Sentencia CIVIL Nº 526/2021, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 8, Rec 421/2021 de 22 de Diciembre de 2021

Encabezamiento

Audiencia Provincial Civil de Madrid

Sección Octava

C/ Santiago de Compostela 100, Planta 1 - 28035

Tfno.: 914933929

37007740

N.I.G.:28.092.00.2-2019/0003774

Recurso de Apelación 421/2021 A

O. Judicial Origen:Juzgado de 1ª Instancia nº 03 de Móstoles

Autos de Procedimiento Ordinario 410/2019

APELANTES-APELADAS:DÑA. Miriam y DÑA. Noemi

PROCURADOR: DÑA. CRISTINA GARCÍA RODRÍGUEZ

APELANTE-APELADA:INMOBILIARIA NOROESTE BARRAGÁN, S.A.

PROCURADOR: D. MIGUEL ÁNGEL BAENA JIMÉNEZ

SENTENCIA Nº 526/21

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS:

Dª. CARMEN MÉRIDA ABRIL

Dª. MILAGROS DEL SAZ CASTRO

Dª. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO

En Madrid, a veintidós de Diciembre de dos mil veintiuno. La Sección Octava de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por las Sras. Magistradas expresadas al margen, ha visto en grado de apelación los autos de Procedimiento Ordinario nº 410/19, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, seguidos entre partes, de una, como demandantes-reconvenidas-apelantes-apeladas, DÑA. Miriam y DÑA. Noemi, representadas por la Procuradora Dña. Cristina García Rodríguez, y de otra, como parte demandada-reconviniente-apelante-apelada, la entidad INMOBILIARIA NOROESTE BARRAGÁN, S.A., representada por el Procurador D. Miguel Ángel Baena Jiménez.

VISTO, siendo Magistrada-Ponente la ILMA. SRA. DÑA. MARÍA DEL MAR ILUNDAIN MINONDO.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles, en fecha 26 de octubre de 2020, se dictó Sentencia cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

'Que estimando, parcialmente, la demanda planteada por la Procuradora Doña Cristina García Rodríguez, en nombre y representación de DOÑA Noemi Y DOÑA Miriam contra INMOBILIARIA NOROESTE BARRAGÁN, S.L, y desestimando la demanda reconvencional planteada por ésta contra las actoras debo condenar a INMOBILIARIA NOROESTE BARRAGÁN, S.L a que abone a las demandantes la cantidad de CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS DIECIOCHO EUROS CON OCHENTA Y UN CÉNTIMOS MÁS IVA (59.818,81 € + IVA), correspondientes a la liquidación definitiva de las obras realizadas por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte (Madrid) como consecuencia de la declaración de ruina física inminente así como CIENTO SESENTA MIL OCHOCIENTOS SESENTA Y OCHO EUROS CON TREINTA Y OCHO CÉNTIMOS MAS IVA (160.868,38 € + el IVA), correspondientes a la reconstrucción de los dos edificios demolidos propiedad de las demandantes, con los intereses legales desde la interposición de la demanda y los moratorios procesales desde la sentencia y hasta su completo pago, debiendo cada parte abonar las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, excepto las derivadas de la demanda reconvencional que deberían ser abonadas por Inmobiliaria Noroeste Barragán, S.L.'

SEGUNDO.-En fecha 1 de diciembre de 2020, por el referido Juzgado se dictó Auto, cuya parte dispositiva es del tenor literal que sigue:

'DECIDO:procedera la aclaración solicitada por la representación de Doña Noemi y Doña Miriam de tal manera que en el fundamento jurídico cuarto, párrafo antepenúltimo, en vez de fijarse el importe en 92.071,07 € más el correspondiente IVA debe hacerse constar el importe de 61.380,72 € más el correspondiente IVA.'

TERCERO.-Contra la sentencia de fecha 26 de octubre de 2020 interpuso recurso de apelación la representación procesal de la parte demandante. Por su parte, la representación procesal de la demandada interpuso igualmente recurso de apelación. Ambos recursos fueron admitidos y previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, sustanciándose el recurso por sus trámites legales.

CUARTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública para la resolución del presente recurso, quedó en turno de señalamiento para la correspondiente deliberación, votación y fallo, lo que se ha cumplido el día 20 de octubre de 2021.

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia por la complejidad del asunto y la sobrecarga de asuntos pendientes de resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Son objeto del presente litigio, tal y como se ha planteado en la primera instancia y en la alzada, sendas reclamaciones indemnizatorias entrecruzadas, formuladas en demanda y reconvención, al amparo de los artículos 1902 y 1907 del CC. Ambas reclamaciones tiene como causa el colapso del muro de contención ubicado entre la finca nº NUM000 de la CALLE000 nº NUM001- NUM002 y la finca nº NUM003 de la AVENIDA000 nº NUM004 de la localidad de Boadilla del Monte, atribuyendo cada parte la propiedad de dicho muro a la contraria.

La sentencia de instancia, tras un pormenorizado análisis de la prueba practicada, estimó acreditada la titularidad de la entidad demandada Inmobiliaria Noroeste Barragán SL (INB SL), por lo que le condenó a indemnizar los daños y perjuicios causados a la parte actora, estimando parcialmente la demanda y desestimando la demanda reconvencional.

Contra dicha resolución se ha interpuesto por ambas partes recurso de apelación: la parte actora en cuanto a la valoración de los daños sufridos en su finca, y la demandada-reconviniente respecto de la atribución de la titularidad del muro y consecuente desestimación de su demanda reconvencional.

SEGUNDO.- La primera de las cuestiones a resolver es, lógicamente, la atribución de la propiedad del muro.

