Sentencia CIVIL Nº 526/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2, Rec 537/2020 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

BADAJOZ

SENTENCIA: 00526/2021

Modelo: N10250

AVDA. COLÓN Nº 8, 2ª PLANTA

-

Teléfono:924284238-924284241 Fax:FAX 924284275

Correo electrónico:audiencia.s2.badajoz@justicia.es

Equipo/usuario: 01

N.I.G.06015 47 1 2014 0000442

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2020

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ

Procedimiento de origen:S6C SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000406 /2014

Recurrente: MAQUINARIAS DEL GUADIANA SL, Luciano

Procurador: SILVIA ESPEJO FRANCO, SILVIA ESPEJO FRANCO

Abogado: ,

Recurrido: ADMINISTRACION CONCURSAL Martin, IRONPLANET

Procurador: ,

Abogado: Martin, CARLOS VIDAL PORTI

S E N T E N C I A nº 526/21

Ilmos Magistrados-Jueces Sres/as.:

D.LUIS ROMUALDO HERNANDEZ DIAZ-AMBRONA

D.FERNANDO PAUMARD COLLADO

D.JUAN MANUEL CABRERA LOPEZ

En BADAJOZ, a veintidós de junio de dos mil veintiuno

VISTO en grado de apelación ante esta Sección 002, de la Audiencia Provincial de BADAJOZ, los Autos de SECCION VI CALIFICACION CONCURSO 0000406 /2014, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 0000537 /2020, en los que aparece como parte apelante, Luciano , representado por el Procurador de los tribunales, Sr./a. SILVIA ESPEJO FRANCO, asistido por el Abogado D.VICENTE ORTIZ MIRA , y como parte apelada, Martin ADMINISTRADOR CONCURSAL, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal, siendo el Magistrado/a Ponente el/la Ilmo./Ilma. D. FERNANDO PAUMARD COLLADO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el JDO. DE LO MERCANTIL N. 1 de BADAJOZ, se dictó sentencia con fecha 24-1-20, en el procedimiento CONCURSAL Nº 406/14.

SEGUNDO.-La expresada sentencia contiene en su fallo el siguiente pronunciamiento: ,

'Quedebo ESTIMAR Y ESTIMOla demanda interpuesta por La Administración Concursal y el Ministerio Fiscal en el concurso de MAQUINARIA DEL GUADIANA S.L., DECLARANDO CULPABLE EL CONCURSOde la entidad citada, y la CONDENAde Don Luciano, como administrador de la misma.

Procede la inhabilitación de Don Luciano durante 3 años, para administrar bienes ajenos, y de representar o administrar a cualquier persona durante el mismo período.

La declaración de culpabilidad implica la perdida de cualquier derecho como acreedor concursado de la masa de Don Luciano, y la condena de este a abonar la cantidad de 317.184, 59 euros, ( viajes a Perú por importe de 17.347, 96 euros, cobro de 68.690 euros, 189.579,11 euros por los traspasos al GRUPO TRADE, 31.787,52 euros por los importes reclamados por al AEAT, 9.780 euros por el importe del alquiler recibido personalmente por el Sr Luciano.) Así mismo, se le condena a reintegra a la masa el valor de los vehículos vendidos a fecha de trasmisión que habrá de determinarse en ejecución de sentencia

Las costas se imponen a los condenados.

DEDUZCASE TESTIMONIO DE LAS PRUEBAS OBRANTES EN LA PRESENTE CALIFICACION, ASI COMO DE ESTA SENTENCIA AL JUZGADO DE MONTIJO QUE CONOCE DE LAS DILIGENCIAS PREVIAS PARA QUE INVESTIGUE LOS HECHOS PUESTOS DE RELEVANCIA EN ESTA PIEZA Y QUE PUEDEN CONSTITUIR UN PRESUNTO DELITO DE ADMINISTRACION DESLEAL, INSOLVENCIA PUNIBLE, AMENAZAS, ESTAFA O APROPIACION INDEBIDA, FALSEDAD DOCUMENTAL Y DELITO CONTRA LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA EN SU VERTIENTE DE ALTERACION DE LA DECLARACION DE UN TESTIGO . ',

que ha sido recurrido por la parte MAQUINARIAS DEL GUADIANA SL, Luciano , habiéndose alegado por la contraria oposición al recurso.

TERCERO.-Elevadas las actuaciones a esta Audiencia Provincial para la resolución del recurso de apelación interpuesto, se formó el correspondiente Rollo de Sala, y personadas las partes en legal forma, señalándose la audiencia del día 12-05-21, para que tuviera lugar la deliberación, votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO: Los Apelantes- D. Luciano y la Mercantil 'Maquinarias del Guadiana, S.L.'- solicitan la revocación del fallo de instancia pidiendo, en primer lugar que se declare la nulidad de todo lo actuado desde el momento de la demanda de oposición, retrotrayendo las actuaciones hasta ese momento y se cite a las partes a la vista de calificación, declarándose expresamente la nulidad de las ampliaciones del informe de calificación, realizadas por el Administrador Concursal. Subsidiariamente, se dicte resolución por la que se declare el concurso como fortuito.

La nulidad de actuaciones se solicita con amparo en la, en su opinión, infracción de normas procesales, indefensión, omisión y falta de respeto a las normas esenciales del procedimiento, que han generado indefensión; todo ello porque el Informe presentado por el A.C., a los efectos del art. 169 de la L.C. (de 9 de julio de 2003, Ley 22/2003), en fecha 25/7/2015, no recoge con claridad el 'el petitum' y la 'causa petendi', que debe estar conformada por los hechos y las razones jurídicas que justifican la concurrencia de las causas de calificación culpable; por tanto, debería ser igual a una demanda.

Pero, además, en las posteriores ampliaciones de ese Informe de julio de 2015, se introducen hechos y fundamentos que no aparecían en el Informe presentado a los efectos del art. 169 LC; por lo que, según el apelante, el Juzgador 'a quo' incurre en incongruencia cuando, en la sentencia que se apela, se aparta del objeto litigioso, determinado por las pretensiones fijadas en el escrito de julio de 2015; la sentencia recurrida enjuicia hechos y fundamentos de derecho distintos de los que se fijaron en la propuesta de calificación de julio de 2015, frente a la que se desplegó la actividad principal y única de defensa del afectado por la calificación. La propia calificación del MF. Se hace sobre la base del Informe de la AC. De julio de 2015.

Añade el Apelante que los pronunciamientos de condena previstos en el Art. 172 de la LC. Forman parte del derecho dispositivo y del principio rogatorio, por cuanto únicamente pueden resultar estimadas las condenas previstas en dicho artículo cuando hubieran sido debidamente solicitados por el A.C. y concretados en su propuesta de calificación; pero en el informe de Calificación (demanda) del A.C. de 2015, sólo hay referencia y cita concreta y literal a dos artículos de la Sección de calificación ( Arts. 164.1 LC) será entendida como una verdadera pretensión declarativa y de condena (igual que la que puede ejercitar el M.F.), acercándose a la naturaleza de demanda que configura el objeto del enjuiciamiento y conforme el deber de congruencia de la sentencia, de tal forma que el Juez debe resolver únicamente sobre aquello que se pretenda por las partes. Como tiene declarado el T.S. (sentencia de 1/4/2016) los demandados deberán contestar en función de la concreta calificación postulada y de las razones que la justifican, de la que forman parte los hechos que las sustentan en la práctica y no podrán ser juzgados por causas y hechos no alegados en el Informe de la A.c. o en el Dictámen del M.F.

Asímismo, los Apelantes entienden que las ampliaciones de plazos y admisión de sucesivas ampliaciones del Informe de Calificación no han respetado los preceptos correspondientes de la Ley Concursal, dando lugar a que el A.C. haya presentado sucesivos escritos (desde uno primero de enero de 2017) en los que varió sus pretensiones iniciales (de julio de 2015) basándose cada vez en hechos distintos y en fundamentos distintos, pero esos supuestos 'nuevos hechos' o 'hechos de nueva noticia' no resultaban desconocidos para el A.C. a la fecha de la declaración de concurso (18/11/2014) o incluso en la fecha de presentación de su Informe de Calificación (24/7/2015); es obvio, que el A.C. no puede disponer de cuantos plazos y oportunidades se le ocurran para intentar el éxito de su demanda de calificación. Pero es que, además, es el propio Juzgado que dictó la Sentencia hoy recurrida el que mediante auto de 1/9/2017, el que reconoce que no había lugar a aquellas sucesivas ampliaciones del Informe de Calificación, al manifestar expresamente que '... no es posible un nuevo escrito de calificación, quedando delimitada la petición de condena por el escrito inicial'; y, sin embargo, en la sentencia que finalmente se dictó (hoy recurrida), en su fundamento de derecho tercero, se aborda el exámen de esos 'hechos nuevos o de nueva noticia' no incluidos ni mencionados en el escrito inicial de julio de 2015.

