la usucapión ordinaria como para la extraordinaria ( sentencias de 3 y 28 de junio de 1993 , 7 de febrero y 17 de noviembre de 1997 , 16 de noviembre de 1999 y 29 de diciembre de 2000 ). En cuanto al requisito de que la posesión sea 'en concepto de dueño', la sentencia de 7 de febrero de 1997 recoge la doctrina jurisprudencial al respecto: 'La sentencia de 14 de marzo de 1991 expresa: es doctrina de esta Sala la que como dice de manera expresa el art. 447 del Código Civil y reitera el 1941, sólo la posesión que se adquiere y disfruta en concepto de dueño puede servir de título el dominio y tan terminantes son estos preceptos que el Tribunal Supremo al aplicarlos hubo de declarar que tanto la prescripción ordinaria como la extraordinaria no pueden tener lugar en armonía con el art. 1941 sin la base de una posesión continuada durante todo el tiempo necesario para prescribir en concepto de dueño - sentencias de 17 de febrero de 1894 , 27 de noviembre de 1923 , 24 de diciembre de 1928 , 29 de enero de 1953 y 4 de julio de 1963 -; que la posesión en concepto de dueño como requisito esencial básico, tanto de la usucapión ordinaria como de la extraordinaria, no es un concepto puramente subjetivo o intencional, ya que el poseedor por mera tenencia o por título personal, reconociendo el dominio en otra persona, no puede adquirir por prescripción, aunque quiera dejar de poseer en un concepto y pasar al 'animus domini' - sentencia de 19 de junio de 1984 - y, finalmente, para que pueda originarse la prescripción adquisitiva, incluso la extraordinaria, como medio de adquirir el dominio, se requiere, no sólo el transcurso de los treinta años sin interrupción en la posesión, sino que esta posesión no sea simple tenencia material, o posesión natural, sino que sea civil, es decir, la tenencia unida a la intención de haberla como suya, en concepto de dueño. Asimismo, la de 3 de junio de 1993 reitera que la posesión en concepto de dueño ha de basarse en actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico, sin que baste la mera tenencia material, sino que a ello se añadirá la intención de haber la cosa como suya, y concluye la de 18 de octubre de 1994 que no es suficiente la intención (aspecto subjetivo) para poseer en concepto de dueño, sino que se requiere un elemento causal o precedente objetivo que revele que el poseedor no es mero detentador.' Y también la STS de 28 de noviembre de 2008 , cuando considera que 'En virtud del principio llamado de inercia posesoria, el art. 436 CC establece la presunción iuris tantum [es decir, susceptible de prueba en contrario] de que el poseedor continúa siéndolo por el mismo concepto en virtud del cual adquirió la posesión.

La jurisprudencia viene reiterando que la posesión en concepto de dueño: a) no puede fundarse en una mera presunción ( STS 29 de noviembre de 2007, rec. 3929/2000 ); b) no es un concepto subjetivo ( SSTS 20 de noviembre de 1964 , 6 de octubre de 1975 , 16 de mayo de 1983 , 19 de junio de 1984 , 5 de diciembre de 1986 , 10 de abril de 1990 , 17 de julio de 1990 , 14 de marzo de 1991 , 28 de junio de 1993 , 6 de octubre de 1994 , 18 de octubre de 1994 , 25 de octubre de 1995 , 7 de febrero de 1997 , 10 de febrero de 1997 , 16 noviembre 1999 ), por lo que no basta la mera intención del poseedor, representada por el ánimo de tener la cosa para sí ( SSTS 6 de octubre de 1975 y 25 de octubre de 1995 , 16 de febrero de 2004, rec.

958/1998 ), conforme al principio nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest [nadie puede modificar por sí y para sí la causa de la posesión] ( STS 18 de septiembre de 2007, rec. 4080/2000 ); c) es preciso que concurra, junto con el animus domini , un elemento objetivo o causal ( SSTS de 20 de noviembre de 1964 y 18 de octubre de 1994 ).

Este elemento objetivo o causal se describe, en diversas sentencias de esta Sala, como realización de 'actos inequívocos, con clara manifestación externa en el tráfico' ( SSTS de 3 de octubre de 1962 , 16 de mayo de 1983 , 29 de febrero de 1992 , 3 de julio de 1993 , 18 de octubre de 1994 , 30 de diciembre de 1994 , 7 de febrero de 1997 , 17 de mayo de 2002, rec. 1201/1998 ); 'realización de actos que solo el propietario puede por sí realizar' ( STS de 3 de junio de 1993 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS de 30 de diciembre de 1994 ); realización de 'actuaciones exteriores de efectivo titular dominical' de carácter no clandestino ( STS de 19 de mayo de 2005, rec. 4538/1998 ); el hecho de que 'el cambio de voluntad del poseedor se exteriorice mediante un comportamiento no clandestino y de tal modo se pruebe con claridad y precisión el inicio posesorio en concepto de dueño' ( SSTS de 24 de marzo de 1983 y 19 de mayo de 2005, rec.