Ambas partes convienen, no siendo por tanto cuestiones controvertidas, en que el muro en cuestión es un muro de contención de tierras y que no tiene carácter medianero.

La sentencia de instancia determina que la propiedad del muro corresponde a la entidad demandada partiendo de los siguientes hechos que considera probados:

1.- La finca NUM003 proviene de una agrupación de las fincas registrales números NUM005, NUM006 y NUM007; la finca NUM007, con una extensión de 90 m2, fue adjudicada en 1905 por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte a D. Nicolas con la condición de que 'en el término de seis meses se levantara fachada a tres metros de altura sobre la finca y con sujeción a la que guardan los edificios colindantes', expresión que identifica con el muro de contención.

2.- En la escritura de compraventa de la finca nº NUM003 de fecha 21 de abril de 1999 se fija la superficie del solar en unos 340,935 m2, acompañando plano de planta realizado en el año 1988 en el que se incluye el muro derruido.

3.- El Ayuntamiento de Boadilla del Monte expropió el 51,99% de la finca registral nº NUM003, resultando la segregación en tres parcelas: la actual finca registral número NUM003 que quedó reducida al edificio propiedad de la demandada con una superficie de 155,54 m2, el nº NUM008 de la hoy AVENIDA000 con una superficie de 75,61 m2 y un viario público que constituye una parcela irregular con una superficie de 92,81 m2, resultando una superficie de 323,96 m2, correspondiendo la diferencia de 16,97 m2 a la huella del muro, que por tanto considera no fue objeto de expropiación y sigue perteneciendo a la finca nº NUM003.

4.- Valora la presencia en la finca nº NUM003 de una cueva de tres metros de fondo por dos metros de alto y uno de ancho, que aparece tanto en la descripción registral de la finca nº NUM007 como en la escritura de compraventa del año 1.999, cuyo acceso, de haber estado habilitado, se hubiese verificado a través del patio de la finca nº NUM003 y a través del muro de contención construido en dicha parcela, no constando que se constituyera servidumbre alguna, por lo que entiende, a falta de prueba en contrario, que la cueva a la que se refieren la descripción registral y la escritura de compraventa es la existente en dicho muro y que también colapsó el 11 de marzo de 2018, manifestándose así otro signo de dominio sobre el muro.

La apelante demandada-reconviniente INB SL discute las conclusiones de la sentencia recurrida en relación con la propiedad del muro alegando, bajo la rúbrica 'Alegaciones pronunciamiento impugnado.- Estimación parcial demanda- Propiedad del muro' los siguientes motivos de apelación:

A.- Primera, incorrecta valoración de la prueba, concretando su discrepancia en tres puntos:

1.- condición impuesta por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte al adquirente de la finca nº NUM007;

2.- condiciones de adquisición de la finca nº NUM003 en el año 1999, plano topográfico y escritura de compraventa;

3.- diferencia de superficie objeto de expropiación y superficie de compraventa.

B.- Segunda, infracción del artículo 573 del Código Civil.

A.- Se examinarán a continuación los puntos de discrepancia que integran el motivo primero.

1.- La apelante niega que la fachada a la que se refiere la sentencia al valorar la condición impuesta por el Ayuntamiento al adquirente de la finca nº NUM007 se corresponda con el muro, porque en el documento se habla de fachada y no de muro, de una altura de tres metros y no de seis metros, que es la diferencia de altura entre las fincas, y porque siendo la superficie de la finca de 80 m2 resulta materialmente imposible construir un muro con los metros lineales que tiene el muro de autos, no pudiendo corresponder el muro de una parcela de 80 m2 con el muro de una parcela de 340 m2.

El propio Juez de instancia no considera este dato como revelador por sí solo de la propiedad del muro, pues lo pone en relación con otros datos que luego se examinarán. La interpretación que se hace en la sentencia, asimilando la fachada cuya construcción se impuso al adquirente de la finca nº NUM007 con el muro de contención, no parecería en principio ilógica o absurda atendiendo a la acepción de fachada como 'paramento', que en este caso debía levantarse a tres metros de altura sobre la finca ,expresión que cobra su sentido si se tiene en cuenta que la finca nº NUM007, como el resto de la actual finca nº NUM003, está situada en un plano inferior respecto de la finca contigua. Por lo demás, la altura no es determinante pues bien pudo ocurrir que al tiempo de levantar el muro se considerara procedente que cubriera todo el desnivel existente entre las dos fincas.

Sin embargo, este dato, por sí solo, como se admite en la resolución de instancia, no es revelador de la ubicación del muro, pues en la condición impuesta al adquirente de la finca nº NUM007 no se especifica el lugar de construcción de la fachada o muro. Si se tratase efectivamente del muro de contención de tierras parece que su ubicación natural sería la finca superior, pues la función del muro es la contención de tierras evitando el posible deslizamiento y desplome del terreno superior sobre el inferior; desde este punto de vista se puede interpretar la exigencia de que se levantara a tres metros de altura sobrela finca inferior. No se olvide que ambas fincas, la nº NUM000 y la nº NUM007, eran colindantes y que la finca nº NUM000 pertenecía a D. Nicolas, adquirente de la finca nº NUM007, por lo que la citada condición de levantar fachada sobre la finca puede interpretarse, también, en el sentido de que el muro debía levantarse en el terreno de la finca nº NUM000, lo que llevaría a considerar que la propiedad del muro/fachada pertenece a la finca superior.

Evidentemente, esto no excluye la posibilidad de que se acredite una titularidad diferente, y ello obliga a examinar el resto de las cuestiones suscitadas por la parte apelante.