Como motivos de fondo, los apelantes invocar la errónea valoración de la prueba por parte de la Juez de instancia, toda vez que en su opinión, de la ingente prueba aportada y obrante en autos, se desprende que no han existido irregularidades contables, ni déficit de información, ni de colaboración con el A.C.

No existe falta de información derivada de la contabilidad del deudor que hiciera que no se correspondiera con la realidad, sino que, antes al contrario, los datos conocidos por el A.C. están debidamente asentados en la contabilidad de la concursada, referidos a los ejercicios anteriores a 2014 (fecha de solicitud de la declaración de concurso voluntario, 8-7-2014) y tienen su reflejo en las cuentas anuales debidamente depositadas en el registro Mercantil y acreditaban la realidad e imagen fiel del estado económico y financiero de la Sociedad concursada. En cuanto a las cuentas del ejercicio de 2014 el A.C.las conoce porque la concursada aportó a los autos el balance de sumas y saldos, porque hubo intervención de la documentación en las instalaciones de la concursada y por las aclaraciones facilitadas al A.C.

De esa documentación resulta que no existe discrepancia entre la contabilidad y la realidad económica de 'Maquinaria del Guadiana, S.L'. Así, en lo que se refiere a que no se hizo constar el crédito contra el 'Grupo Trade, S.A.C.' al que se hicieron ventas por 189.579,11 €, en 2013, de las que sólo se logró el cobro de 6.059,24 €, quedando pendiente de cobrar 168.997,69€; ello no es cierto porque, el 31/3/2014, aplicando principios contables y normas de valoración del Plan General de Contabilidad (PGC), se procedió a reconocer, en el activo, el dudoso cobro y, en el pasivo, una provisión en la cuenta de clientes de dudoso cobro.

Viajes a cargo de Maquinaria del Guadiana, S.L., porque durante 2013, el Sr. Luciano realizó esos viajes a Perú precisamente como consecuencia de las relaciones comerciales de esa Sociedad con el 'Grupo Trade SAC'.

El Sr. Luciano cobraba un salario de maquinaria del Guadiana, porque tenía la categoría profesional de encargado general, con sus correspondientes deducciones (modelo 190 de la AEAT), pero por el cargo de Administrador de la concursada, nunca cobró nada.

En cuando a capital social, reserva legal y reserva voluntaria, que se dicen no desembolsados ni existentes, forman parte del patrimonio neto (concepto contable) pero no tienen que estar obligatoriamente depositados e inactivos en una cuenta, 'sine die'.

Tampoco puede hablarse de inexactitud grave en los documentos acompañados a la solicitud de declaración de concurso, porque se presentaron todos los documentos legalmente exigidos al efecto; así, se presentaron las cuentas anuales de los tres ejercicios de 2011, 2012 y 2013, así como el estado intermedio (balance de sumas y saldos, a fecha de 30/6/2014); además de toda aquella documentación que requirió el A.C. o el propio Juzgado, donde se detalla y desglosan los saldos de dudoso cobro, como los del 'Grupo Trade SAC'.

Pero tampoco cabe hablar de documentación falsa, porque, en relación a la cuenta en la que los inquilinos de una vivienda propiedad de la concursada,- que tenían un arrendamiento con opción de compra- ingresaron las rentas era titularidad de la concursada,- que tenían un arrendamiento con opción de compra- ingresaron las rentas era titularidad de la concursada- no del Sr. Luciano- y aquella cuenta inicialmente obraba en Caja Sur Banco, pero posteriormente, por la adquisición de Activos de esa Caja por Caja Rural de Almendralejo, pasó a figurar como cuenta de esta otra Entidad pero ello no es una aportación de documento falso.

De la misma forma, no ha existido ni alzamiento de bienes, ni salida fraudulenta de bienes. No cabe hablar de ventas simuladas al 'Grupo Trade, SAC' porque existió relación comercial con el mismo y se cobró parte de las mercancías que se le vendieron y, por el resto, existe un reconocimiento de deuda a favor de 'Maquinaria del Guadiana, S.L.', aún no ejecutado.

En cuanto a la maquinaria vendida a 'iron Planet Ltd', por 68.976,01 €, esa propia Compañía reconoció en autos, al contestar oficio que le remitió el propio Juzgado, que no adeudaba nada como cliente, ni a ella se le adeudaba nada como cliente, ni a ella se le adeudaba nada, como proveedor de la concursada; y ello porque las facturas relativas a las operaciones realizadas entre enero y diciembre de 2012, fueron abonadas en efectivo a través de cuenta bancaria de Banesto y mediante compensación en la cuenta que tenía con esa Compañía como proveedor. Era por tanto, compensación de saldos entre compañías que eran a la vez clientes y proveedores, entre sí, lo que se reflejó en las cuentas de 2012.

En cuanto a los gastos de locomoción por vehículos transmitidos y que, según la sentencia, seguían siendo usados por el Sr. Luciano, tampoco puede hablarse de irregularidad contable, pues todos los vehículos mencionados por la sentencia habían sido transmitidos legalmente antes de la presentación de la solicitud de concurso y por ello los apuntes contables son de fecha anterior a su venta, no existiendo apuntes de gastos con posterioridad a la venta, salvo que tuviera debido pasar la ITV por detectarse averías (vehículos .... LSK y .... YVC), o por generarse el Impuesto de Circulación a partir de marzo, si bien con fecha devengo 1ªde enero de cada año.

Tampoco cabe hablar de irregularidad contable por el hecho de que el Sr. Luciano hubiera sido Administrador Unico de 'Maquinaria del Guadiana, S.L.' y también de 'Servicios Tamurejo Sánchez, S.L' y también de 'Servicios Tamurejo Sánchez, S.l.', porque, al tratarse de Sociedades Unipersonales, el único socio de ambas es quien tenía capacidad para acordar en Junta General la autorización al Administrador para dedicarse por cuenta propia o ajena al mismo género de actividad que constituye el objeto social de ambas. El Sr. Luciano fue Administrador Unico de 'Servitase de Maquinaria, S.L.' y de 'Alquiler y Reparaciones Extremadura, S.L' pero en períodos que no coincidieron con su condición de Administrador único de la concursada; por tanto, no hubo infracción de los Estatutos de la sociedad concursada (Art. 29).

Si en la cuenta de sueldos y salarios del Sr. Luciano, existe un saldo deudor es porque, como trabajador encargado general que ostentaba el mencionado, se le adeudaba, durante el ejercicio de 2014, la cantidad de 4.550 €, por tanto, no existe cobro en perjuicio de resto de acreedores de la concursada.

El capital social y reservas (legales y voluntarias) son conceptos contables y forman parte del patrimonio neto de la sociedad, pero no significa que su importe debe estar inmovilizado en cuenta bancaria 'sine die'.

Las aportaciones de los socios, en vez que se efectúan, ingresan en el patrimonio social de manera definitiva, sin que los socios tengan derecho a su devolución ni a exigir contraprestación alguna. No se ha burlado, por tanto, la 'par conditio creditorum' pues no son reintegrables.

Y, en cuanto a los supuestos créditos salariales adeudados a trabajadores de la concursada, el importe supuestamente adeudado al Sr. Blas- 1.220,01 €- es un error pues se le había ido entregando cantidades a cuenta durante los tres ejercicios anteriores. Al Sr. Carlos nada se le adeuda, pues, en la fecha de presentación del concurso (julio de 2014) no había generado aún ninguna nómina, pues se le contrató en formación el 1º de julio. Y al trabajador Sr. Ceferino se le adjudicó, en Ejecución Judicial nº 118/2013, del Juzgado de lo social nº 3 de Badajoz, una finca por valor de 4.999 €, que cubría el principal reclamado y el resto de conceptos (por liquidaciones de intereses y costas) no eran líquidos, ni conocidos por la concursada en la fecha de presentación de la solicitud de concurso.

