Sentencia CIVIL Nº 526/2021, Audiencia Provincial de La Rioja, Sección 1, Rec 59/2021 de 15 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

LOGROÑO

SENTENCIA: 00526/2021

Modelo: N10250

C/ MARQUÉS DE MURRIETA, 45-47, 3ª PLANTA

-

Teléfono:941 296 568 Fax:941 296 488

Correo electrónico:audiencia.provincial@larioja.org

Equipo/usuario: MVE

N.I.G.26089 42 1 2020 0003460

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000059 /2021

Juzgado de procedencia:JDO. PRIMERA INSTANCIA N. 7 de LOGROÑO

Procedimiento de origen:JVD JUICIO VERBAL DE DESAHUCIO 0000363 /2020

Recurrente: Jose Augusto

Procurador: MARIA MILAGROS SANCHO ZABALA

Abogado: DANIEL MARIN DEL CAMPO

Recurrido: Carlos Alberto

Procurador: MONICA EMMA PALACIO ANGULO

Abogado: LUIS ANGEL BASOCO NEGRILLOS

S E N T E N C I A nº 526 de 2021

ILMOS.SRES.

PRESIDENTE ACCIDENTAL

DON RICARDO MORENOGARCÍA

MAGISTRADOS

DOÑA EVA MARÍA GIL GONZÁLEZ

DON DANIEL SANCHEZ DE HARO

En LOGROÑO, a quince de Noviembre de dos mil veintiuno.

VISTOS en grado de apelación en Rollo 59/21ante esta Audiencia Provincial de La Rioja, los Autos de JUICIO VERBAL DE DESHAUCIO nº 363/20 procedentes del Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, a los que ha correspondido el Rollo de apelación nº 59/21; habiendo sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON DANIEL SÁNCHEZ DE HARO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30-11-2020, se dictó Sentencia por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño.

SEGUNDO.-Notificada la anterior Sentencia a las partes, por la procuradora de los Tribunales, Milagros Sancho Zabala , se presentó escrito interponiendo recurso de apelación, del cual se dio traslado a las demás partes para que en 10 días presentasen escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada, en lo que le resultase desfavorable. Por la representación procesal de D. Carlos Alberto, se presentó escrito de oposición al recurso.

TERCERO.-Seguido el recurso por todos sus trámites, y elevados a esta Audiencia Provincial los autos, se señaló para la celebración de la votación y fallo el día 12 de Noviembre de 2021 siendo ponente el magistrado de esta Audiencia Provincial Don Daniel Sánchez de Haro.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, se dictó el 30 de noviembre de 2020, Sentencia en el Procedimiento Ordinario 719/20, en cuya parte dispositiva se establece: 'Que estimando la demanda presentada por la Procurador de los Tribunales doña Emma Palacio Angulo, en nombre y representación de Carlos Alberto, frente a don Jose Augusto:1.-Declaro resuelto el contrato de arrendamiento suscrito entre las partes en la relación a la finca objeto de este proceso, por extinción del mismo.2.-Se declara los efectos de dicha resolución a fecha 24 de Noviembre de 2019.3.-Se declara haber lugar el desahucio del demandado, ordenando restituir la posesión de la finca objeto del arriendo en plazo legal, con apercibimiento al demandado de que se procederá al lanzamiento a su costa si no lleva a cabo el desalojo en plazo legal, señalándose a tal efecto día para que tenga lugar el lanzamiento.4.-Y todo ello con expresa imposición de las costas a la parte demandada.'En resumen, la resolución estima la demanda interpuesta por la parte actora, en ejercicio de acción de desahucio por expiración del plazo, de conformidad con la Disposición Adicional Tercera de la Ley de Arrendamientos Urbanos de 1994 (Ley 29/1994, de 24 de noviembre) sobre contratos de local de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985, con efectos de la resolución a 24 de noviembre de 2019, acordándose el desalojo del local por el demandado. La Sentencia rechaza la argumentación de la demandada sobre inadecuación del procedimiento verbal por encontrarnos ante una cuestión compleja, dado que la actual LEC, contempla el juicio verbal como plenario, no existiendo en el artículo 441LEC, para la acción de desahucio por terminación del plazo, no existen limitaciones objetivas a las alegaciones de las partes. Parte de la invocación a la SAP de esta Sala de 21 de octubre de 2014, para resolver el hecho controvertido sobre la existencia o no de cesión. La actora considera que han existido dos cesiones, siendo la segunda de la Sociedad Civil Jose Augusto y otro a don Jose Augusto, producida entre 1988 y 1995. Considera la Instancia que la SAP de 21 de octubre de 2014, no reconoce la existencia de esa segunda cesión, sino que por el contrario, la actora consintió la introducción del hermano del arrendatario inicial, girando los recibos a nombre de los dos, para después unilateralmente pasar a hacerlo solo frente al arrendatario inicial, pese a seguir utilizando el NIF de la sociedad constituida por ambos hermanos. Pero esta actuación no supone un cambio en la persona del arrendatario, que había consentido, ya que supondría ir contra sus propios actos y alterar por sí solo los elementos personales del contrato.