2.- Critica a continuación la parte apelante que el Juzgador de instancia considere determinante de su decisión la escritura de compraventa de la finca nº NUM003 del año 1999 en cuanto, se dice en la sentencia, no solo concreta los elementos que se adquieren y su superficie total, según medición del año 1988, sino que acompaña plano topográfico en el que indudablemente se incluye el muro derruido formando parte de la finca.

Sostiene la recurrente que el hecho de que el muro figure en el plano es irrelevante pues también aparecen elementos que no forman parte de la finca nº NUM003, como el viario público, que se toman como puntos de referencia para efectuar la medición.

En este punto se ha de dar la razón a la parte apelante, ya que la mera afirmación del perito de la parte actora, sin más explicación, de que los muros perimetrales aparecen incluidos en la finca, no permite entender acreditado que el muro forme parte de la finca que se mide.

Tampoco es relevante a estos efectos el hecho de que la testigo Sra. Erica asintiera a la afirmación del letrado de la actora de que las 'cotas' se sitúan en el plano con X y designan el interior de la superficie que se está midiendo, pues es notorio que las cotas designan altitudes y en este plano lo que se indica son puntos de referencia para la medición en superficie horizontal, que excede evidentemente de la superficie de la finca nº NUM003 pues también se toman referencias en los viales, las escaleras y otros puntos situados indiscutiblemente fuera del perímetro de la finca.

Realmente el plano topográfico que se acompañó a la escritura pública de compraventa de 1999 es un elemento de distorsión pues no fue realizado al tiempo de la compraventa para fijar las dimensiones de la finca vendida, tratándose de un plano realizado once años antes cuya finalidad y detalles se desconocen, no obstante lo cual se incorporó a la escritura, quizá para aclarar unas dimensiones que registralmente figuraban en pies cuadrados, pero que tampoco se valoró por las partes como elemento esencial y determinante dado que la finca se compró como un cuerpo cierto, delimitada por los linderos, y la mención que se hace a la cabida es aproximada ('la superficie del solar es deunos340,935 metros cuadrados'). Estaríamos ante lo que la STS de 21 de julio de 2000 (recurso 2801/1995) denomina una superabundancia de datos: ' cuando para la determinación del objeto vendido no es preciso determinar sus dimensiones, y aunque así se haga, siempre que falte la indicación del precio concreto por unidad de medida, la ley supone que tal individualización no ha tenido para las partes valor esencial, y constituía tan sólo una superabundancia de datos, que es una presunción de valor absoluto.'

En este sentido, las dimensiones que resultan del plano en cuestión no pueden considerarse como dato inequívoco e indubitado para determinar la pertenencia del muro a una u otra finca.

Se refiere en segundo lugar la parte apelante en este punto de su recurso a la descripción textual de la finca de su propiedad en la escritura de compraventa de 1999, que dice se limita a los siguientes elementos: casa u hotel, un patio y una cuadra, y no incluye ningún muro.

En esa descripción textual la parte apelante omite interesadamente otros dos elementos que también aparecen en la escritura de compraventa: una cueva y un pozo.

Estos elementos también están en la descripción extensa del patio de la finca nº NUM003, que es del siguiente tenor: 'Patio. Hay uno en su entrada y un pasillo unido al mismo por detrás de la casa, que en su conjunto mide una superficie de 1.234 pies cuadrados, tiene además un pozo de 18 metros de fondo vestido de fábrica de ladrillo y una cueva en el patio que tiene 3 metros de larga, 2 de alta, y 1 metro de (ancho) digo anchura'.

La sentencia considera esta cueva como signo de dominio sobre el muro.

Sin embargo, la cueva no es elemento que permita atribuir la propiedad del muro a la finca nº NUM003 ya que si bien aparece efectivamente en su descripción registral, también aparece en la de la finca nº NUM000, propiedad de las actoras.

La nota simple informativa de la finca nº NUM000 que consta al folio 431 de las actuaciones, aportada por la parte demandada, hace referencia a una casa hotel para vivienda, con un patio en el que fueron construidos una cuadra con pajar y habitación para guardianes hoy convertida en casa habitación, una casa para guarda compuesta de cuatro habitaciones y pasillo, gallinero y palomar, cuarto para herramientas y cochera o garaje, destinándose a patio el terreno sobrante de las edificaciones descritas en que existe un pozo de veinticinco metros de profundidad.

Pero en la nota extensa de la finca nº NUM000 acompañada a la demanda como documento nº 2, de la que no se ha aportado transcripción alguna pese a que está redactada con una letra manuscrita prácticamente ilegible -a diferencia de las notas extensas de las fincas NUM003 y NUM007, de las que la actora sí ha aportado transcripción-, en la inscripción 1 (segregación-herencia) se describe una casa u hotel, CALLE000 nº NUM002, sus linderos y dependencias, entre las que aparece un patio: dice la inscripción ' Tiene uno a la entrada y un pasillo unido al mismo por detrás de la casa que en conjunto mide una superficie de mil novecientos treinta y cuatro pies cuadrados y además existe un pozo de diez y ocho metros de fondo vestido de fábrica de ladrillo y también una cueva en el patio de tres metros de larga dos metros de alta y uno de ancha'.

Descripción coincidente literalmente con la de la finca nº NUM007 y la de la finca NUM003 en la escritura de compraventa de 1999.

Que esa cueva existió es indudable, pues a ella se refiere el informe de intervención del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid aportado como documento nº 4 de la demanda cuando, al concretar los daños, dice: ' 4. No se pudo proceder a la valoración de una cueva, cuyo acceso está practicado a la mitad del muro de contención, por el riesgo que suponía transitar y permanecer en la zona'.