En conclusión, pues, no cabe hablar de irregularidad contable, por lo que resulta inaplicable la presunción del Art. 164.2.º, por lo que tampoco existía base para la condena pecuniaria principal que recoge el fallo de la sentencia. Pero es que, además, ni el A.C. ni el M.F. invocaron ese precepto en su Informe y en su Dictámen, respectivamente, pues el A.C. sólo aludía al Art. 164.1 y el Art. 172.2, en cuanto a la inhabilitación y el M.F. sólo mencionó la causa del Art. 164.2.2 y el Art. 165.2.

En resúmen, del resultado de la prueba documental obrante en los autos, se deduce que, en los ejercicios 2012 y 2013 la concursada no estaba incursa en situación de insolvencia, sino que ésta se generó en el ejercicio de 2014, debido a la disminución de existencias procedente de las rentas que se realizaron en última instancia, durante los primeros meses de 2014, ante la falta de circulante para disponer de tesorería y liquidez y ante la situación de impago por concursos de terceras empresas y los impagos de créditos de años anteriores, como los del 'Grupo Trade'; todo lo cual unido a la negativa de los Acreedores privilegiados a negociar una mejora de las condiciones de la empresa, llevaron a la concursada a solicitar el pre-concurso y, posteriormente, por falta de acuerdo con los acreedores, a solicitar la liquidación. Pero la actitud del Administrador social no fue nunca dolosa, ni culpable, ni generó la situación de insolvencia, ni la agravó.

También influyó la situación notoria del sector de la construcción, en nuestro país, en aquellas fechas, lo que hizo que el Administrador social intentara vender en otros mercados, dada la atonía del mercado español y así obtener algo de liquidez y tesorería y durante 2014, aunque fuese por debajo del coste de adquisición. Esa decisión fue la única que le quedaba a la concursada, ante la falta de actividad en España y la negativa de las entidades bancarias a la refinanciación del circulante básico.

El activo total disminuyó como consecuencia de la disminución del activo circulante, de las amortizaciones del activo fijo y de la enajenación de ese activo fijo, en su mayoría, a pérdidas; el patrimonio neto, pues disminuyó por esas ventas a pérdidas y también por las provisiones realizadas por posible deterioro de créditos, como el del Grupo Trade y de otras empresas que cayeron en concurso; provisiones contables que se hicieron siguiendo el principio de prudencia y normas de valoración del P.G.C., para que la contabilidad reflejase la imagen fiel de la sociedad. No hubo, por consiguiente, ni una descapitalización culpable, ni generación culpable de la insolvencia.

Por último, en cuanto a los efectos de la culpabilidad, los hoy apelantes comienzan por dejar constancia de que las causas por las que finalmente, se ha declarado culpable el concurso de 'Maquinaria del Guadiana, S.L.', en la sentencia recurrida, en nada se asemejan a las causas y pretensiones deducidas por el A.C. y por el M.F.; además, ninguno de ellos ha solicitado que el Administrador social, Sr. Luciano, indemnice daños y perjuicios ni condena a la cobertura del déficit concursal (déficit que, a la fecha de emisión del Informe de la A.C., julio de 2015, no existía; es más, es que en los textos provisionales de la fase común, elevados a texto definitivo, se establecía un superávit de la concursada, de 12.849,56 €).

Tampoco se puede condenar al afectado por la calificación a devolver o reintegrar, puesto que el Sr. Luciano no ha obtenido indebidamente ningún bien o derecho del patrimonio de la concursada.

Pero tampoco existe prueba, ni siquiera alegación, ni justificación alguna en la sentencia, del importe de los supuestos créditos que vayan a resultar insatisfechos como consecuencia de la insolvencia o no de concursada.

Por todo ello, concluyen los hoy recurrentes que la sentencia apelada es incongruente, porque condena en base a un supuesto no alegado ni por la A.C., ni por el M.F.; son las peticiones contenidas en sus propuestas de calificación la que vinculan al Juez, no aquellas que no fueron debidamente formuladas; no hubo solicitud de condena concreta a indemnizar daños y perjuicios del Art. 172.2.3ª de la Ley Concursal o la responsabilidad sanción- reintegración del Art. 172.bis, lo que impedía hacer ese pronunciamiento por el Juzgador.

Igualmente, según los apelantes, es incongruente la Sentencia apelada cuando contiene la pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa del Sr. Luciano, porque sería exigible la identificación de los derechos y bienes a los que viene referida la obligación de restitución; no hay pruebas de que el administrador social de la concursada hubiera obtenido indebidamente bienes o derechos del patrimonio del deudor. Ni la AC. Ni el MF solicitaron esta condena.

SEGUNDO. De la regulación del Informe de la Administración Concursal, en el Art. 169 de LC. De 2003, hoy art. 448 y 449 en T.R. de la LC. De 5/5/2020.

Se desprende que el plazo de quince días de que dispone, el Administrador Concursal (AC) para su elaboración es preclusivo, no estableciéndose la posibilidad de prórroga en consideración a las circunstancias, como sí se fija para el informe (dictamen) que ha de emitir el Ministerio Fiscal ( Art. 169.2) o como es posible para el informe de la A.C. al que se refiere el Art. 74 LC de 2003.

Por consiguiente, y en lo que ahora interesa es lo cierto que la ampliación del Informe de la AC. a los que aluden los hoy recurrentes, de fecha 26-5-2017 (nº 180 digital), no puede ser tenida en consideración, como así lo consideró también, el propio Juzgado de lo Mercantil, cuando en su Auto de 1/9/2017 (nº 211 digital), declaró que no había lugar a esa ampliación del Informe, no siendo posible la presentación de un nuevo escrito de calificación, sino que había que estar al objeto procesal delimitado por la petición de condena del escrito o Informe inicial de julio de 2015.

TERCERO. En cuanto a la forma que debe revestir el Informe de la A.C., también se desprende del ya mencionado Art. 169 LC que éste debe ser escrito, razonado y documentado, sobre los hechos relevantes para la calificación del concurso, lo que significa que se deben ofrecer, debidamente argumentadas y aportando la correspondiente justificación documental, las razones, tanto de hecho como de derecho, determinantes de la calificación propuesta y, también, de las consecuencias que, de calificarse el concurso como culpable, en el caso concreto y particular se pretendan anudadas. No obstante, nada impide a la A.C. ha presentación posterior de documentos útiles y pertinentes al objeto de la calificación, porque la posibilidad de aportación documental no queda agotada con los que se acompañaran al Informe, aunque ello no permitirá que se alteren los términos del debate sobre la base de las pretensiones contenidas en el Informe sobre las causas de culpabilidad que se considerasen concurrentes, para introducir nuevas pretensiones de culpabilidad distintas.

El Informe, en realidad, constituye una demanda, al ser instrumento individualizador de la pretensión. Que la Ley no exija que se redacte en forma de demanda, no significa que no debe cumplimentar los requisitos que, como en una demanda, se exigen para garantizar de forma plena el derecho a la defensa. Es decir, debe cumplimentar los requisitos de órden, claridad y precisión que resultan exigibles a la demanda ( Art. 399LEC) y ello como garantía de la defensa, que tiene derecho a saber, de forma inteligible y exacta, de qué y por qué tiene que defenderse.

En cuanto a su contenido, el Informe tiene por objeto los hechos relevantes para la calificación del concurso y debe contener en todo caso, una propuesta de calificación, que de ser la de culpable, traerá como consecuencia la ampliación de su objeto inicial, en el sentido de que deberá expresar la identidad de las personas a las que deba afectar la calificación y la de las personas que hayan de ser consideradas cómplices, justificando la causa, así como la determinación de los daños y perjuicios que, en su caso, se hubieran causado por tales personas; debiendo explicar la A.C., de forma clara y precisa, las razones y motivos de la imputación; es decir, que exponga las circunstancias que mueven o inclinan a la A.C. a considerar a las personas señaladas, afectadas por la calificación o cómplices. Y si se piden daños y perjuicios, que se cuantifiquen de forma exacta su importe, sin que pueda solicitarse su determinación en fase de ejecución de sentencia.