El contrato se firma inicialmente don Cesareo y don Jose Augusto, pero según se señala en la sentencia de AP de La Rioja de 21 de octubre de 2014 a los pocos meses de suscripción el arrendador consintió la introducción del otro hermano en la posición del arrendatario, emitiendo los recibos a nombre de una sociedad que constituían los dos hermanos, teniendo por tanto pleno conocimiento de la cesión y consintiendo la misma. Sociedad de la que no consta inscripción en el Registro Mercantil mediante escritura pública, necesario para su constitución y adquisición de personalidad jurídica, por lo que en realidad los arrendatarios pasaron a ser dos personas físicas. En conclusión, se introdujo a una tercera persona en la posición de arrendatario, lo que la jurisprudencia califica como cesión y no como novación subjetiva. No estando ante el supuesto del artículo 31 de la Ley del 64, interpretación coincidente, con la sentencia dictada en el procedimiento de Instancia nº 2 que rechazó que hubiese cesión inconsentida que justificase la resolución del contrato de arrendamiento, pero no dudaba en momento alguna que existiese cesión. Por lo tanto, dado que se considera que existe cesión es de aplicación la norma DT 3ª alegada por la parte actora y el contrato se extingue a los 25 años. La parte demandada alega que nos encontraríamos ante un supuesto de tácita reconducción ya que el contrato no se extingue en noviembre. Es cierto que no se puede conocer la fecha exacta de la cesión, por lo que dado que el actor ha utilizado la que en última instancia sería más favorable al demandado se desestima la alegación de éste sobre la tácita reconducción. No considera necesario las formalidades del artículo 32, al existir consentimiento del arrendador. No entiende concurrente la excepción del artículo 32.1LAU 1964, que invoca la demandada. Por lo que estima la demanda con imposición de costas a la demandada.

Frente a dicha resolución, interpone recurso de apelación, Jose Augusto, demandado en el presente procedimiento, en base a los siguientes argumentos. La Sentencia determina la procedencia de la demanda, en base al supuesto primer traspaso alegado por la demanda, rechazando la concurrencia del segundo traspaso igualmente alegado, por lo que limita el recurso a las consideraciones sobre el primer traspaso.

Primero. La Sentencia quebranta la doctrina de los actos propios y los principios generales de la buena fe- artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil y 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial-y de cosa juzgada. Resulta de aplicación la figura del mutuo disenso y disentimiento y retractación unilateral, en relación a los artículos1290 a 1299 del Código Civil. Los actos propios del arrendador invalidaron el hipotético traspaso o cesión realizada, por retratación unilateral, a través de la manifestación del padre del demandante, en acta notarial de 29 de mayo de 1995, donde indica no existir ningún tipo de cesión o traspaso a terceros. Es un hecho adverado por aplicación del efecto positivo de la cosa juzgada, por SAP La Rioja de 21 de octubre de 2021. El acta notarial por la que se comunicó que no existía traspaso o cesión constituye, por sí sola, un 'exponente' 'objetivamente valorable' que implica, sin 'ningún margen de error', 'la expresión inequívoca' de la voluntad del arrendador de retractarse del traspaso sobre en el que ahora se articula la demanda. De manera que se falta a la buena fe, cuando se va contra la resultancia de los actos propios. Resulta de aplicación la figura del mutuo disenso y disentimiento y retractación unilateral, en relación a los artículos 1290 a 1299 del CC. No sólo el arrendador comunicó que no había existido 'ningún tipo de traspaso o cesión a terceras personas', sino que el inquilino se aquietó a tal situación una situación o relación de derecho durante más de 20 años, lo que nos lleva a valorar la figura del mutuo disenso e incluso el disentimiento o retractación unilateral, lo que implica la existencia de un negocio jurídico extintivo celebrado por las mismas personas que primitivamente se obligaron y que determina la extinción del contrato por retractación bilateral, bien de forma conjunta, bien por la concurrencia de disentimientos unilaterales. En el supuesto enjuiciado nos hallamos ante la invalidez del traspaso porque así lo han acordado ambas partes.

Segundo. Infracción del artículo 1204 del Código Civil. No existe traspaso del local de negocio. La introducción del hermano de apelante en el arrendamiento, supone una novación subjetiva impropia o modificativa del contrato, no una novación subjetiva propia o extintiva, traspaso. La novación modificativa o impropia, no tiene efectos extintivos, sino únicamente de simple cambio o alteración de alguno de los aspectos no fundamentales del negocio u obligación, razón por la cual el contrato se mantiene aun cuando modificado en alguno de sus aspectos, no extinguiéndose el contrato original, no desapareciendo el cedente de dicha relación contractual. Muestra disconformidad con la Sentencia. Para prosperar la extinción contractual prevista en la Disposición Transitoria Tercera de la LAU 1994, el traspaso del local de negocio debe darse en los términos previstos en el artículo 32 del texto refundido de la Ley de Arrendamientos Urbanos, lo que no ha ocurrido en este caso, donde no se cumplieron ninguno de los requisitos establecidos en dicho artículo.

Tercero. Infracción del artículo 31.2 del TRLAU 1964, dado que la introducción en el local de negocio en favor de la Sociedad Civil o Comunidad de Bienes no puede encuadrarse en la figura jurídica del 'traspaso' al tratarse de una excepción prevista legalmente.

Cuarto. Infracción del artículo 3.1CC y el principio de solidaridad para la continuidad del coarrendatario no jubilado o no fallecido. El contrato de arrendamiento sólo puede extinguirse cuando se jubile o fallezca el primitivo -y actual-inquilino del local arrendado al tratarse de una persona física, a tenor del artículo 57 del TRLAU 1964 y la Disposición Transitoria Tercera de la LAU 1994.

Quinto. Subsidiariamente, infracción del artículo 1566CC, ya que el contrato de arriendo se hallaría en situación de tácita reconducción, por no ser las comunicaciones remitidas por el representante legal del actor hábiles para impugnar la prórroga del contrato de arrendamiento

Por la parte contraria, se presenta escrito de oposición al recurso, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.-Respecto de los argumentos alegados en el motivo Primero del recurso interpuesto, los mismos deben ser desestimados.