También refleja su existencia el informe técnico del Ayuntamiento de Boadilla del Monte integrado en dicho documento nº 4 cuando advierte, tras la realización de la inspección posterior al informe del Cuerpo de Bomberos, de que ' se ha detectado la presencia de al menos un acceso a un recinto del que se desconocen las mediciones a modo de bodega o almacén, cuya entrada se encontraba clausurada y de la que se desconoce su estado actual, pero que muy probablemente se haya hundido, pudiendo haber provocado un golpe fatal que haya llevado al muro al colapso'.

Hay que referirse aquí al informe emitido por los servicios técnicos de urbanismo del Ayuntamiento de Boadilla del Monte de fecha 6 de julio de 2018 en relación con la titularidad del muro derrumbado, informe que no está aportado a los autos pero que se cita y reproduce en el decreto del Ayuntamiento de 30 de agosto de 2018 (documento nº 5 de la contestación), también en el hecho segundo de la contestación a la demanda presentada por el Ayuntamiento de Boadilla del Monte en el Juicio Ordinario nº 488/2018 seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 16 de Madrid a instancia de las aquí demandantes, aportada en la audiencia previa por la parte demandada reconviniente como documento nº 1.

Dicho informe técnico-jurídico, ratificado en el acto del juicio por la testigo Sra. Asunción, jefe de los servicios jurídicos de urbanismo del Ayuntamiento, atribuye la propiedad del muro a la parcela propiedad de las actoras partiendo de la descripción de la inscripción literal de la finca nº NUM000, que se transcribe ('Patios. Tiene uno a su entrada y un pasillo unido al mismo por detrás de la casa que en su conjunto mide una superficie de mil novecientos treinta y cuatro pies cuadrados, y además existe un pozo de diez y ocho metros de fondo vestido de fábrica de ladrillo y también una cueva en el patio de tres metros de larga, dos metros de alta, y uno de ancha').

En este sentido, la testigo Sra. Asunción insistió en que el Ayuntamiento siempre ha considerado que el muro pertenecía a la finca superior, conclusión a la que se llegó, explicó la testigo, tras investigar toda la documentación y con base en los signos contrarios a la medianería y que por ello no fue expropiado, ya que se expropian fincas y no muros y el muro no estaba en la finca expropiada; también señaló que estudiaron las notas extensas de las fincas, punto por punto, comprobando la existencia de una cueva situada debajo de la finca nº NUM000. En el informe citado se dice en concreto, tal y como se transcribe en el decreto de 30 de agosto de 2018, que la cueva se encontraba debajo de las viviendas de la parcela CALLE000 NUM001 y NUM002. Más adelante se volverá sobre este punto.

Esta cueva, como se ha dicho, también aparece en la inscripción de la finca nº NUM007.

Se ignora el porqué de esa duplicidad, pues ni consta su origen ni se ha dado explicación alguna por las partes. Teniendo en cuenta que inicialmente ambas fincas pertenecían a una misma familia, es posible que hubiera alguna equivocación en la descripción de los linderos y de esos elementos concretos, pozo y cueva, al tiempo de dividirse la propiedad.

En cualquier caso existe una notable confusión en cuanto a la ubicación de la cueva que la sentencia considera signo de pertenencia del muro a la finca nº NUM003.

3.- Como tercer argumento en contra de lo resuelto en la instancia señala la parte apelante que la diferencia de superficie de la finca nº NUM003 según la escritura de compraventa de 1999 (340,93 m2) y el documento de adquisición por mutuo acuerdo convenido entre el Ayuntamiento de Boadilla del Monte y la entidad demandada (323,96 m2) no se corresponde necesariamente con la huella del muro, de unos 18 m2, como afirmó la sentencia con base en la declaración del perito de la actora en el acto del juicio, primero porque la medición de la escritura de compraventa, basada en el plano de 1988, puede ser aproximada dado que la finca se compró como cuerpo cierto; y segundo porque las manifestaciones del perito de la actora, Sr. Bruno, en el acto del juicio son contradictorias con las medidas expresadas en el propio informe pericial, que atribuye al muro 10 metros de longitud.

Efectivamente, existe una diferencia entre la superficie reflejada en la escritura de compraventa de la finca nº NUM003 y la que se consigna en el documento de adquisición por mutuo acuerdo.

Sin embargo, el dato de las dimensiones de la finca carece de la necesaria fiabilidad a los efectos de extraer conclusiones definitivas como las expuestas en la sentencia.

Así, en la inscripción registral que se referencia en la escritura de compraventa de 1999, las dimensiones de la finca se consignan en pies cuadrados. Si se suman las superficies que en dicha descripción se consignan (edificio 2.016 pies cuadrados, patio 1.234 pies cuadrados y cuadra 107 pies cuadrados) resulta un total de 3.357 pies cuadrados, que equivalen a unos 311,87 metros cuadrados, superficie inferior a la consignada en el plano de planta de 1988, cuyas circunstancias, como ya se ha expuesto, se desconocen pues no fue encargado por las partes contratantes y que posiblemente se incorporó a la escritura de compraventa a fin de dotar a las dimensiones de la finca de una mayor claridad más que para determinar superficies exactas, innecesarias en una compraventa de cuerpo cierto.

Esta superficie (340,93 m2) es la que ha pasado al Registro de la Propiedad con la inscripción de la escritura de compraventa y de ahí se tomó en el documento de adquisición por mutuo acuerdo, cuya Estipulación primera plasma los datos de la nota simple del Registro de la Propiedad.

Hay que recordar sin embargo que, frente a lo que se dice en la sentencia apelada, la superficie que publica el Registro de la Propiedad no está protegida por la fe pública registral.