Sin embargo, la Sentencia de calificación puede contener, cuando la calificación es de concurso culpable, otros pronunciamientos no pedidos por la A.C., sin incurrir en incongruencia.

Así, conforme al art. 172 de la LC, de 2003, hoy Art. 455 del T.R. de mayo de 2020, inhabilitación y la pérdida de derechos son pronunciamientos accesorios de carácter necesario y naturaleza sancionadora que no requieren de especial y concreta petición de parte, por lo que no se incurre en incongruencia cuando el Juez los declara de oficio y sin haber mediado previa solicitud. La simple calificación como culpable conlleva necesariamente y así habrá de declararse en todo caso, la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos así como para representar o administrar a cualquier persona durante un periodo temporal determinado y también, la pérdida de cualquier derecho que las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices tuvieran como acreedores concursales o de la masa.

En cambio, la condena de las personas afectadas por la calificación o declaradas cómplices a devolver los bienes o derechos que hubieran obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o que hubiesen recibido de la masa activa, así como a indemnizar los daños y perjuicios causados y, en los casos en que la sección de calificación, hubiera sido formada o reabierta como consecuencia de la fase de liquidación, la condena de los administradores o liquidadores, de derecho de hecho, de la persona jurídica cuyo concurso se califique como culpable y de quienes hubieran tenido esa condición dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración del concurso, a pagar a los acreedores concursales, total o parcialmente, el importe que de sus créditos no percibieran en la liquidación de la masa activa (déficit concursal) constituyen pronunciamientos de naturaleza contingente que, como consecuencia de los principios dispositivo y de congruencia (Art.s 216 y 218LEC) no podrán tener reflejo en la Sentencia más que como fruto de la formulación en tal sentido de una previa pretensión frente a los sujetos a quienes haya de afectar la decisión pretendida.

La verdadera virtud del Informe que debe presentar la A.C. consiste, por tanto, en determinar el alcance de la legitimación y el contenido necesario de la pretensión a introducir con el informe en el caso de perseguirse la calificación como culpable; por lo que, si el pronunciamiento de condena a la devolución de bienes y derechos, así como la indemnización de daños y perjuicios causados, es contingente, no pueden ser acordados de oficio por el Juez, sino que precisan petición de parte, debiendo, así las cosas, expresarse en el Informe, la determinación de los daños y perjuicios que se hubieran causado por las personas afectadas por la calificación y que por tanto puedan justificar una condena restitutorio o indemnizatoria o de ambas clases.

CUARTO: El Dictámen del M.F. ( Art. 169.2 LC) no es considerado, a diferencia del Informe del A.C., una pieza imprescindible de la Sección de calificación; pero, el MF. Sí es genuína parte procesal, en el sentido de que es sujeto jurídico que pretende (si presenta Dictámen) una tutela jurisdiccional concreta y que asume plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso. Su Dictámen expresará el parecer razonado sobre la calificación del concurso, como fortuito o culpable, determinando también de pretenderse culpable el concurso, las personas a las que deba afectar la calificación y las que hubieran de ser consideradas cómplices, así como las responsabilidades anudadas. También debe cumplir el Dictámen los requisitos de órden, claridad y precisión ya señalados para el Informe del AC.

QUINTO. Como ha señalado una reiterada y conocida jurisprudencia, él Informe de la A.C. y el Dictámen del M.F. fijan y delimitan los hechos en que se fundamenta la propuesta de calificación, sin que sea posible que, posteriormente, se añadan otros nuevos, ni que se tengan en cuenta hechos diferentes a los en ellos recogidos para calificar el concurso como culpable. Así, la función de esos escritos es similar a una demanda iniciadora de un procedimiento en lo relativo a la preclusión de hechos y fundamentos. De no entenderse que los escritos del M.F. y de la A.C. delimitan la base fáctica que ha de servir de fundamento a la calificación culpables se situaría en situación de indefensión a la concursada y se limitaría su capacidad de oponerse.

La A.C. ha de detallar en su Informe sus concretas pretensiones con respecto a los pronunciamientos de los artículos 172.2 y 172.3, para que el Juez pueda pronunciarse sobre ellos, porque la Ley Concursal prevé la aplicación supletoria de la LEC. (D.F.5ª). y con ella de los principios Dispositivos, de congruencia y de justicia rogada, lo que garantiza la paridad de medios de ataque y defensa de las partes. Ello obliga a las partes a agotar en sus respectivos escritos las alegaciones fácticas y jurídicas en que se sustenten sus pretensiones y aportar los medios de prueba de que intentan valerse, de lo contrario debe operar la preclusión del Art. 269LEC. Después de la presentación del Informe de la AC. Y, en su caso, Dictámen del M.F. no hay otro momento procesal posterior en el que las pretensiones declarativas de condena puedan ser formuladas o ampliadas. Es importante resaltarlo, porque en la sección de calificación, en tanto que proceso civil, rigen también los principios de justicia rogada y de congruencia, de modo que la sentencia sólo puede resolver en función de las pretensiones que oportunamente ejerciten, (respetando los contenidos necesarios del art. 172). El hecho de que la calificación del concurso se sostenga sobre un sistema de presunciones 'iuris et de iure' y otras 'iuris tantum' no justifica la inversión del contradictorio y con la presentación del Informe y, en su caso, el dictamen precluye para la A.C. y para el M.F. la posibilidad procesal de formular nuevas pretensiones de condena y de declaración en la sección de calificación.

SEXTO. Siendo ello así, este Tribunal se va a limitar al exámen de las pretensiones recogidas en el 'Informe razonado y documentado sobre hechos relevantes para la calificación del concurso, con propuesta de resolución' de la A.C., de fecha 16/7/2015, presentado el 24 de julio de 2015; prescindiendo, como ya reguló el Auto del Juzgado de 1/9/2017, de la posterior ampliación de ese Informe: 'le asiste la razón al recurrente en cuanto que no es posible un nuevo escrito de ampliación, quedando delimitada la petición de condena por el escrito inicial'.

Dictámen del M.F. de 23/10/2015.

En este sentido, pues, se observa que el Informe mencionado, de 16/7/2015, comienza reconociéndose y haciéndose constar, por el A.C. la excelente colaboración prestada por el deudor concursado y su Administrador único, lo que tiene importancia al efecto de descartar como causa de culpabilidad del concurso la referencia a la falta de colaboración con la Administración Concursal.

También es importante resaltar que, en el Informe se alude al auto de apertura de la fase de liquidación de fecha 3/12/2014, lo que significa que, desde esa fecha, cesó en sus funciones el Administrador único, siendo sustituido por el Administrador Concursal, lo que tiene relevancia a los efectos del Hecho Primero con relevancia para la calificación, que señala el AC., que es la concursada incumplió, en el ejercicio de 2014, con la obligación de la confección y presentación de todos los modelos fiscales ante la AEAT: modelo 303 (trimestrales de IVA); MODELO 111 (trimestrales de retenciones de trabajadores y profesionales), modelo 115 (trimestrales de retenciones por arrendamientos), modelo 349 (trimestrales de operaciones intracomunitarias), modelo 349 (trimestrales de operaciones intracomunitarias), modelo 390 (anual de IVA), Modelo 190 (anual de retenciones de trabajadores), modelo 180 (anual de retenciones por arrendamientos), modelo 347 (anual de operaciones con terceros) y modelo anual del Impuesto de Sociedades. Y desatendió requerimientos de la AEAT de fecha 30/1/2015, aunque reconoce que la Asesoría Fiscal de la concursada tiene los referidos modelos fiscales pendientes de presentar, a la fecha de 29/1/2015.

Como hecho relevante 2º, la AC. Alude a las ventas a las Sociedades 'Iron Planet Limited', de Irlanda ya a 'Grupo Trade, S.A.C.', de Perú, de una serie de inmovilizados durante los ejercicios de 2012 y 2013, por los siguientes importes: 68.876,01 € correspondientes a facturas de 31/3/3, 30/4 y 31/8 todas de 2012, de 'Iron Planet'; y 202.906,93 €, de facturas de enero, febrero, junio y octubre de 2013 y enero de 2014, de 'Grupo Trade', que sólo habría abonado a la concursada, de importe total vendido 13.327,82 €.