Como se declaró en la STS de 2 de abril de 2014 (recurso núm. 1516/2008 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-04-2014 (rec. 1516/2008) ), con cita de la STS de 26 de enero de 2012 (recurso núm. 156/2009 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 26-01-2012 (rec. 156/2009) ), la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el artículo 222.4LEC Legislación citadaLEC art. 222.4 para el que no se exige que concurran las tres identidades que integran el efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada, pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con que lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, recurso núm. 1515/2007 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 17-06-2011 (rec. 1515/2007) ). La finalidad perseguida es evitar pronunciamientos contradictorios incompatibles con el principio de seguridad jurídica y, en consecuencia, con el derecho a la tutela efectiva cuando se está ante una sentencia firme que afecte a materias indisolublemente conexas con las que son objeto de un pleito posterior.

Y la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de abril de 2021, Nº de Recurso: 4312/2018 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 22-04-2021 (rec. 4312/2018) , Nº de Resolución: 223/2021 razona: ' 2. Desestimación del motivo primero . Conforme a la jurisprudencia de esta sala, contenida entre otras en las sentencias 169/2014, de 8 de abril , y 5/2020, de 8 de enero , 'la cosa juzgada material es el efecto externo que una resolución judicial firme tiene sobre los restantes órganos jurisdiccionales o sobre el mismo tribunal en un procedimiento distinto, consistente en una vinculación negativa y positiva, regulado en el art. 222LECLegislación citadaLEC art. 222 . La vinculación negativa impide un nuevo proceso sobre el mismo objeto ya juzgado y conforme a la vinculación positiva, lo resuelto en el primero debe tenerse encuentra en el segundo cuando sea un antecedente lógico de lo que sea su objeto'.

Como razona la sentencia de la Audiencia Provincial de valencia de 22 de marzo de 2017, Nº de Recurso: 1013/2016Jurisprudencia citadaSAP, Valencia, Sección 6ª, 22-03-2017 (rec. 1013/2016), Nº de Resolución: 105/2017: 'ha declarado el Tribunal Supremo Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil , Sección 1ª, 17-02-2017 (rec. 1932/2013 ) que, junto al llamado efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material ( art. 222LECLegislación citadaLEC art. 222 ), la sentencia firme tiene también un efecto positivo o prejudicial, que impide que en un proceso ulterior se resuelva un concreto tema o punto litigioso de manera distinta a como ya quedó decidido en un proceso anterior entre las mismas partes. El hecho de que los objetos de dos procesos difieran o no sean plenamente coincidentes no es óbice para extender al segundo pleito lo resuelto en el primero respecto a cuestiones o puntos concretos controvertidos que constan como debatidos, aunque tan sólo con carácter prejudicial, y no impide que el órgano judicial del segundo pleito decida sin sujeción en todo lo restante que constituye la litis ( SSTS 1 de diciembre de 1997, RC n.º 2936/1993 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 01-12-1997 (rec. 2936/1993 ) y 12 de junio de 2008, RC n.º 1073/2001 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 12-06-2008 (rec. 1073/2001 ) ).

El efecto prejudicial de la cosa juzgada se vincula al fallo, pero también a los razonamientos de la sentencia cuando constituyan la razón decisoria ( SSTS de 28 de febrero de 1991 , 7 de mayo de 2007, RC 2069/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-05-2007 (rec. 2069/2000) ). La jurisprudencia admite que la sentencia firme, con independencia de la cosa juzgada, produzca efectos indirectos, entre ellos el de constituir en un ulterior proceso un medio de prueba de los hechos en aquella contemplados y valorados, en el caso de que sean determinantes del fallo ( SSTS de 18 de marzo de 1987 , 3 de noviembre de 1993 , 27 de mayo de 2003 , 7 de mayo de 2007, RC n.º 2069/2000 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 07-05-2007 (rec. 2069/2000) ). Este criterio se funda en que la existencia de pronunciamientos contradictorios en las resoluciones judiciales de los que resulte que unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a una tutela judicial efectiva que reconoce el artículo 24.1CE Legislación citadaCE art. 24.1 ( STC 34/2003, de 25 de febrero Jurisprudencia citadaSTC, Sala Primera, 25-02-2003 (STC 34/2003) )'.

Siguiendo la STS 194/2014, de 2 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 02-04-2014 (rec. 1516/2008), 'el denominado efecto positivo o prejudicial de la cosa juzgada derivada de la sentencia firme dictada en un proceso anterior que afecta a materias conexas con las que integran el pleito ulterior tiene como función, al igual que el de la cosa juzgada negativa, evitar pronunciamientos contradictorios, en las resoluciones judiciales, lo que es incompatible con el principio de seguridad jurídica y con el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce el art. 24CELegislación citadaCE art. 24 . Según se declara en al STS de 26 de enero de 2012 , la función positiva de la cosa juzgada consiste en que el tribunal que deba pronunciarse sobre una determinada relación jurídica que es dependiente de otra ya resuelta ha de atenerse al contenido de la sentencia allí pronunciada; o lo que es lo mismo, queda vinculado por aquel juicio anterior sin poder contradecir lo ya decidido. Es el efecto al que se refiere el art. 222.4 LEC Legislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 222 (08/01/2001) sin exigir que concurran las tres identidades que integran en efecto negativo o preclusivo de la cosa juzgada , pues basta con la identidad subjetiva en ambos procesos, cualquiera que sean las posiciones que se ocupen en cada uno de ellos, y con lo que se haya decidido en el primero constituya un antecedente lógico de lo que sea objeto del posterior ( STS de 17 de junio de 2011, RC 1515/2007 Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1 ª, 17-06-2011 (rec. 1515/2007 ) )'. En el presente caso deberá tenerse en cuenta el efecto positivo de la cosa juzgada y no el efecto negativo al que se refieren los apartados 4 Legislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 222 (08/01/2001) y 1, respectivamente, del art. 222 LECLegislación citadaLEC art. 222.1 . Este efecto positivo de la cosa juzgada - que es el que importa ahora - no impide el segundo pronunciamiento, pero, al vincularlo a lo ya decidido, determina su contenido. Las sentencias 269/2005, de 25 de abril Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 25-04-2005 (rec. 356/2000 ) , y 579/2009, de 16 de julio Jurisprudencia citadaSTS, Sala de lo Civil, Sección 1ª, 16-07-2009 (rec. 2204/2004 ) , entre otras muchas, señalan que tal efecto prejudicial o positivo opera en el sentido de no poderse decidir, en el proceso ulterior, un tema o punto litigioso de manera distinta a como ya lo hubiera sido en el anterior por sentencia firme. Para que se produzca el efecto positivo de la cosa juzgada no tienen que concurrir entre los dos procesos las tres identidades que se reclaman para la eficacia negativa, pero si una cierta conexidad entre ellos. En nuestro sistema, el artículo 222, apartado 4, de la Ley de Enjuiciamiento CivilLegislación citada que se interpretaLey 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. art. 222 (08/01/2001) exige que el contenido de la primera resolución sea antecedente lógico del objeto del segundo proceso y que los litigantes de ambos sean los mismos - o que la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal -.... III.- Lo decidido en el proceso anterior vincula al tribunal que conoce del posterior, por disposición legal y con independencia de la prueba practicada en el segundo, ya que ese efecto positivo o prejudicial excluye nuevos debates sobre la materia objeto de la primera decisión - ' res iudicata pro veritate accipitur'.