Por otra parte, en el tan citado documento de adquisición por mutuo acuerdo se consignan unas medidas de las fincas resultantes de la segregación ( AVENIDA001 NUM008 con una superficie de 75,61 m2, viario público con una superficie de 92,81 m2 y AVENIDA001 NUM004 con una superficie de 155,54 m2) cuya suma da como resultado 323,96 m2, que es la superficie total de la finca inicial previa a la segregación, como se consigna en el primero de los cuatro planos adjuntos y no, como sostiene la parte demandante en su oposición al recurso de la contraria, la superficie que forma parte del ámbito de expropiación, lo que avalaría la consideración de que el muro no forma parte de la finca nº NUM003.

Lo cierto es que el Ayuntamiento no consideró en ningún momento que el muro formara parte de la finca nº NUM003, como manifestaron las testigos Sras. Erica y Asunción, y de ahí que no lo incluyera en la medición de la finca inicial, pero tampoco puede afirmarse, como hace la parte demandante en su oposición al recurso, que se hayan perdido 17 m2, porque ya se ha visto que las distintas dimensiones que de la finca nº NUM003 obran en autos no son en absoluto concluyentes. La propia parte actora indica otra superficie diferente en su oposición al recurso de apelación (373,71 m2).

Tampoco resulta acreditada, aunque así lo considere la sentencia, la correspondencia de esos supuestos 17 m2 con la huella del muro colapsado. En primer lugar porque, como bien señala la parte apelante, las dimensiones del muro que afirmó el perito de la actora en el acto del juicio (50 cm de ancho por 35 metros lineales) no se corresponden con las consignadas en su informe pericial, que en el punto 6, descripción del elemento derruido, dice: 'Dicho muro tiene un espesor de aproximadamente 50 cm, lo que corresponde a 2 pies de ladrillo unidos mediante mortero posiblemente de cal, llegando a una altura de 6,00 m y una longitud de 10,00 m correspondiendo a la diferencia de niveles entre ambas parcelas'.

En segundo lugar porque en la propia demanda se describe el muro de la siguiente manera: 'Ambas fincas señaladas con anterioridad estaban delimitadas por un muro cuyas características se definen con la siguiente descripción: Se trata de un muro de fábrica de ladrillo que a primera vista actúa como elemento de contención de tierras, al encontrarse la parcela de la CALLE000 NUM001- NUM002 por encima de la parcela situada en la AVENIDA000 NUM004, con una diferencia de caso 3,00 m de altura. Dicho muro tiene un espesor de aproximadamente 50 cm, lo que corresponde a 2 pies de ladrillo unidos mediante mortero posiblemente de cal, llegando a una altura de 3,00 m y una longitud de 10,00 mcorrespondiendo a la diferencia de niveles entre ambas parcelas.' (Previo segundo de la demanda). Por tanto, no puede la demandante desdecirse a conveniencia de lo previamente afirmado ni confundir interesadamente el muro de contención de tierras colapsado con los muros perimetrales que delimitan la finca.

Dimensiones que ratifica el informe del Servicio de Bomberos, antes referido, que señala que el derrumbe afecta a la totalidad del muro de contención cuyas dimensiones fija, aproximadamente, en 6 metros de alto por 10 metros de largo.

Al oponerse a este extremo del recurso, la parte demandante-apelada se refiere a lo que denomina actos de disposición y de acceso al muro, en relación con las verjas allí existentes, que considera acreditados a través de las declaracionesprestadas en el juicio por las testigos Dª Coro y Dª Emilia. Sin embargo, el visionado de dichas declaraciones permite constatar que no acreditan lo que la parte apelada pretende.

Así, ambas testigos declararon que las verjas de acceso al viario público fueron instaladas por INB SL, como titular de la finca nº NUM003, antes de la expropiación, lo cual es efectivamente un acto propio de dominio de dicha finca pero que no puede extrapolarse al muro, cuya ubicación en una u otra finca se discute; también afirmaron ambas testigos que desde la finca no tenían acceso a la cueva practicada en el muro, que estaba enrejado, ignorando quien instaló dicha reja; igualmente negaron la existencia de un grifo en el muro pues lo que había, según manifestaron, era una fuente de pie situada en el suelo.

Por tanto, dichas declaraciones testificales tampoco despejan la incertidumbre respecto de la ubicación y titularidad del muro colapsado.

B.- Segundo motivo de apelación que invoca la entidad demandada-apelante INB SL es la infracción del artículo 573 del Código Civil.

Dicho motivo se basa en la consideración de que, siendo signo contrario a la medianería, conforme al precepto, que la pared divisoria sufra las cargas de una de las fincas y no de la contigua, entiende la apelante que puesto que el muro sufre las cargas de la finca nº NUM000, forma parte integrante de dicha finca.

El razonamiento no puede acogerse pues si bien ciertamente del precepto citado resulta un signo contrario a la medianería, no es esto lo que aquí se discute, pues es indiscutido que el muro no es medianero. Lo que se discute es a cual de las dos fincas pertenece.

TERCERO.- Llegados a este punto hemos de recapitular nuestras conclusiones.

No aceptamos el planteamiento de la sentencia recurrida en cuanto atribuye la propiedad del muro a la entidad demandada.

Los razonamientos de la sentencia han quedado desvirtuados a través del recurso de apelación de dicha entidad:

1.- Aún admitiendo, lo que es dudoso, que la fachada cuya construcción impuso el Ayuntamiento en 1905 al adquirente de la finca NUM007 se identifique con el muro de contención, no consta si fue ubicada en una u otra finca.