4538/1998 ); el hecho de que 'que el cambio del concepto posesorio se revele socialmente de manera precisa e indudable, mediante un comportamiento como propietario' ( STS de 9 de julio de 2001, rec. 1598/1996 ); 'actuación fáctica y ostensible' ( STS 13 de diciembre de 1982 ); 'actuar y presentarse en el mundo exterior como efectivo dueño y propietario de la cosa sobre la que se proyectan los actos posesorios' ( STS de 30 de diciembre de 1994, rec. 24/1992 ).

Para que opere la inversión del concepto posesorio en favor de una posesión en concepto de dueño es menester, en suma, en torno al concepto que aquí interesa, la existencia de actos que reúnan una cuádruple condición: a) reflejar de manera inequívoca, a partir de un determinado momento, la voluntad de poseer en concepto de dueño por parte de quien poseía en otro concepto; b) tener carácter público y externo, pues no basta la mera intención del poseedor, aunque no se exige una forma o solemnidad determinada; c) tener carácter obstativo para el anterior poseedor, para lo cual no son suficientes los actos de mero incumplimiento de obligaciones por parte del poseedor, sino que es menester la afirmación de la titularidad dominical mediante actos expresos o tácitos que resulten incompatibles con el reconocimiento en favor de otra persona de la titularidad dominical; d) no permanecer ocultos al anterior poseedor, aunque en la modalidad de contradicción no es necesaria la aquiescencia formal de éste, ni que se le dirija una comunicación o intimación.'# Por último la STS de 19 de febrero de 2008 nos aclara que 'como con acierto razona el tribunal sentenciador y reiteradamente declara la jurisprudencia de esta Sala, la usucapión subsana la falta de poder de disposición del transmitente, permitiendo las adquisiciones a non domino del mismo modo que el art. 34 de la Ley Hipotecaria , pues purifica el defecto de titularidad del transmitente ( SSTS 10-2-04 , 5-5-05 y 28-2-07 , esta última sobre el art. 34 LH , con cita a su vez de otras muchas).' En el caso enjuiciado se dan todos los requisitos de la usucapión. En primer lugar, la posesión ha sido pacífica poseído durante más de 30 años,en el sentido de que no se ha mantenido por la fuerza o violencia.

En segundo lugar, se trata de una posesión pública en concepto de dueño como lo acreditan los recibos de suministros y demás pagos relacionados en la instancia,así como el meritado reconocimiento y reclamación anterior de aquéllos adquirentes posteriores como son las sociedades ya citadas.

Por todo lo expuesto, se desestima este primer motivo de recurso.



TERCERO.- Inexistencia de buena en el actor a los efectos dominicales pretendidos.

La sentencia de instancia considera que el demandante, segundo adquirente del inmueble reivindicado, no es un tercero de buena fe a los efectos del art. 34 de la Ley Hipotecaria .

La sentencia lo descarta argumentando que '... nada dice el actor sobre su buena fe, pero ésta, según la Ley Hipotecaria se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.

El demandado aduce que la actuación del actor denota su mala fe pues tras su actuación se esconde un entramado societario que busca desde hace años desposeerle de su propiedad buscando ahora artificialmente la protección registral en favor de un ciudadano ruso, que no ha visitado la vivienda, que realiza la compra a través de in intermediario no profesional del sector, y por un precio irrisorio, por debajo incluso del valor catastral.

De la prueba practicada, parece claro que el actor no visitó la vivienda antes de adquirirla, lo que parece un poco diligente proceder incompatible con la buena fe, además incorpora un anuncio de la venta de la vivienda en el que las fotografías nada tienen que ver con las aportadas por el demandado y que no han sido expresamente impugnadas. Parecen pues viviendas distintas.

Expone en la demanda que una vez adquirida sí vino a España en el mismo mes de julio y comprobó que estaba ocupada por otra persona, pero no aporta prueba alguna de haber venido ni de ser cierto este hecho.