Pese a ser reiterativos, procede citar la SAP de esta Sala de 21 de octubre de 2014, donde analiza ya la supuesta cesión que se constituye como base del presente recurso, indicando:'Aplicando los anteriores razonamientos al caso que nos ocupa, no pueden sino compartirse las lógicas conclusiones de la juez a quo, acordes con el resultado de las pruebas practicadas, de la que resulta que unos meses después de celebrarse el contrato de arrendamiento, Marzo de 1985,en el que figura como arrendatario don Jose Augusto, este y su hermano Jeronimo constituyeron en Noviembre de 1985, la sociedad civil con NIG NUM000, que ha venido desde entonces explotando el negocio de hostelería en el local arrendado de forma pública y notoria, pues así figuran en el Ayuntamiento de Logroño y en la Agencia Tributaria, situación no solo conocida sino consentida por la parte arrendadora, que a partir de la constitución de la sociedad civil emite los recibos de renta indistintamente a nombre de Jose Augusto y Uno, Jose Augusto y Hermano, Jose Augusto, Jose Augusto y Uno, Jose Augusto y Otro; en todos los casos con el CIF de la sociedad civil, reconociendo y consintiendo mediante actos concluyentes que son los dos hermanos, a través de la sociedad civil constituida por los mismos, quienes ocupan la posición de arrendatarios, circunstancia que se mantiene a lo largo de cinco años, desde el año 1986 hasta el año 1992, no solo sin objeción alguna de la parte arrendadora, sino con su expresa aquiescencia, así en la carta de 20 de Marzo de 1989 que el arrendador envía a los Sres. Jose Augusto y Hermano, comunicándoles el aumento de la renta de los locales arrendados, situación que es reconocida de forma tácita pero concluyente, al contestar al requerimiento notarial de 29 de Mayo de 1995 por el que don Jose Augusto y don Jeronimo requieren a don Cesareo a fin de que emita los recibos de renta a nombre de ambos hermanos, como se venía haciendo, y no solo a nombre de don Jose Augusto como los estaba emitiendo últimamente el arrendador, contestando don Cesareo a dicho requerimiento que el contrato de arrendamiento de 1985 se concertó única y exclusivamente con don Jose Augusto, por lo que no existiendo ningún tipo de traspaso o cesión a terceras personas los recibos de renta continuarán extendiéndose de la misma manera que ahora se hace. De lo que se colige que el arrendador consintió la introducción del otro hermano, don Jeronimo en la posición del arrendatario, emitiendo los recibos a nombre de los dos hermanos, teniendo por tanto pleno conocimiento de la cesión y consintiendo la misma(...).'

Establece por tanto, dicha resolución la existencia de una cesión, la que nos ocupa en el presente caso, por la que con consentimiento del arrendador se dio entrada en la relación arrendaticia al hermano del ahora demandado. Precisamente este es el efecto de cosa juzgada en su vertiente positiva, que vincula el presente procedimiento. Pretende el recurso, extraer este efecto tan sólo de la manifestación del padre del demandante, en la contestación por acta notarial de 29 de mayo de 2019, indicando no existir ningún tipo de cesión o traspaso, pero omite la consideración que esta circunstancia ya obraba en el procedimiento anterior y pese a ser valorada por la SAP de 21 de octubre de 2014, concluye la misma en el sentido de considerar existente una cesión consentida. Las alegaciones del recurso, sobre la doctrina de los actos propios y la buena fe, en base precisamente a esta manifestación notarial, no son atendibles. Sin perjuicio de presentar un relato sesgado de todo el conjunto probatorio, ya que obvia, la existencia de otros varios actos del propio actor, que revelan su conocimiento y consentimiento sobre la cesión, recibos a nombre la sociedad civil o a su número identificativo, cartas de aumento de renta dirigida a ambos...y en los que se basa la resolución para establecer la existencia de cesión consentida, se tratan de argumentaciones, que en su caso debieron hacerse valer precisamente en el procedimiento anterior, ya que todas ellas pudieron ser planteadas en dicho momento, ante la pretensión de la demanda de resolución contractual por una cesión inconsentida, ex artículo 400.2LEC.

No procede entrar a analizar el resto de argumentaciones respecto del Primer motivo del recurso, referentes al mutuo disenso y disentimiento o retractación unilateral, en relación a los artículos 1290 a 1299CC, al haber sido introducidos dichos argumentos ex novo en el presente recurso de apelación. No se contiene en la contestación a la demanda, argumentación al respecto.