2.- Las dimensiones de la finca nº NUM003 que se consignan de forma aproximada en la escritura de compraventa de fecha 21 de abril de 1999 no son en absoluto concluyentes ni ha quedado acreditado que en el plano de planta realizado en el año 1988 se incluya el muro derruido como formando parte de la finca.

3.- El Ayuntamiento de Boadilla del Monte no incluyó el muro en la expropiación del 51,99% de la finca registral nº NUM003 por entender que pertenecía a la finca nº NUM000. No parece lógico afirmar que el muro sigue perteneciendo a la actual finca nº NUM003 cuando la porción de terreno inmediata a dicho elemento, que tras la segregación constituye un viario público, sí fue expropiada por el Ayuntamiento, ni tampoco parece lógico el razonamiento de la sentencia de que se haya expropiado la finca pero solo hasta el muro, manteniendo la propiedad del mismo la actual finca nº NUM003.

4.- El dato de la superficie de la finca nº NUM003 no es en modo alguno concluyente debido a la variedad de superficies que constan en autos.

5.- La cueva que la sentencia considera signo de dominio sobre el muro porque figura en la descripción registral de la finca nº NUM007 aparece también en la descripción registral de la finca NUM000.

Por tanto, desvirtuados todos los datos fácticos en los que el Juez de instancia sustenta la consideración de que el muro litigioso pertenece a la finca propiedad de la demandada, nuestra conclusión es que no ha quedado acreditada dicha titularidad, por lo que debe estimarse en este punto el recurso interpuesto por la entidad demandada.

CUARTO.- Por el contrario, sí existen datos que permiten atribuir la titularidad del muro a la finca nº NUM000.

En el informe emitido por los servicios técnicos de urbanismo del Ayuntamiento de Boadilla del Monte de fecha 6 de julio de 2018 en relación con la titularidad del muro derrumbado, informe que no está aportado a los autos pero que se cita y transcribe en el decreto del Ayuntamiento de 30 de agosto de 2018 (documento nº 5 de la contestación), se dice que la tan citada cueva se encontraba debajo de las viviendas de la parcela de la CALLE000 NUM001 y NUM002.

Dice el decreto en cuestión (fundamento jurídico segundo, apartado C): ' En relación a la cueva que el recurrente afirma ha sido la causa del derrumbe del muro, según el informe de 6 de julio de 2018, la cueva se encontraba debajo de las viviendas de la parcela CALLE000 NUM001 y NUM002.

En este sentido la parte recurrente aduce que en la nota simple de la parcela NUM003 aparece descrita la cueva que según los informes técnicos ha podido ser la causa del derrumbamiento del muro, por lo que atribuye a los propietarios de esta finca las consecuencias económicas que haya provocado la declaración de ruina física inminente de las dos viviendas por el derrumbe del muro que las contenía. Esta parcela que según la recurrente pertenece o al Ayuntamiento de Boadilla del Monte que expropió un porcentaje de la misma o en otro caso a la Inmobiliaria Noroeste Barragán a la que pertenece otro porcentaje.

Sobre este particular, advertir que en el informe técnico anteriormente mencionado del 13 de marzo de 2018 y al que ha podido tener acceso la recurrente porque ha tomado vista y ha obtenido copia de los documentos contenidos en el mismo el día 6 de abril de 2018, ya se especifica que en el acuerdo expropiatorio no entraba el muro de contención de tierras de otra finca que evidentemente sólo puede pertenecer a la finca cuyas tierras contiene, en virtud de una presunción contraria a la servidumbre de medianería.

También señalar en este sentido que en la nota extensa del Registro de la Propiedad de la finca NUM000 ( CALLE000 nº NUM002) propiedad de las recurrentes, también figura la cueva formando parte del patio de la finca.'

La cueva tenía forma rectangular, a tenor de las dimensiones que constan en las inscripciones registrales de las fincas NUM000 y NUM003, siendo indiscutido que tenía su entrada a través del muro colapsado, existiendo en autos incluso una fotografía de la entrada enrejada anterior al colapso del muro. Luego, si la cueva estaba situada debajo de las viviendas de la parcelanº NUM000, es claro que la cueva pertenecía a esta finca, y si la entrada de la cueva estaba ubicada en el propio muro, la conclusión no puede ser sino que el muro colapsado pertenecía a la finca NUM000.

La pertenencia del muro a la finca superior resulta coherente, por otra parte, con su propia funcionalidad, pues desempeña una función de contención de las tierras de la finca superior hasta salvar el talud vertical de casi seis metros de altura entre ambas. El muro evita, con claro beneficio para la propiedad de la finca superior, la pérdida de tierra de su predio y protege la propiedad inferior de los desprendimientos que procedieran de aquél.

Es cierto, como señala la sentencia apelada, que a diferencia de ciertos derechos civiles especiales ( artículo 546-8 del Libro V del Código civil de Cataluña y artículo 75.1 de la Ley 2/2006, de 14 junio, reguladora del Derecho civil de Galicia) que establecen una presunción de pertenencia del muro de contención a la finca situada en la cota superior, el derecho común no contiene ninguna disposición expresa en tal sentido, lo que obliga a acreditar la titularidad del muro. Sin embargo, la función de contención de tierras que cumple permite presumir su emplazamiento dentro de la propiedad cuyas tierras contiene. Presunción que refuerza el dato de la ubicación de la cueva al que se ha hecho referencia.

QUINTO.- Determinada por lo expuesto la propiedad del muro, la apelante incide, bajo la rúbrica 'Alegaciones pronunciamiento impugnado-Desestimación demanda reconvencional' en la procedencia de estimar la demanda reconvencional dado que la falta de mantenimiento del muro y su colapso provocaron daños en la finca de su propiedad.

