Sentencia CIVIL Nº 527/2018, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 7, Rec 376/2018 de 22 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Rollo nº 000376/2018
Sección Séptima
SENTENCIA N.º 5 2 7
SECCION SEPTIMA
Ilustrísimos/as Señores/as:
Presidente/a:
Dª MARÍA DEL CARMEN ESCRIG ORENGA
Magistrados/as
Dª PILAR CERDÁN VILLALBA
Dª MARÃ?A IBÃ?Ã'EZ SOLAZ
En la Ciudad de Valencia, a veintidosde noviembre de dos mil dieciocho.
Vistos, ante la Sección Séptima de la Ilma. Audiencia Provincial de Valencia en grado de apelación,
los autos de Juicio Ordinario [ORD] - 000698/2016, seguidos ante el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E
INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT, entre partes; de una como demandante - apelante/s CAIXABANK SA,
dirigido por el/la letrado/a D/Dª. JOSE MORATA ALDEA y representado por el/la Procurador/a D/Dª SILVIA
LOPEZ MONZO, y de otra como demandado Luz .
Es Ponente el/la Ilmo/a. Sr./Sra. Magistrado/a D/Dª. MARÃ?A IBÃ?Ã'EZ SOLAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- En dichos autos, por el Ilmo. Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCIÓN Nº 3 DE PICASSENT, con fecha 2 de marzo de 2018, se dictó la sentencia cuya parte dispositiva es como sigue: 'FALLO: ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por Caixabank, S.A, representada por la Procuradora Dña. Silvia López Monzó, contra Dña. Luz , declarada en situación procesal de rebeldía, DECLARO que no ha lugar a la pérdida del beneficio del plazo del demandado en la amortización del préstamo hipotecario, si bien, CONDENO a la demandada a abonar, de forma solidaria, a la parte actora, las catorce cuotas pendientes de pago, más intereses legales. DECLARO DE OFICIO NULA, por abusiva, la cláusula relativa a los intereses de demora, teniéndola por no puesta. La nulidad de la cláusula llevará consigo la supresión de la misma y, por tanto, la supresión de los puntos porcentuales de incremento que supone el interés de demora respecto del interés remuneratorio, devengando la cantidad reclamada únicamente los intereses remuneratorios. Las cantidades objeto de condena se incrementarán con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor ( art. 1303 del Código Civil ). Así mismo, devengarán los intereses de mora procesal del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , desde el dictado de la presente resolución. NO HA LUGAR A ORDENAR LA REALIZACIÓN FORZOSA del inmueble finca NUM000 del RP de Picassent 2 hipotecado, de acuerdo con el art. 681 y ss LEC . Cada parte abonará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad.'

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia, por la representación de la parte demandante se interpuso recurso de apelación, y previo emplazamiento de las partes se remitieron los autos a esta Audiencia, en donde comparecieron las partes personadas. Se ha tramitado el recurso, acordándose el día 7 de noviembre de 2018 para Votación y Fallo, en que ha tenido lugar.



TERCERO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales en materia de procedimiento.

Fundamentos

PRIMERO.- Como antecedentes para resolver el presente recurso citamos: 1º- Por CAIXABANK SA se presentó demanda de juicio declarativo ordinario contra Luz reclamando la cantidad de 115.745, 82 euros. En fecha 5-1-2006 se había concedido un crédito abierto con garantía hipotecaria que ascendía a 574.000 euros a la mercantil PROMOCIONES DE EDIFICIOS EUROMAR SL, ampliándose en otra de 24-11-2006 a 2.863.216 euros. Posteriormente por escritura de compraventa con subrogación de fecha 29- 12-2009 se vendió una de las viviendas construidas a la Sra. Luz , subrogándose en el préstamo por importe de 126.500 euros. El vencimiento se pactó en fecha 31-10-2039, esto es se estableció una duración de 238 meses. El interés de demora se pactó al tipo del 20,50%. En el suplico de la demanda se solicitaba: ' I. Con carácter principal 1.- Declare el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de Compraventa y Subrogación en Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Valencia, Dª Pilar Samper Palomo, en fecha 29 de diciembre de 2009, bajo el número 2.508 de su protocolo.

2.- Condene, de forma solidaria, al Prestatario al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal así como por intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de CIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS Y OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EUROS (115.745,82 EUROS) así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo ordinario pactado y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante.

3.- Ordene a los efectos de realización del derecho de hipoteca referido en este escrito, la venta en pública subasta del inmueble hipotecado, identificado en los hechos de esta demanda, lo que se verificará en ejecución de sentencia, de acuerdo con las reglas que resulta del Capítulo IV del Título IV, Libro IIII de la LEC (Artículos 681 y ss ): ....

2º.- Se habían dejado de pagar 14 cuotas desde el vencimiento de fecha 1-7-2017, por lo que en fecha 3-8-2016 se dio por vencido el préstamo. Las cantidades adeudadas eran: a) capital 109.442,84 euros b) amortizaciones impagadas 4.755,48 euros c) intereses de 1-6-2015 a 2-8-2016 1.516,68 euros d) intereses ordinarios por impago desde vencimiento cuota de 1-7-2015 a 2-8-2016 30,82 euros.

3º.- La demandada no contestó siendo declarada en rebeldía.