Dice el A.C. que, a la fecha de solicitud del concurso (18/7/2014) se deberían haber incluído en la Masa Activa, los 68.876,01€ de Iron Planet y los 189.579,11 €. Que Grupo Trade aún adeuda, lo que no se hizo por la concursada, de manera que en el listado de bienes y derechos presentados con la solicitud, debieron hacerse constar esos 258.453,12€.

Como Hecho relevante 3º la A.C. aludía a que el 3/2/2012 la concursada celebró contrato de arrendamiento con opción de compra de una vivienda sita en Puebla de la calzada, cuyos arrendatarios dejaron de abonar la renta pactada- 300 € desde agosto de 2014, sin que el Administrador social hubiera realizado gestión alguna para el desahucio y cobro de esas cantidades.

Como hecho relevante 4º, se cita que, en la solicitud de concurso se hizo constar, en el listado de Acreedores, una deuda a favor de 'De Lage Landen International, BV Sucursal España', por importe de 7-103,51 €, pero el importe reclamado como crédito concursal y reconocido fue de 6.683,67 € y como crédito contra la masa 1.474,80 € (cuota vencida el 21/1/2015). El origen de la deuda es un contrato de arrendamiento financiero mobiliario (leasing) que tenía por objeto un Manipulador telescópico Marca Genie, Modelo GTH 2506, nº fabricación GTH 2506-20551. Sin embargo, en la relación de bienes y derechos dicho9 manipulador no constaba, porque había sido vendido el 31/8/2012 a 'Iron Planet Limited'. El A.C. se sorprende de que si la deuda pendiente con la financiadora y reclamada fue por 6.683,67 €, el Administrador social de la concursada se hubiera comprometido a abonarle 17.000 €.

Como Hecho relevante 5º, se manifiesta la existencia de deudas laborales, que no se hicieron constar en la solicitud de concurso, cuando se ha comprobado que existían cantidades pendientes de abono y reconocidas en el Informe preceptivo, a los trabajadores D. Narciso (4.486,25 €), D. Blas (1.057,44 €) y D. Carlos (725,46 €).

De igual manera, la concursada no hizo constar en la solicitud, que el trabajador D. Ceferino tramitó ejecución nº 188/2013, del Juzgado de lo social nº 3 de Badajoz, por la cantidad de 1350 € para intereses y costas.

Y, como Hecho relevante 6º, finalmente, se menciona que la concursada no ha confeccionado los libros de contabilidad del año 2014.

Por todo ello, la AC, propone la calificación del concurso como culpable, sobre la base del art. 164.1 de la L.C. (agravamiento de la situación de insolvencia patrimonial, mediante culpa grave).

Como personas afectadas por la calificación del concurso como culpable, señala a D. Luciano, Administrador Unico de la concursa Maquinaria del Guadiana, S.L.', porque enajenó numerosos bienes de la sociedad, por importe global de 271.782,94 €, sin garantía de cobro alguno, pues tiene pendiente la concursada de cobrar 258.453,12 €, de referidas ventas; ha incumplido sus obligaciones tributarias como tal Administrador y ha ocultado información patrimonial en la solicitud de concurso; enajenó bienes que no eran propiedad de la concursada, como el Manipulador referido antes; y ni confeccionó ni legalizó los libros contables obligatorios de 2014. Todos ellos, entiende la AC que son actos realizados en perjuicio de los acreedores.

Como medidas anudadas, el A.C. propone que se inhabilite por tres años ( Art. 172.2.2º LC) y que sea condenado a reintegrar a la Masa Activa la cantidad global de 290.240,64 €, desglosadas en:

a)258.453,12 € pendientes de cobro de las ventas realizadas a Perú e Irlanda.

b)31.787,52 €, de cantidades reclamadas por la AEAT, por obligaciones fiscales de 2014.

SEPTIMO. El M.F., en su Dictámen del 23/10/2015, menciona, como causa de culpabilidad del concurso, la del Art. 164.2.2º LC: inexactitud grave en documentos acompañados a la solicitud de declaración del concurso, porque se omitió que, a consecuencia de las ventas a las Sociedades de Irlanda y de Perú antes mencionadas- que califica como operaciones de arriesgada gestión-, existen impagos que, como posibles créditos, deberían haberse incluído en la Masa Activa. Si en la solicitud de concurso, el deudor hablaba de un pasivo social de 460.386,49 € y de un activo social de 289.876,66 €, resulta que la no inclusión de esos otros 258.453,12 e. en la Masa Activa, distorsiona el reflejo contable frente a terceros de la realidad económica de la Sociedad Concursada.

Igualmente, el M.F. alude, aunque con menor alcance, a una posible falta de colaboración con la A.C. del Administrador único de la concursada, pues la Administración Concursal no habría podido analizar todas las cuentas sociales y libros contables de ejercicios anteriores, lo que se reseña a los efectos del art. 165.2º LC.

Como persona afectada por la calificación, señala al Administrador Unico de la concursada, Sr. Luciano, para quien pide inhabilitación de tres años, e indemnización de los daños ocasionados al patrimonio societario (debiendo devolver o rintegrar a la Masa Activa del Concurso, 290.240,64 €, por el Art. 172.bis de LC), con sus intereses y pérdida de cualquier derecho como acreedor concursal o de la masa ( Art. 172.3 LC).

OCTAVO. Siendo esos los términos en que quedó delimitado el objeto del debate, por las pretensiones de declaración y de condena, deducidas por el AC y el M.F., sin embargo la Sentencia hoy apelada califica el concurso como culpable en base a las siguientes causa:

a) Art. 164.1º (irregularidades contables relevantes; incumplimiento sustancial de la obligación de llevanza de contabilidad).

b) Art. 164.2.4º (alzamiento de bienes).

c) Art. 164.2.5ª (salida fraudulenta de bienes) y

d) Art. 165.2º (falta de colaboración con la AC).

Y como consecuencia anudadas, condena a inhabilitación al Sr. Luciano por tres años; la pérdida de cualquier derecho como acreedor de la Masa; la condena a abonar la cantidad de 317.184,59 e del 'Grupo Trade '; 31.787,52 € reclamados por AEAT; y 9.780 € por alquiler percibido personalmente). Así como le condena a reintegrar a la Masa el valor de los vehículos vendidos a fecha de transmisión.

NOVENO. Como ya hemos dicho en otras resoluciones precedentes, sobre la calificación concursal, así en nuestra Sentencia nº 186/2021, de 4 de marzo, R.A. nº 652/2020, en sus Fundamentos de derecho 3º,4º y 5º decíamos:

'TERCERO.-Procede entrar a conocer el fondo de la cuestión suscitada a través del examen de la única causa de calificación como culpable que admite la sentencia recurrido (la del Art. 164.2.5º LC ), de las alegaciones o motivos de oposición que se formulan por los hoy recurrentes.

Debemos comenzar por recordar la doctrina jurisprudencial existente al respecto.

Así, en nuestra sentencia nº 634/2018 , en su fundamento de derecho 3º:

' Siendo ello así, resulta plenamente de aplicación lo que ya manifestábamos en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016 , en cuyo fundamento de derecho segundo podemos leer.

'Sobre la calificación del concurso, hemos de remitirnos a los preceptos legales de aplicación y a la jurisprudencia que les interpreta, según el cual la calificación concursal presenta, como finalidad, analizar las causas de la insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido a la generación o agravamiento de aquel estado, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones del Art. 172 de la Ley Concursal.

La declaración de culpabilidad supone un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, que exige la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de esa conducta implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia, o como determinante de su agravación. De ahí que el Art. 164.1 L.C . establezca que 'el concurso se calificará como culpable cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores liquidadores de derecho o de hecho'.

Los problemas de prueba han llevado al legislador a establecer unas presunciones absolutas para la calificación como culpable en el Art. 164.2 de L.C . y unas presunciones relativas, que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia de dolo o culpa grave en la generación o agravación de la insolvencia ( art. 165 L.C .).