A) Por lo que se refiere a la causa de la caída, si bien el informe de los servicios técnicos de urbanismo del Ayuntamiento de 13 de marzo de 2018 apunta al derrumbe de la cueva como causa del colapso del muro, lo cierto es que las partes están conformes en que su causa es el mal estado de conservación del muro. Así lo afirman ambas en sus escritos de demanda y contestación-reconvención; así lo considera también ambos peritos, en especial el de la actora, que en sus conclusiones señala que el colapso se produjo por varias causas: la calidad y antigüedad de los elementos que constituyen el muro, la inexistencia de elemento de drenaje en su base y la falta de estabilidad al ser interrumpido por un elemento menos resistente como es el terreno formando una cueva; y así lo afirma el citado informe de los servicios técnicos municipales de 6 de julio de 2018, que indica, a tenor de la transcripción que del mismo efectúa el decreto de 30 de agosto de 2018, que el muro de contención se encontraba en un deficiente estado de conservación y que no ha sido mantenido en ningún momento, al igual que parte del muro perimetral de la finca de la CALLE000 NUM001 y NUM002, lo que motivó un expediente de orden de ejecución de 24 de noviembre de 2017 por incumplimiento del deber de conservación.

El mantenimiento y conservación del muro corresponde, obviamente, a la propiedad, que deberá indemnizar los daños y perjuicios causados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 1902 y 1907CC.

B) En la reconvención se pretende, como indemnización por los daños causados por el siniestro, el abono de la cantidad de 59.737,33 euros que se desglosan en daños en continente, alquileres no percibidos, gastos fijos desalojo, alquiler oficina provisional, gastos extraordinarios, gastos fijos oficina durante desalojo y pérdida de beneficios.

La pretensión indemnizatoria de la parte reconviniente se basa esencialmente en el informe pericial acompañado a la reconvención como documento nº 11, ratificado en el acto del juicio por su autor, si bien la cuantía que en dicho informe se fija como importe de los daños (53.970,90 euros) no coincide con la cantidad expresada en el suplico de la reconvención.

La parte actora se opone a la reclamación manifestando desconocer el alcance de las obras realizadas pues las facturas no tienen el suficiente detalle ni se acompañan de ninguna otra prueba que permita conocer la necesidad de la obra, el detalle de las partidas ejecutadas y su relación con el derrumbe del muro; impugna el informe pericial emitido por el perito Sr. Prudencio en lo relativo a la atribución de la propiedad del muro y se opone a la reclamación relativa a los arrendamientos celebrados con Dª Juliana y Fomento del Idioma Alemán.

Examinaremos las distintas partidas en el orden en que se exponen en el citado informe pericial, señalando como criterio general para su inclusión en la indemnización que se partirá de los importes fijados en el informe pericial que se correspondan con los documentos aportados a los autos o los perjuicios acreditados mediante prueba testifical, personal o escrita.

Debe anticiparse que procederá una estimación parcial de la demanda reconvencional pues no todas las cantidades reclamadas están debidamente justificadas.

a. Daños al edificio.

Al mismo se refieren los documentos incorporados al Anexo I del informe pericial, documentos obrantes a los folios 518 a 536.

En su indemnización debemos diferenciar:

- Revisión ladrillos fachada y reparación fachada trasera por importe de 3.360 euros. Aunque el autor del presupuesto no pudo ser citado a juicio para ratificación al desconocerse su domicilio, los conceptos que se relacionan parecen necesarios para la reparación de los daños en la fachada tras el derrumbe del muro y el corrimiento de la tierra que contenía.

-Puerta portal y reposición climalit, 1.132 euros.

-Reposición máquinas aire acondicionado, 11.052,40 euros.

-Reposición de estructuras portantes para jaulas, si bien el importe a indemnizar se limita a 500 euros ya que el testigo Sr. Arsenio declaró que solo hicieron dos estructuras y ninguna otra partida de las presupuestadas (puerta de reja y farol en forja).

El resto de las partidas deben excluirse pues no existe ni factura ni presupuesto de reparación.

El importe a indemnizar asciende a 16.044,40 euros.

b. Pérdidas edificio. Alquileres no recibidos y otros gastos.

-La pérdida de los alquileres de la ludoteca Diveruca y la academia de alemán ha quedado acreditada con la documental aportada como Anexo II del informe pericial y las declaraciones de los testigos Dª Juliana y D. Eloy, representante legal de la entidad Fomento del Idioma Alemán, ascendiendo la pérdida a 11.281,25 euros.

-Se excluye la indemnización de las partidas que se incluyen como 'gastos fijos desalojo': no se acredita el importe de los suministros y el pago de la parte proporcional del seguro del edificio así como los intereses del préstamo hipotecario no constituyen perjuicio derivado del siniestro porque se trata de gastos que habría tenido que pagar igualmente la reconviniente.

c. Pérdidas oficina. Inhabitabilidad y alquiler local provisional. Gastos extraordinarios y otros gastos.

-Se incluyen los gastos de alquiler de un nuevo local, aportándose las facturas y obrando en autos la declaración testifical de la arrendadora, por importe de 375 euros. También los gastos de traslado por importe de 950 euros, obrando la factura al folio 562. En total, 1.325 euros.

- Como gastos extraordinarios se aportan dos facturas de 4 Foreveything SL (folios 620 y 621) por importe de 2.170,29 euros y 2.310,30 euros que no se corresponden con los importes que se plasman en el informe pericial, que ascienden a 3.650 euros, debiendo incluirse esta cantidad por razón del principio dispositivo.

También se incluyen 466,76 euros por instalación de internet en la oficina provisional (folio 557) así como el pago de 100 euros por adaptadores wifi.