La introducción de una nueva argumentación y nuevos hechos en la Alzada, contrarios a lo actuado en la Instancia, impide a la Sala entrar a conocer de los mismos.

Los argumentos o motivos aducidos actualmente por la apelante se fundan en unas razones de oposición nuevas que no fueron alegadas en la instancia, , lo que impide que, se introduce en tal fase, porque no ha sido objeto de debate o valoración.

Así resulta de la STS núm. 1010/2008, de 30 de octubre , refiriendo que el planteamiento en segunda instancia de cuestiones nuevas o alegaciones extemporáneas, ' contradice los principios de preclusión y contradicción, generando indefensión para la contraparte, pues rige en nuestro ordenamiento un sistema de apelación limitada, no plena, en el que la regla general es que no cabe introducir cuestiones nuevas, pendente apellatione nihil innovetur'; o en la STS de 2 de diciembre de 2003 refiriendo que la estimación de tales motivos supondría una incongruencia cualitativa con vulneración de principios básicos del proceso, como dicho lite pendente nihil innovetur , o ' iudex iudicare debet secundum allegata et probata partium '. Todo ello no es más que derivación del ámbito limitado del recurso, tal como viene establecido en el art. 456 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que concuerda sistemáticamente con los principios de rogación y congruencia establecidos en los artículos 216 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En idéntico sentido cabe citar la sentencia 718/2014, de 18 de diciembre, de la Sección 1ª de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo ROJ: STS 5727/2014- ECLI:ES:TS:2014:5727 , que establece: ' La prohibición de introducción de cuestiones nuevas en la apelación es un principio fundamental del recurso de apelación. Se recoge en el art. 456.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que dispone que en el recurso de apelación podrá perseguir que se revoque una sentencia 'con arreglo a los fundamentos de hecho y de derecho de las pretensiones formuladas ante el tribunal de primera instancia'. Impide que ante el tribunal de apelación se planteen recursos de apelación sobre cuestiones no alegadas oportunamente en la primera instancia y, por tanto, respecto de las que no se ha dado al juzgado de primera instancia la posibilidad de resolverlas.

Esta exigencia no es un formalismo retórico e injustificado, sino una regla que entronca con la esencia del recurso de apelación: la pretensión que se haga valer en segunda instancia ha de coincidir esencialmente con la planteada en la primera. El apelante no puede modificar el objeto del proceso, introduciendo nuevas pretensiones en el recurso de apelación para que el tribunal que conozca del recurso las adopte, y revoque por tal motivo la sentencia apelada. Y, correlativamente, el tribunal de apelación solo podrá revocar la sentencia de primera instancia por aquellas cuestiones que, habiendo sido objeto de oportuna invocación en la primera instancia, no hubieran sido resueltas por el juez conforme a lo que el tribunal de apelación entienda que es la solución correcta. No habiéndose planteado en primera instancia, en el presente caso, las cuestiones valorativas y alegaciones que realiza el recurso de apelación sobre la aplicación de la doctrina del mutuo o unilateral disenso, no puede extenderse la presente Sentencia a su resolución, al quedar vedado por lo anteriormente expuesto.

TERCERO.-Respecto de la alegación contenida en el Motivo Segundo del recurso, referente a que el cambio en la persona del arrendatario, no supuso un traspaso sino una novación modificativa no extintiva, debemos establecer lo siguiente.

Como es obvio, las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC ). La cuestión es precisar si la alteración de la originaria relación obligatoria implica la creación de una nueva en sustitución de la anterior ( novación extintiva , que contempla el art. 1204CC ) o aquélla subsiste aunque con la modificación pretendida ( novación modificativa que previene el art. 1203CC ). Para este último supuesto el art. 1203CC dice: 'las obligaciones pueden modificarse:1.ºVariando su objeto o sus condiciones principales; 2.ºSustituyendo la persona del deudor; 3.ºSubrogando a un tercero en los derechos del acreedor'.Para analizar si lo querido por las partes ha sido sustituir una obligación por otra (novación extintiva ) que es lo que pretende el apelado, para dar fundamento a su pretensión en virtud de la DT 3ª LAU 1994, o por el contrario, lo pretendido fue mantener la obligación inicial ( novación modificativa), como afirma el apelante, es preciso acudir al art. 1204CC que señala que es necesario que 'así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean del todo punto incompatibles'.

En líneas generales, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, siguiendo el texto legal ( art. 1203CC ), ha considerado que para que se aprecie la novación modificativa, no es necesario que se siga el rigorismo formal que exige el art. 1204CC ( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y las allí citadas), pues, como señala esta última, para estimar una novación modificativa basta que el concierto de la misma se desprenda de hechos que tengan virtualidad suficiente para apreciarla. Cuando el Código Civil regula la novación en los arts. 1.203 y ss está disciplinando una forma de extinción o modificación de las obligaciones. Como causa de extinción no puede presumirse ni permite una interpretación extensiva, sino por el contrario, restrictiva. Se habla así en nuestra jurisprudencia de una novación 'impropia' o modificativa, cuando subsiste el vínculo primitivo ( STS 11-11-83, 30-10-85) y otra 'propia' o extintiva, debiendo optarse, en caso de duda, por la de carácter impropio o modificativo ( STS 24-9-78, 29-1-82). Para que se produzca, la modificación extintiva, es preciso que la obligación se extinga o que se modifique de forma importante, suponiendo una alteración sensible de la obligación primitiva ( STS 20-2-86, 26-1-88), de forma que se pueda hablar de 'disparidad entre ambas obligaciones' ( STS 5-12-19). Cuando el Código Civil regula tal institución, establece de forma tajante en el art. 1.204 que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya es preciso que así se declare terminantemente o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles'. La mera variación del objeto o condiciones principales no excluye el efecto modificativo( art. 1203.1º CC ), y la alteración del precio en el caso no tiene virtualidad suficiente para apreciar una novación extintiva ( STS. 4 de marzo de 2006 ). Además debe tomarse en cuenta que en la duda debe prevalecer el efecto más débil - modificativo, STS, Civil sección 1 del 19 de octubre de 2011 ( ROJ: STS 6569/2011 )