El criterio de atribución de la pertinente responsabilidad que se deriva de la calificación del concurso como culpable recae, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación concursal -el estado de insolvencia-, sino sobre la conducta del deudor; o sea, la valoración que merece la conducta seguida por el deudor común en la producción de la insolvencia.

Así, pues, el concurso será culpable cuando el origen o el empeoramiento de la insolvencia descansan en una conducta dolosa o realizada con culpa grave del deudor, lo que exige un elemento intencional o subjetivo, conforme al cual ha infringido los deberes más elementales que recaen sobre el deudor y que tienden a evitar la producción de un estado de insolvencia o su agravamiento.

Esta idea impregna el régimen de presunciones 'iuris tantum' del Art. 165 L.C . y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2 L.C .

Cierto que el Art. 164.2 dispone que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos ...' pero ello no obsta a que, a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados, y en particular del componente subjetivo exigido, deba prestarse especial atención al estado anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otra circunstancia la calificación del concurso como culpable.

Por tanto, no será bastante, para la declaración como culpable del concurso, con la mera constatación de actuaciones u omisiones salvo que se tratase de casos de extrema gravedad -como, por ejemplo, las omisiones contables o el transcurso del tiempo desde la insolvencia hasta la declaración del concurso, sino que es preciso que esas actuaciones u omisiones o negligencias, revelen el elemento intencional, o sea que hubiera mediado dolo o culpa grave por parte del deudor.

La carga de la prueba de ese elemento intencional corresponde a la Administración Concursal (A.C.) o, en su caso, al M.F., cuando sostienen la culpabilidad del concurso. Y esa actividad probatoria debe desarrollarse en la calificación concursal del mismo modo y con la misma intensidad que el proceso penal, debiendo acreditarse los elementos objetivos de los diferentes supuestos o causas del Art. 164, pero también de los elementos subjetivos ( SS. TS. De 1-6-2015 ; A.P. Madrid, Sección 28ª, de 26-6-2015 ; Barcelona, 15ª, 28-5-2015 ; Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 , entre otras muchas).'

Así, pues, atendiendo a la valoración que merece la conducta seguida por los Administradores solidarios de la concursada, en la producción de la insolvencia; o sea, atendiendo al elemento intencional o subjetivo, como ya hemos manifestado en los razonamientos precedente, no se advierte ese dolo o culpa grave de la que habla la jurisprudencia, pues no basta con la mera constatación externa del apartado correspondiente del Art. 164.2.4º L.C ., para determinar por sí sola, al margen de cualquier otra circunstancia la calificación como culpable.

CUARTO.-Y es que, en efecto, la calificación concursal presenta, como finalidad, la de analizar las causas de insolvencia y, en particular, si el comportamiento del deudor, o de otros sujetos, directamente o por vía accesoria, ha contribuido en la generación o agravamiento de la insolvencia, depurando a tal fin las correspondientes responsabilidades, a través del cuadro de sanciones que recoge el Art. 172 de la L.C . La declaración de culpabilidad supone, por tanto, un juicio de reproche dirigido contra el deudor y sus cómplices, exigente de la valoración de su conducta, no bastando la mera constatación de la situación de insolvencia patrimonial presupuesto para la declaración de concurso; la valoración de la conducta del deudor implica un acto de imputación subjetiva, por incumplimiento de específicos deberes como causa de insolvencia o como determinante de su agravación.

El artículo 164.1 L.C . incorpora el requisito básico que define la culpabilidad concursal, pero los problemas de prueba de la concurrencia de ese requisito han llevado al legislador a establecer unas presunciones absoluta para la calificación como culpable en el Art. 164.1 LC y unas presunciones relativas que admiten prueba en contrario, no del concurso culpable, sino de la existencia del dolo o culpa grave en la generación o agravación (Art. 165).

Pero al márgen de esas presunciones, el criterio de atribución, de la pertinente responsabilidad acumulada a la calificación del concurso como culpable real, no sobre la producción de un resultado que es el propio de la situación Concursal, el estado de insolvencia, sino sobre la conducta del deudor, el criterio determinante de la calificación radica en la valoración que ha de merecer la conducta del deudor cuando la insolvencia se produce o en su producción misma.

La idea rectora -el elemento intencional (o subjetivo en el proceder el deudor- impregna también el régimen de presunciones 'iuris factum' del Art. 165 LC ., y, en menor medida, dada su objetivación, los supuestos del Art. 164.2. Es verdad que el Art. 164.2 dispone que 'En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquier de los siguientes supuestos...', pero ello no obsta a que a la hora de valorar la concurrencia de las conductas recogidas en los diferentes apartados y, en particular el componente subjetivo exigido con mayor o menor fuerza, debe prestar especial actuación al elemento anímico o intencional, evitando que la simple constatación externa del enunciado determine por sí sola y al margen de cualquier otro circunstancia la calificación del concurso como culpable, por tanto deben la Administración Concursal y en su caso, el ministerio Fiscal acreditar, sin ningún género de dudas, la concurrencia de ese elemento anímico e intencional en el deudor.

QUINTO.-Cierto es que el concurso se calificará como culpable cuando, dentro del período de dos años anteriores a la fecha de la declaración del concurso, hubieran salido fraudulentamente bienes o derechos del patrimonio del deudor; y es requisito, para que concurra esa causa de culpabilidad, que el pago o la salida de bienes o derechos, se hubiera hecho con la intención de dañar a los acreedores, o al menos con la consciencia de que se les está dañando; es decir, el propósito de sustraer los bienes a la satisfacción del crédito. Es por ello por lo que la doctrina considera que son de aplicación a tales efectos los requisitos que la jurisprudencia ha venido estableciendo respecto de la acción revocatoria o paulina ( ss. TS 23/10/1990 ; 20/10/2005 ; 30/10/2006 ; 19/11/2007 ): la defraudación que comete el deudor al disponer de sus bienes en perjuicio de sus acreedores puede no ser dolosa o intencional, bastando con que se produzca el perjuicio por el hecho de conocer que, con la enajenación, no le quedan bienes bastantes para el pago a sus acreedores (consilium fraudis: conciencia en el deudor del empobrecimiento real o fingido que cause al acreedor).

También, en la STS nº 117/2013, de 20 de marzo , se dice que, para que se cumpla el supuesto de salidas fraudulentas del patrimonio social, es necesario acreditar la concurrencia del elemento subjetivo del fraude (exigencia de malicia, entendida como intención o conocimiento y aceptación, por parte del deudor concursado) y que con dicho acto se perjudica a los acreedores o se distraen los bienes y derechos objeto de la transmisión de la futura masa del concurso.'

Y también en nuestra Sentencia nº 4/2017, de 12 de enero, R.A. nº 520/2016, en sus fundamentos de derecho 4º y 5º decíamos:

'CUARTO.-Así, en cuanto a la primera de esas causas -no llevanza de la contabilidad ni depósito de las cuentas en el Registro Mercantil- si bien es cierto que todo empresario debe, por un lado, llevar la contabilidad ordenada por la Ley ( arts. 25 y 26 del C. de Comercio ) y, además, está obligado a formular las cuentas anuales de su empresa, que deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la misma ( art. 34 del C. de C.), lo que se aplica con mayor rigor, si cabe, en materia de sociedades ( arts. 254 del Texto Refundido de Ley de Sociedades de Capital, aprobado por R.D. legislativo 1/2010, de 2 de julio). La deficiente dinámica de llevanza de la contabilidad no sólo tiene importancia de orden interno, sino también en el tráfico mercantil de manera que la comisión de irregularidades relevantes interfiere en la posibilidad de que un tercero pueda comprender cuál era la verdadera situación patrimonial o financiera de una entidad que acaba en situación de concurso.

El mero incumplimiento formal en relación con las cuentas anuales consistentes en no formularlas y no depositarlas en el Registro Mercantil constituye una presunción iuris tantum de culpabilidad, pero la A.C. no facilita dato alguno para poder establecer nexo causal entre ello y la generación o agravamiento de la insolvencia; o sea, que la irregularidad formal de no llevanza o no formulación de las cuentas anuales no conlleva automáticamente la responsabilidad concursal, máxime, en el supuesto examinado, en el que habiéndose promovido la declaración de concurso necesario por un acreedor, en marzo de 2014, que dio lugar al Auto de declaración en situación de concurso, de fecha 25 de julio de 2014 y resultando que la concursada cesó en toda actividad desde enero de 2011, sin que con posterioridad haya asumido ninguna nueva obligación para con terceros, lo cual significa que no existe ningún acreedor que haya podido negociar, con la concursada fiándose de una contabilidad que no reflejase la imagen fiel del patrimonio de la misma.