Y a mayor abundamiento, propuesto y admitido su interrogatorio, no acudió a la vista del juicio ordinario imposibilitando su toma de declaración, por lo que el demandado pidió que se produjesen los efectos del artículo 304 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , y así ha de ser en cuanto a los hechos personales y que le resulten perjudiciales, en este caso, el conocimiento de que la vivienda que adquiría no pertenecía a su transmitente y, por tanto, su actuación de mala fe.' El demandante afirma primeramente que 'no ha quedado acreditada la existencia de ningún entramado societario', pero obvia que la sentencia no se pronuncia sobre el particular,limitándose a referenciar lo que afirmara la parte demandada, por lo que lo que se argumenta en el recurso sobre el particular carece de interés, ya que la mala fe del apelante, como ha quedado expuesto,la fundamenta la sentencia en la compra 'a distancia', el desconocimiento de lo adquirido, el precio irrisorio y la ficta confessio de aquél.

Ciertamente la presunción de exactitud del Registro de la Propiedad es la eficacia del mismo, en un doble aspecto, presunción iuris tantum en beneficio del titular registral ex artículo 38 (y otros) de la Ley Hipotecaria llamado principio de legitimación registral y presunción iuris et de iure en beneficio del tercero, que mantiene en la adquisición al titular registral que ha reunido en los presupuestos del artículo 34 de la Ley Hipotecaria , llamado principio de fe pública registral.

A estos efectos conviene recordar con la STS de 28 de junio de 2002 , que 'la fe pública registral despliega su eficacia protectora en favor del tercer adquirente que, de buena fe, contrató confiado en lo que publica el Registro, aunque este sea inexacto y discordante con la realidad extraregistral, 'ya se entienda la buena fe como puro y simple desconocimiento de la inexactitud registral ya, según la jurisprudencia, como la creencia de titularidad del transmitente -sentido positivo- y la ignorancia de inexactitudes o vicio invalidatorios de esa titularidad -sentido negativo- ( sentencias de 19 de Julio de 1.989 y 22 de Diciembre de 2.000)' , como dice la sentencia de 26 de Junio de 2.001 . La buena fe en el adquirente se presume, 'de forma que la presunción 'iuris tantum' que en este ámbito proclama el artículo 34 de la Ley Hipotecaria ha de ser debidamente desvirtuada según resulta de las sentencias de 12 de Noviembre de 1.960 , 11 de Febrero de 1.993 , 30 de Noviembre de 1.991 y 23 de Enero de 1.989 , impugnación que, como dice esta última sentencia, ha de hacerse con probanzas auténticas y fehacientes' ( sentencia de 14 de Febrero de 2.000 ); si bien es doctrina jurisprudencial reiterada que la declaración de existencia o inexistencia de buena fe es una cuestión de hecho y, por tanto, de la libre apreciación del juzgador de instancia, igualmente es doctrina jurisprudencial la que proclama que la buena fe (o, en su caso, la mala fe) es también un concepto jurídico que se apoya en la valoración de una conducta deducida de unos hechos, cuya valoración jurídica puede ser sometida a revisión casacional ( sentencias de 5 de Octubre de 1.990 , 22 de Octubre de 1.991 , 8 de Junio de 1.992 , 7 de Mayo y 9 de Octubre de 1.993 , 9 de Octubre de 1.997 y 5 de Junio de 1.999 ).' En el caso enjuiciado coincidimos con el juzgador de instancia en que la actuación del demandante antes y con posterioridad a la inscripción de su compraventa en el Registro de la Propiedad excluyen la buena fe pretendida y, por el contrario, ameritan su actuación torticera en perjuicio de los derechos dominicales del demandado, pues no es creíble que nadie adquiera un inmueble cuya realidad extraregistral desconoce, haciéndolo además con una simultanea declaración de obra nueva respecto de una construcción que ni comprador ni vendedor poseían y que describen pese a ello, haciéndolo además por apoderado y sin comprobar tampoco el estado posesorio.

Por otra parte, su incomparecencia al acto de la vista, que no ha sido justificada de ninguna manera (la distancia de su domicilio no es argumento relevante, dada la importancia de los intereses en conflicto), determina que el juzgador haya aplicado correctamente el art. 34 de la LEC , debiendo recordar que es una facultad discrecional de aquél y que se relaciona con el principio de buena fe procesal, siendo medio apto para reprimir la conducta obstruccionista de la parte a interrogar.

Por lo expuesto, se desestima la demanda, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por DON Carmelo contra la sentencia de fecha 11 de marzo de 2017 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 355/2014 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Torrevieja , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

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