Igualmente los actos de las partes pueden ser tenidos en cuenta para valorar la concurrencia de uno u otro efecto novatorio. De esta forma lo expresa la STS 13 diciembre 2012;'Lo expuesto es consecuencia de que el efecto novatorio, en sentido propio o extintivo, dependa de la voluntad de los contratantes, esto es, de la concurrencia de un 'animus novandi ' - sentencias 409/1980, de 27 de diciembre , 234/1981, de 26 de mayo , de 7 de junio de 1982 , 365/1985, de 4 de junio , y de 14 de noviembre de 1990 - que puede exteriorizarse de modo expreso o tácito - sentencia 790/2011, de 4 de abril -.'

En el mismo sentido, STS 13 enero 2013; ' En el recurso de casación los motivos alegados plantean cuestiones interpretativas en el marco negocial de la relación arrendaticia que determinan su examen conjunto. En este sentido, debe señalarse que el análisis de la cuestión principal planteada, ratio iuris (razón jurídica) del fallo de ambas instancias, esto es, el alcance de la novación operada ya de modificación simple de la relación obligatoria, o bien de modificación extintiva de la misma, debe realizarse desde una valoración interpretativa del marco negocial que tome como ejes fundamentales la voluntad realmente querida por las partes y la significación económica de la modificación introducida.'y STS de 16-12- 1987 que dice que;'el deslinde entre la novación modificativa o impropia, y la propia, que opera extintivamente, ambas contempladas en el artículo 1203 y ss del Código Civil, ha de hacerse tomando en cuenta la voluntad de las partes y la significación económica de la modificación que se introduce, de modo que, mientras el vínculo primitivo subsista, aunque modificado, habrá novación impropia, que es la regla general. La novación no se presume debiendo por tanto acreditarse su existencia, bien declarándose expresamente o que resulte con toda claridad y evidencia de los términos utilizados ( STS 23-7-1996 , 10-7-1997 , 2- 10 y 14-12 de 1998) En materia de interpretación de los contratos en los caso de duda, como tiene dicho la jurisprudencia al aplicar los artículos 1.203y 1.204 del CC, debe suponerse querido por las partes el efecto más débil, o sea, la modificación no extintiva.'

Expuesto lo anterior, cabe citar ahora la STS 190/21, recurso 6650/19, de 31 de marzo, que establece la postura del Alto Tribunal, sobre la novación modificativa y extintiva, precisamente en un caso de arrendamiento sometido al régimen de prórroga forzosa, bajo la vigencia de la LAU 1964. Establece esta resolución: ' Doctrina jurisprudencial sobre la novación contractual. Distinción entre la novación propia o extintiva e impropia o modificativa. Su aplicación al caso.

1.- Recientemente hemos sistematizado la jurisprudencia sobre la distinción entre las novaciones extintivas y modificativas en la sentencia 261/2020, de 8 de junio , al hilo de la exégesis del art. 1204 CC, cuya infracción se denuncia en el segundo motivo del recurso.

2.- El citado art. 1204CC, referido a la denominada novación propia o extintiva, establece que 'para que una obligación quede extinguida por otra que la sustituya, es preciso que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva sean de todo punto incompatibles', con lo que admite tanto la novación expresa como la tácita.

Las partes pueden modificar la relación obligatoria en virtud del principio de autonomía de la voluntad ( art. 1255CC). La alteración de la originaria relación obligatoria puede implicar la creación de una nueva en sustitución de la anterior (novación extintiva, que contempla el art. 1204CC) o bien la subsistencia de la original, aunque con la modificación pretendida (novación modificativa del art. 1203CC).

3.- En las novaciones extintivas, como declaramos en la sentencia 647/2018 de 20 noviembre , se parte de la preexistencia de una obligación y la creación de otra nueva que sustituye a aquélla, ambas válidas, y se exigen dos elementos: (i) la disparidad entre la primitiva y la nueva obligación ( aliquid novi) y (ii) la voluntad de producir la extinción de la primitiva obligación y su sustitución por otra ( animus novandi).

Por su parte, la novación modificativa o impropia tiene una regulación específica en el art. 1203CC, conforme al cual 'Las obligaciones pueden modificarse: 1.º Variando su objeto o sus condiciones principales. 2.º Sustituyendo la persona del deudor. 3.º Subrogando a un tercero en los derechos del acreedor'. Se trata de una figura jurídica distinta de la novación propia.

La novación extintiva constituye una de las causas de extinción de las obligaciones ( art. 1.156CC). Además de extinguir la obligación principal que tiene por objeto, provoca también la extinción entre las partes de las obligaciones o garantías accesorias, que sólo podrán subsistir en cuanto aprovechen a terceros que no hubieren prestado su consentimiento ( art. 1207CC), y la nova obligatio no tiene otra antigüedad que la determinada por la fecha de su nacimiento.

4.- Por la intensidad de los efectos extintivos que provoca esta modalidad de novación, está sujeta a un mayor formalismo y exige una declaración de voluntad expresa, o bien una exteriorización de la voluntad novatoria o animus novandi por razón de la incompatibilidad 'de todo punto' entre la antigua y la nueva obligación (voluntad tácita).