QUINTO.-Y en cuanto a la segunda causa invocada -haber dejado transcurrir el plazo para solicitar la declaración de concurso o no haber promovido la disolución de la sociedad, al concurrir causa para ello- el Art. 5 de la Ley Concursalestablece que 'el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia, salvo prueba en contrario, se presumirá que el deudor ha conocido su estado de insolvencia cuando haya acaecido alguno de los hechos que pueden servir de fundamento a una solicitud de concurso necesario conforme al apartado 4 del Artículo 2 y, si se trata de alguno de los previstos en su párrafo 4º, haya transcurrido el plazo correspondiente'. Si no lo hiciere en ese plazo, incurre en un retraso que puede ser calificado como culpable ( art. 165.1º L.C .).

Pues bien, según SS.TS. 1-4-2014 y 15-10-2013 , no puede confundirse la situación de insolvencia que define el Art. 2.2 de la L.C . cuando afirma que 'se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles' con la situación de pérdidas agravadas, incluso de fondos propios negativos, que determinan el deber de los administradores de realizar las actuaciones que las leyes societarias les imponen encaminadas a la disolución de la sociedad y que, en caso de incumplimiento de tales deberes, dan lugar a responsabilidad con arreglo a la legislación societaria. En la L.C., la insolvencia no se identifica con el desbalance o las pérdidas agravadas. Cabe que el patrimonio contable sea inferior a la mitad del capital social, incluso que el activo sea inferior al pasivo y, sin embargo, el deudor pueda cumplir regularmente con sus obligaciones, pues obtenga financiación. Y, al contrario, el activo puede ser superior al pasivo, pero que la deudora carezca de liquidez, lo que determinaría la imposibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones en un determinado momento y, por tanto, la insolvencia actual. Por consiguiente, insolvencia y desbalance patrimonial no son equivalentes y lo determinante para apreciar si ha concurrido el supuesto de hecho del Art. 165.1 de L.C . es la insolvencia, no el desbalance o la concurrencia de la causa legal de disolución por pérdidas agravadas.

En definitiva, la existencia de unas pérdidas cualificadas que lleven a los fondos propios a presentar un resultado negativo es una señal indicativa de que la sociedad se encuentra incursa en causa de disolución, pero no necesariamente que se encuentre en situación de insolvencia.

Ciertamente que, siendo, según doctrina jurisprudencial consolidada, el Art. 165.1 L.C . una norma complementaria del Art. 164.1 -y no un tercer criterio respecto de los dos del art. 164, apartados 1 y 2, sino que es una norma complementaria del 164.1- contiene una concreción de lo que puede constituir una conducta gravemente culpable, con incidencia causal en la generación o agravación de la insolvencia, y establece una presunción 'iuris tantum' en caso de concurrencia de la conducta descrita -el incumplimiento del deber legal de solicitar el concurso- que se extiende tanto al dolo o culpa grave, como a su incidencia causal en la agravación de la insolvencia ( SS.TS. 1-4-2014 ; 7-5-2015 ).

Pero, en cualquier caso, se exige la existencia de una acción, el dolo o la culpa grave del deudor, la insolvencia o el agravamiento de la misma como resultado y la relación de causalidad. Dichos requisitos de la cláusula general del Art. 164.1 L.C . deben ser acreditados por el actor, pues ninguno de tales requisitos está amparado por presunción alguna, a diferencia de los supuestos de los artículos 164.2 y 165 de la L.C . ( SS.A.P. Zaragoza, 5ª, de 25-2-2014 ; Madrid, 28ª, 5-2- 08 ; Barcelona, 15ª, de 21-2-08 ).

Por tanto, aunque el Art. 165 L.C . presuma la existencia de dolo o culpa grave, salvo prueba en contrario, cuando el deudor o sus representantes legales, administradores o liquidadores, hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso (conforme al art. 5 L.C .), de modo que, acreditada alguna de las conductas que describe el Art. 165, o para la presunción iuris tantum de que con ellas el deudor ha contribuido, con dolo o culpa grave, a la generación o agravación de la insolvencia, sin embargo, también es cierto que la situación de insolvencia concursal no se identifica con el deterioro patrimonial ni deriva necesariamente de unos fondos propios negativos. Igualmente, la STS 1-4-2014 señala que no puede confundirse una situación de pérdidas que puede justificar la convocatoria de junta para instar la disolución con la situación de insolvencia que determina que deba instarse el concurso.

La propia A.C. en su informe reconoce que esos fondos propios negativos y el déficit patrimonial de 2.658.479,09 € hay que matizarlos pues el déficit a la fecha de declaración del concurso puede deberse no a una agravación de la insolvencia, por dolo o culpa grave, sino al deterioro del valor de los activos cuando se realizan a valor de liquidación y tampoco se habrían contemplado las minusvalías que a 31-12-2010, podían tener los inmuebles del activo.

En el supuesto examinado, no se prueba la existencia del nexo causal entre la conducta de la demora en la solicitud de concurso y la agravación de la insolvencia puesto que, declarándose el concurso, por Auto de 25-7-2014, las deudas contenidas en el listado de acreedores provienen del ejercicio de 2011 y anteriores, por lo que habiendo cesado toda actividad de la concursada en 2011, no existe más deuda posterior que las generadas por la propia tramitación del concurso; es decir, que la insolvencia ni se generó en 2011, ni se agravó en los años posteriores.

Es que las deudas posteriores a 2011, citadas por la A.C. en su informe son deudas contra la masa, no deudas de la concursada; y así se mencionan los honorarios del Abogado y Procurador del Acreedor que promovió la declaración de concurso necesario; y los honorarios de la A.C., pues la deuda con AEAT, de 124,85 € no consta en ningún documento de los autos; y la deuda con la Junta de Extremadura deriva de la liquidación del ITPAJD por la ampliación de capital de 2007, por aplazamiento y fraccionamiento del pago. El propio crédito del Acreedor instante lo es por impago de un pagaré de julio de 2007; y las ejecuciones hipotecarias sobre inmuebles y sobre de la concursada datan de 2010.'

Pues bien, como seguidamente se verá se echa en falta, en los presentes autos, la acreditación de la concurrencia del ánimo intencional o subjetivo de que habla la mencionada jurisprudencia; acreditación que correspondía hacer, a la AC y al MF., con la misma intensidad que la acreditación del elemento objetivo.

De la misma forma, de la anterior jurisprudencia, resulta que no cabe confundir la insolvencia con el mero desbalance o pérdidas agravadas.

DECIMO. El Informe del AC. Menciona el Art. 164.1 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, que califica como culpable el concurso cuando, en la generación o agravación del estado de insolvencia 'hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o de su administrador, pero luego no tipifica exactamente las distintas conductas que atribuye al Administrador único, que, en opinión del AC. Constituirían un claro supuesto de culpa grave que ha generado o agravado la insolvencia de la concursada.

Tales hechos, para la AC., serían el incumplimiento de las obligaciones tributarias correspondientes al ejercicio de 2014 por no confeccionar ni presentar los modelos fiscales a la AEAT; así como haber desatendido a requerimientos de la Agencia Tributaria, pero esos modelos estaban confeccionados y dispuestos a ser presentados por la Asesoría fiscal de la concursada ya en enero de 2015, al cerrarse el ejercicio de 2014, en 31 de diciembre de 2014, cuando ya no era Administrador social el Sr. Luciano, que había dejado de serlo por el auto de 3 de diciembre de 2014, que declaró la apertura de la liquidación.

Por tanto, no puede hablarse de incumplimiento de la obligación de confección y presentación de modelos fiscales, pues, cerrando se cerró el ejercicio fiscal de 2014 el Sr. Luciano ya no era Administrador societario, al haber sido intervenidas sus facultades de administración al dictarse el Auto de declaración de concurso, el 18/11/2014 y posteriormente el Auto de apertura de la fase de liquidación el 3/12/2014. Los requerimientos de la AEAT son de enero de 2015; por ello no podían ser atendidos por el Sr. Luciano, que además no disponía ya de certificado digital para firma de la concursada al tener intervenidas sus facultades.