En total, 4.216,76 euros.

-Como gastos fijos de oficina durante el desalojo se reclama la totalidad de los sueldos y salarios de los empleados y las cuotas de la seguridad social correspondientes al mes de marzo, cuando el siniestro tuvo lugar el día 11 de marzo por lo que los diez primeros días pudieron trabajar con normalidad. Por tanto, la cantidad que procede por estos conceptos asciende a 6.897,47 euros.

Se rechaza la cantidad de 2.700 euros que corresponde a ' Coro (proveedores)' por desconocerse la relación de un proveedor con el daño sufrido.

Por el mismo motivo se rechazan las facturas del contable de los meses de marzo y abril.

-Las facturas de publicidad (Google, Idealista...) que se acompañan se rechazan pues no consta constituyan perjuicio derivado del siniestro.

-No se acredita la contratación de un seguro para la nueva oficina.

-Los suministros de luz, agua e internet se hubieran abonado igualmente en la oficina dañada por lo que se rechaza su inclusión.

No consta la contratación de alarma.

-La cuantificación de la disminución de beneficios resultado de la nueva ubicación se ha realizado atendiendo a los beneficios de la anualidad 2017 pero no se ha acreditado que el cambio de ubicación haya supuesto tal disminución pues para ello hubiera sido imprescindible atender al resultado económico del año 2018 para efectuar la correspondiente comparación, por lo que no está debidamente justificada la reclamación.

En definitiva, el importe total de la indemnización asciende a la cantidad de 36.439,88 euros, cantidad por la que se estimará parcialmente la demanda reconvencional.

SEXTO.- La parte demandante-reconvenida también interpone recurso de apelación, sobre la base del error en la valoración de la prueba, exclusivamente en cuanto a la aplicación de un factor de corrección del 60% sobre el valor de reconstrucción de la vivienda identificada en el informe pericial como número 4.

La acreditación de la titularidad del muro y, por tanto, la falta de un título de imputación de la responsabilidad a la parte demandada conduce, sin necesidad de mayor razonamiento, a la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

SÉPTIMO.- La desestimación de la demanda no determinará, sin embargo y con alteración de la regla de vencimiento objetivo del artículo 394LEC, la imposición de costas a la actora, toda vez que se considera que la solución del caso está afectada por serias dudas de hecho, concepto jurídico indeterminado que debe valorarse con arreglo a los siguientes parámetros: a) la duda ha de referirse a unos hechos relevantes para la decisión judicial; b) la falta de certidumbre ha de afectar a la propia realidad de los hechos o a circunstancias de los mismos con repercusión en su significado o trascendencia; c) los hechos dudosos han de ser aquellos que, a través de una interpretación racional y lógica, pueden ser subsumidos en el supuesto de hecho previsto en la norma de cuya aplicación se desprenda ordinariamente el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de las partes; d) la seriedad de las dudas implica, además de la relevancia antes expresada, su carácter objetivo, en el sentido de no obedecer a una interpretación particular y sesgada de la realidad, instrumentada para basar la pretensión deducida en el proceso; y d) por último, las dudas de hecho han de ser conectadas con el proceso, en cuanto que se presente como cauce adecuado para introducir un elemento de certidumbre en los hechos que, previamente, se presentaban como dudosos. Circunstancias que se estiman concurrentes en el caso en relación con el hecho central de la propiedad del muro colapsado.

En cuanto a las costas de la reconvención no se hace expresa condena dada la estimación parcial, de conformidad con el artículo 394LEC.

OCTAVO.- En cuanto a las costas del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, no se hace expresa imposición por razón de lo expuesto en el fundamento anterior, sin que proceda tampoco imponer las costas del recurso interpuesto por la parte demandada reconviniente, dada su estimación parcial, de conformidad con el artículo 398LEC.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1º) Que DESESTIMAMOS el recurso interpuesto por la representación procesal de Dª Noemi y Dª Miriam.

2º) Que ESTIMANDO en parte el recurso interpuesto por la representación procesal de Inmobiliaria Noroeste Barragán SL, revocamos la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Móstoles en fecha 26 de octubre de 2020, aclarada por auto de fecha 1 de diciembre de 2020, en autos de Procedimiento Ordinario nº 410/2019, dictando otra en su lugar por la que desestimando la demanda interpuesta por Dª Noemi y Dª Miriam y estimando parcialmente la reconvención interpuesta por Inmobiliaria Noroeste Barragán SL, condenamos a Dª Noemi y Dª Miriam a pagar a la demandante reconvencional la cantidad de 36.439,88 euros, con los intereses legales desde la interposición de la demanda reconvencional.

3º) No se hace expresa condena al pago de las costas de demanda y reconvención.

4º) No se hace expresa condena al pago de las costas de la alzada.

La desestimación del recurso de la parte demandante-apelante determina la pérdida del depósito constituido por la representación procesal de Dª Noemi y Dª Miriam, de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

La estimación del recurso de la parte demandada-reconviniente determina la devolución del depósito constituido por la representación procesal de Inmobiliaria Noroeste Barragán, S.A., de conformidad con lo establecido en la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica 6/1985 de 1 de julio, del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2.009, de 3 de noviembre, complementaria de la ley de reforma de la legislación procesal para la implantación de la nueva oficina judicial.

En cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 208.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil, póngase en conocimiento de las partes que contra esta resolución no cabe recurso ordinario alguno, sin perjuicio de que contra la misma puedan interponerse aquellos extraordinarios de casación o infracción procesal, si concurre alguno de los supuestos previstos en los artículos 469 y 477 del texto legal antes citado, en el plazo de veinte días y ante esta misma Sala.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.