Por el contrario, la jurisprudencia de esta sala, siguiendo el texto legal ( art. 1203CC), ha considerado que para que se califique la novación como modificativa no es necesario que se siga el rigor formal que exige el art. 1204CC( SSTS de 11 de julio de 1985 y 26 de enero de 1988 , y 28/2015, de 11 de febrero ). Resulta ello coherente con la menor intensidad de los efectos de la novación modificativa, en la que la prior obligatio subsiste, si bien afectada por la modificación, lo que implica el mantenimiento no sólo del vínculo principal sino también la conservación de su antigüedad y de las garantías accesorias y, en lo que ahora es relevante, la sujeción al régimen legal de prórroga forzosa.

5.- La resolución recurrida ha entendido que, en el caso, el contrato de 8 de noviembre de 2011 tiene el carácter de novación propia o extintiva, al afectar el aliquid novi a los dos elementos principales del contrato de arrendamiento: la cosa (bien arrendado) y el precio (renta), que constituyen la esencia del sinalagma contractual.

Esta tesis, sin embargo, no puede ser confirmada, pues ni el efecto extintivo se declara 'terminantemente' por las partes, ni de los términos del contrato puede deducirse una voluntad concorde en tal sentido, ni hay una absoluta incompatibilidad entre las obligaciones reflejadas en el contrato de 1975 y en su anexo de 2001 ( art. 1.204CC). Aun aceptando que el cambio del inmueble arrendado, dentro del mismo edificio, y la sustancial elevación de la renta pactada, afectan a las prestaciones esenciales del contrato ( art. 1.543CC), ello no es suficiente para, al margen de la verdadera voluntad de las partes, provocar una novación extintiva, pues la variación del objeto o de las condiciones principales del contrato constituye precisamente una de las modalidades (novación objetiva) que pueden revestir los acuerdos novatorios modificativos. Por tanto, la variación del objeto o condiciones principales, por sí sola, no provoca el efecto extintivo ni es incompatible con la subsistencia del contrato novado ( art. 1203.1.º CC; y sentencias 4 de marzo de 2006 y 261/2020, de 8 de junio ).'

Aplicando lo expuesto al caso que nos ocupa, resulta lo siguiente:

1º) El cambio producido en la persona del arrendatario, pasando a ser del actual apelado, a éste y su hermano( ya que como indica la Sentencia recurrida, la falta de adquisición en forma de personalidad jurídica de la sociedad civil constituida, determina que los nuevos arrendatarios pasaran a ser dos personas físicas), no supone por si sola una modificación extintiva, ya que el cambio en la persona del deudor, es uno de los supuestos permitidos por el artículo 1203CC para la novación modificativa.

2º) No existe manifestación de voluntad verbal o escrita de las partes, de dar por finalizado el contrato de 1985 y su sustitución por otro nuevo, ya que el cambio en la persona del arrendatario, no se documenta ni consta la alteración de condición o elemento alguno respecto del contenido del contrato inicial. Resulta de aplicación la STS de 18 de marzo de 1992, recaída en un recurso referente a un contrato de arrendamientos urbanos:'el concepto de novación es objeto de interpretación restrictiva por la doctrina de esta Sala y nunca se presume, de tal manera que no puede declararse en virtud de sólo presunciones por muy razonables que se presenten en éstas ( sentencias de 24 de febrero de 1.964 , 11 de febrero de 1.965 , 2 de junio de 1.968 y 25 de enero de 1.991 )'.

3º) Los actos propios de las partes, especialmente el arrendador, que escasos meses después de la firma del contrato de arrendamiento, comienza a girar los recibos de renta a nombre la sociedad civil constituida, sin indicación alguna de alteración o cambio contractual, por lo que se observa una clara proyección de conservar los rasgos definitorios de la relación arrendaticia surgida del contrato originario, sin operarse alteraciones sustanciales o claramente incompatibles con la configuración ya establecida, pese a la modificación en el arrendatario.

4º) Las alegaciones de la Sentencia recurrida, respecto a la esencialidad del arrendatario en el contrato, de manera que su modificación se constituye en causa de resolución contractual, no se comparten ya que dicha circunstancia precisa de ser un supuesto inconsentido por el arrendador. Circunstancia que no se da en el presente caso, donde de conformidad a la SAP La Rioja 21 de octubre de 2014, quedó establecido el consentimiento dado por el arrendador a la modificación del deudor, lo que dio lugar a la desestimación de la demanda precisamente por la cesión inconsentida. No es está la cuestión que se dilucida ahora, sino si dicho cambio supuso una novación extintiva de la relación contractual inicial que pueda dar lugar a la aplicación de DT3ª LAU, como fundamento de la resolución contractual por expiración de plazo tras el traspaso. Traspaso, que no es calificado en estos términos por la SAP de 21 de octubre de 2014. La valoración de la Sentencia referida, se limita a constatar la existencia de una cesión por la que se cambia la persona del arrendatario, estableciendo el carácter consentido de la misma por el arrendador. La Sala en la actual resolución, sin alterar lo allí decidido, entra a analizar si dicha cesión supone un caso de novación extintiva o modificativa, con los efectos que de ello puedan derivarse en cuanto a la pretensión de resolución contractual por expiración de plazo. Cuestión que no fue analizada en la Sentencia anterior, por lo que no estamos vinculados por el efecto positivo de la cosa juzgada en este extremo.

Por lo expuesto, la posibilidad de modificación de la persona del arrendatario a lo largo de la vida del contrato requiere la prestación del consentimiento del arrendador, pues no ser así se daría una causa de resolución del contrato. Lo que no es el caso según lo indicado. Entrañando, en este caso, su variación un supuesto de novación modificativa del contrato de arrendamiento no extintiva, dada la ausencia de voluntad cierta de extinción o incompatibilidad entre la nueva y anterior obligación, que siguió manteniéndose íntegramente según el contrato original, con la excepción de la persona del arrendatario. Como declara el Tribunal Supremo, Sala Primera, en su sentencia de 11 de julio de 2011 entre otras; ' Los art. 1203 y ss del Código CivilLegislación citadaCC art. 1203 regulan la novación de las obligaciones, siendo esta un modo de extinción relativa de las obligaciones consistente en la sustitución o cambio de una preexistente por otra posterior, por variación de su objeto, de sus condiciones principales, de la persona del deudor, o subrogando a un tercero en los derechos del acreedor, siendo lo cierto, que, para que pueda estimarse su existencia, y, en su caso, producir esos efectos extintivos, es absolutamente preciso que se cumplan las exigencias del artículo 1204 del Código CivilLegislación citadaCC art. 1204, o lo que es lo mismo, que así se declare terminantemente, o que la antigua y la nueva, si es que existen, sean de todo punto incompatibles.'