Ni el Art. 164 ni el 165 de la LC. Aluden al incumplimiento de obligaciones tributarias; por ello, no puede ser causa para declarar culpable el concurso.

Por lo demás, el AC no razona en qué medida y por qué el incumplimiento de esas obligaciones Tributarias y el no atendimiento a los requerimientos de la AEAT han agravado la insolvencia de la concursada o en qué sentido podrían haberla generado.

UNDECIMO. La supuesta no inclusión, en la solicitud del concurso, de las cantidades adeudadas por 'Iron Planet' y por 'Grupo Trade', no cabe calificarla como inexactitud grave, pues en la contabilidad de la concursada, de la que se dio traslado a la AC figuran reflejadas esas operaciones con aquellas sociedades y cómo las supuestas cantidades adeudadas por Iron Planet, ya estaban saldadas, bien mediante abono, bien mediante compensación, al ser Sociedad proveedora de la concursada; mientras que la cantidad que todavía adeuda Grupo Trade aparece como crédito de dudoso cobro, con que se cuenta con un reconocimiento de deuda de aquella Sociedad, que puede ejecutarse por via judicial, mientras no exista prescripción. Por tanto, no he existido ocultación alguna, ni inexactitud.

Los restantes hechos relevantes de que habla la AC no tienen acomodo en el Art. 164.1 LC. Porque no se razona en qué consiste la culpa grave cometida por el Administrador Societario al realizar aquellos hechos relevantes, ni en qué medida hubieran podido haber generado o agravado la insolvencia de la concursada.

Así, en lo que se refiere la relación con 'Grupo Trade' la mención a las facturas que recogían esa relación de Ventas de maquinaria y otros bienes, aparecía ya en la documentación presentada con la solicitud de concurso, en julio de 2014; no hubo, pues ocultación. Pero además, antes de la elaboración, por la AC. de los textos definitivos, le fueron remitidas por la concursada, y por la Asesoría Fiscal de ésta, al AC todas las aclaraciones y documentación detallada requeridas, por lo que podía el AC haber hecho cambios en los textos provisionales para inclusión en el Activo, pero el AC los elevó a definitivos sin cambios.

Por otro lado, tampoco puede hablarse de rentas, impagos y nuevas ventas, porque existía un Acuerdo marco de venta global de pago a reposición; o sea, era un único acuerdo de venta global única, no de diversas operaciones de compraventa, que se fueran impagando y, a pesar de ello, se hacían nuevas ventas. Así lo reconoce el certificado que el Grupo Trade remitió a la AC. en el que ésta sociedad hace un reconocimiento expreso de deuda pendiente con la concursada.

En cuanto a las rentas adeudadas derivadas del arrendamiento con opción de compra de una vivienda de la concursada, consta que se dejó de abonar la renta, después de la declaración de concurso, en septiembre de 2014, pero no consta que el AC. instara el desahucio, ni la reclamación de las rentas adeudadas. Es más, parece que el AC. ha llegado a un acuerdo de condonación de rentas con los inquilinos.

La Mercantil 'De lage Lenden ' no ostenta ningún crédito frente a la concursada, pues existió resolución del contrato de 'leasing' y llegó a un acuerdo con los avalistas de la operación. El manipulador telescópico vendido a 'Iron Planet' era de la misma marca y modelo que el adquirido en 'leasing', pero su número de serie era distinto, por tanto no existió venta de bienes ajenos. Por último, a la fecha de presentación del concurso, no existían crédito laborales que se originaron después de esa fecha, por ello no podían aparecer en la solicitud de concurso.

DUODECIMO. Tampoco consideramos de aplicación el Art. 165.1.2º citado por el MF. Porque no ha existido ese incumplimiento del deber de colaboración con la AC., pues ya el propio administrador Concursal, en su 'Informe de Hechos relevantes y propuesta de resolución' de julio de 2015, comienza reconociendo expresamente que ha existido una excelente colaboración con la concursada.

Pero es que, además, consta en los autos que el Administrador societario atendió todos los requerimientos de información y de libros de la concursada que le hicieron la AC y el propio Juzgado; incluso se facilitó el acceso a las instalaciones de la Sociedad para que el AC pudiera llevarse todos los documentos que quería examinar, sin poner objeción alguna.

DECIMOTERCERO. Pero es que, a mayor abundamiento, vemos cómo la sentencia de instancia, en su fundamento de derecho 3º, manifiesta que, en relación a la ampliación de hechos, posteriores a la presentación del 'Informe de hechos relevantes y propuesta de resolución', de julio de 2015, aunque el AC no realice tipificación de las causas, sin embargo la Juzgadora realiza la subsunción de esos hechos en los tipos con total libertad, lo que consideramos que no se adecúa a la jurisprudencia, que antes hemos mencionado y transcrito, sobre las características del incidente de calificación, en que deben respetarse los principios de rogación y de congruencia, estando el Juez constreñido por la tipificación que de los hechos hacen al AC. y el MF, no pudiendo él, de oficio, calificar los hechos relevantes, de forma y bajo causas distintas ( de los artículos 164 y 165 de la Ley 22/2003, actuales artículos 442, 433 y 444 del Texto Refundido de la Ley Concursal, aprobado por Real Decreto Ley nº 1/2020, de 5 de mayo, en vigor desde el 1 de septiembre de 2020.

No obstante ello, lo que sí debe ponerse de relieve es la duplicidad en la que incurre la sentencia que se recurre al tipificar varias veces los mismos hechos relevantes (tanto del Informe inicial cuanto de los escritos de ampliación de hechos posteriores) bajo causas distintas de los mentados artículos 164 y 165, hasta el punto que prácticamente los mismos hechos son calificados al propio tiempo como causas del art. 164 y como causas del Art. 165, cuando son diferentes, según antes vimos al transcribir la jurisprudencia existente al respecto.

Por lo demás, vemos cómo en relación a los vehículos y maquinaria referidos en las páginas 13, 23 y 24 de la sentencia, que, en opinión del Juzgado, constituyen salida fraudulenta de bienes y derechos, pero también alzamiento de bienes, sin embargo no movieron a la Administración Concursal a ejercitar acciones de reintegración.

DECIMCUARTO. En conclusión, vistos los términos de delimitación del objeto de debate fijados en el Informe de la AC.de julio de 2015 y el Dictámen del MF.de octubre de 2015, cabe calificar el concurso de maquinaria del Guadiana, S.L' como de fortuito. Por tanto, se estima el recurso deducido por la concursada y por su Administrador Social Sr. Luciano.

DECIMOQUINTO. No ha lugar a pronunciamiento sobre costas en esta apelación ( Art. 398.2 LEC), ni en la primera instancia, dado que el AC representa el interés del Concurso.

Vistos los artículos citados y los de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE, ESTIMANDO COMO ESTIMAMOS, el recurso de apelación deducido por la representación procesal de 'Maquinaria del Guadiana, S.L.2 y D. Luciano, contra la Sentencia nº 6/2020, de 24 de enero, dictada por el Juzgado de lo Mercantil nº 1 de Badajoz, en la Pieza de Oposición a la Calificación Concursal nº 406/2014, DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS íntegramente dicha resolución y en su consecuencia, con estimación de la oposición a la calificación, declaramos como fortuito el concurso de la deudora 'Maquinaria del Guadiana, S.L.2; todo ello sin imposición de costas en ninguna de las instancias.

Devuélvase al apelante la entidad consignada para recurrir.

MODO DE IMPUGNACIÓN:contra esta resolución cabe interponer recurso de casación, ante esta sala, en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a su notificación.

Conforme a la D.A. Decimoquinta de la L.O.P.J., para la admisión del recurso se deberá acreditar haber constituido, en la cuenta de depósitos y consignaciones de este órgano, un depósito de 50 euros, salvo que el recurrente sea: beneficiario de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, Comunidad Autónoma, entidad local u organismo autónomo dependiente.

El depósito deberá constituirlo ingresando la citada cantidad en el BANCO SANTANDER, en la cuenta de este expediente 0325-0000-12-0000-00.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.