Como indica la STS 130/2009, de 12 de marzo: 'la voluntad del cambio ha de expresarse de una manera cierta e inequívoca, sin provocar dudas, incertidumbres o ambigüedades, es decir, la voluntad novatoria ha de exponerse con claridad, y no vale inferirla de suposiciones o conjeturas (entre otras, SSTS de 31 de mayo de 1997 , 14 de diciembre de 1998 , 2 de noviembre de 1999 , 19 de diciembre de 2001 , 8 de julio de 2002 y 22 de diciembre de 2003 ); además, la novación extintiva no se presume y el beneficio de la duda favorece a la parte que contradice la novación ( SSTS de 28 de diciembre de 2000 , 23 de marzo de 2001 , 27 de septiembre de 2002 y 4 de marzo de 2005 )'.

Aunque se admitiera la existencia de algún tipo de ambigüedad o duda en la interpretación de la verdadera voluntad de las partes, quod non, debe tenerse en cuenta que, en materia de interpretación de las novaciones, a fin de dirimir su concreta modalidad, el Tribunal Supremo ha declarado que en caso de duda debe prevalecer el efecto más débil - el modificativo - ( sentencia 261/2020, de 8 de junio). La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha manifestado una especial prevención frente a la novación extintiva 'especialmente cuando tal novación se relaciona con la pérdida de derechos adquiridos por el arrendatario según su contrato primitivo o novado'( sentencia de 24 de febrero de 1995). En esta línea, se ha mantenido un criterio de interpretación restrictivo en relación con la novación de los contratos de arrendamientos urbanos.

El resultado de todo lo anterior, es que la calificación jurídica más ajustada a la naturaleza de lo acontecido en la relación contractual entre partes, y descartada la existencia de la segunda cesión alegada por la demanda que no ha sido objeto de recurso, es que la primera producida, es la propia de una novación meramente modificativa del contrato de arrendamiento suscrito el 18 de marzo de 1985. En consecuencia, la relación arrendaticia entre las partes sigue sujeta al régimen de la LAU 1964 y, por tanto, inicialmente al sistema de prórroga forzosa de su art. 57, y actualmente al sistema de disposiciones transitorias de la vigente LAU 1994, concretamente DT 3ª. No suponiendo el cambio de arrendatario, un traspaso cierto, ya que se mantuvo la relación contractual inicial, no concurre el supuesto previsto en el párrafo 6 y ss. de la DT 3ª b), por lo que resulta de aplicación la previsión contenida en el párrafo 3 de la misma disposición, siguiendo vigente el mencionado contrato. Por lo que procede la estimación del recurso, revocando la Sentencia, acordando la desestimación de la demanda interpuesta por Carlos Alberto contra Jose Augusto, absolviendo a éste de todos los pedimentos en su contra.

Estimado el recurso, por los motivos indicados devienen innecesario entrar a resolver sobre el resto de motivos planteados.

CUARTO.-En relación a las costas de la Instancia, como consecuencia de la desestimación de la demanda, procede su imposición a la parte demandante, ex artículo 394.1LEC, revocando el pronunciamiento de Instancia en este sentido.

No procede realizar pronunciamiento sobre las costas de la Alzada, ex artículo 398.2LEC, al haber sido estimado el recurso.

Fallo

ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por Jose Augusto, contra la Sentencia de 30 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 7 de Logroño, revocando la misma, dejándola sin efecto, acordando en su lugar, DESESTIMAR la demanda interpuesta por Carlos Alberto contra Jose Augusto, absolviendo a éste de todos los pedimentos en su contra. Con imposición a la parte demandante de las costas de la Instancia.

No procede hacer pronunciamiento sobre las costas de la Alzada.

Recursos.- Conforme al art. 466.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , contra las sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales en la segunda instancia de cualquier tipo de proceso civil podrán las partes legitimadas optar por interponer el recurso extraordinario por infracción procesal o el recurso de casación, por los motivos respectivamente establecidos en los arts. 469 y 477 de aquella.

Órgano competente.- Es el órgano competente para conocer de ambos recursos -si bien respecto del extraordinario por infracción procesal sólo lo es con carácter transitorio) la Sala Primera de lo Civil del Tribunal Supremo.

Plazo y forma para interponerlos.- Ambos recursos deberán prepararse mediante escrito presentado ante esta Audiencia Provincial en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente a la notificación de la sentencia, suscrito por Procurador y autorizado por Letrado legalmente habilitados para actuar ante este Tribunal.

Aclaración y subsanación de defectos.- Las partes podrán pedir aclaración de la sentencia o la rectificación de errores materiales en el plazo de dos días; y la subsanación de otros defectos u omisiones en que aquella incurriere, en el de cinco días.

No obstante lo anterior, podrán utilizar cualquier otro recurso que estimen oportuno.

Debiéndose acreditar, en virtud de la disposición adicional 15.ª de la L.O. 1/2009 de 3 de Noviembre, el justificante de la consignación de depósito para recurrir en la cuenta de esta Audiencia Provincial, debiéndose especificar la clave del tipo de recurso.

Cúmplase al notificar esta resolución lo dispuesto en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Devuélvanse los autos al juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, interesándose acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.