4º.- La sentencia estima parcialmente la demanda. No declara la nulidad del vencimiento anticipado al considerar que no cabía su apreciación de oficio en el juicio ordinario, sino tan solo en el monitorio y el procedimiento de ejecución. Declara no haber lugar a la pérdida del beneficio del plazo, condenando tan solo al pago de las 14 cuotas pendientes de pago más intereses legales. Declara de oficio nula por abusiva la estipulación sobre intereses de demora , teniéndola por no puesta, suprimiendo los puntos porcentuales de incremento que suponía el interés de demora respecto al interés remuneratorio devengándose unicamente los remuneratorios, incrementando las cantidades objeto de condena con los intereses legales desde el momento del pago de cada una de ellas por el consumidor, devengándose los intereses de mora procesal, del art.576 desde la fecha de la sentencia. Rechaza ordenar la realización forzosa de la vivienda.

5º.- Se recurre en apelación por la demandante que alega la concurrencia de todos los requisitos para la pérdida del plazo, la existencia de insolvencia de la demandada, y la procedencia de la ejecución por la vía de ejecución de título judicial con las especialidades de la ejecución hipotecaria, solicitando en el suplico de su recurso: ' 1.- A declarar el vencimiento anticipado de la total obligación de pago del contrato de Compraventa y Subrogación en Préstamo Hipotecario convenido por las partes mediante escritura autorizada por el Notario de Valencia, Dª Pilar Samper Palomo, en fecha 29-12-2009, bajo el número 2508 de su protocolo.

2.- A condenar a los Prestatarios al pago de la totalidad de las cantidades debidas a mi mandante por principal así como por intereses ordinarios y moratorios devengados hasta la fecha de interposición de la demanda, que ascienden a la cantidad de CIENTO QUINCE MIL SETECIENTOS CUARENTA Y CINCO EUROS CON OCHENTA Y DOS CENTIMOS DE EURO (115.745,82 EUROS) así como de los intereses moratorios que se devenguen desde la interpelación judicial, al tipo ordinario pactado y hasta el completo pago de las cantidades adeudadas a mi mandante'

SEGUNDO.- Esta Sección ya se ha pronunciado sobre el tema que nos ocupa de la aplicación del art.1.129 del CC en diversas resoluciones como la dictada en el RAC 135/2018 (ponente Sr. Lahoz), RAC 294/2018, 368/2018 (ponente Sra. Ibañez ) o en el RAC 398/2018 (ponente Sra. Escrig) . En ellas se consideraba aplicable la perdida de plazo por el incumplimiento reiterado del deudor de sus obligaciones de pago, estimando la posibilidad prevista en el art. 1124 del CC al decir: 'Artículo 1124.

La facultad de resolver las obligaciones se entiende implícita en las recíprocas, para el caso de que uno de los obligados no cumpliere lo que le incumbe.

El perjudicado podrá escoger entre exigir el cumplimiento o la resolución de la obligación , con el resarcimiento de daños y abono de intereses en ambos casos. También podrá pedir la resolución, aun después de haber optado por el cumplimiento, cuando éste resultare imposible.

El Tribunal decretará la resolución que se reclame, a no haber causas justificadas que le autoricen para señalar plazo.

Esto se entiende sin perjuicio de los derechos de terceros adquirentes, con arreglo a los artículos 1.295 y 1.298 y a las disposiciones de la Ley Hipotecaria .' Y también la aplicación del art. 1129 del CC acordando la pérdida de plazo, al disponer esta posibilidad diciendo: 'Artículo 1129 Perderá el deudor todo derecho a utilizar el plazo: 1º) Cuando, después de contraída la obligación, resulte insolvente, salvo que garantice la deuda.

2º) Cuando no otorgue al acreedor las garantías a que estuviese comprometido.

3º) Cuando por actos propios hubiese disminuido aquellas garantías después de establecidas, y cuando por caso fortuito desaparecieran, a menos que sean inmediatamente sustituidas por otras nuevas e igualmente seguras.

En la Sentencia de esa Sección antes citada dictada en el RAC 398/2018 se dijo: 'El artículo 1129 del CC regula la pérdida del plazo por el deudor al margen de que el obligado al pago o al cumplimiento de una obligación haya incumplido la misma en sentido estricto, es decir, que permite al acreedor reclamar de forma inmediata el cumplimiento de la obligación, cuando concurran las circunstancias que señala la ley aunque aún no haya incumplido su prestación.

Ahora bien, en el presente caso, la parte actora sustenta su petición de que se le faculte a decretar el vencimiento anticipado del contrato de préstamo y, por lo tanto, la pérdida del plazo, en el incumplimiento del contrato, puesto que los demandados, deudores hipotecario, han dejado de pagar las cuotas a las que se habían obligado, lo que implica el incumplimiento de su obligación principal y, como tal, al amparo del artículo 1124 del CC , queda justificado que se exija el cumplimiento, (que no resolución) del contrato de préstamo por incumplimiento de la obligación principal lo que lleva aparejado la sanción al deudor con la pérdida del plazo y su obligación de cumplimiento íntegro de la obligación de forma inmediata.

En el presente caso, resulta manifiesto el incumplimiento puesto que el demandado, obligado al pago de la cuota mensual de amortización del préstamo, ha dejado de pagar las mismas sin que a tal efecto tenga relevancia el importe exacto de principal o capital no satisfecho dado que, en muchos contratos, la cuota, por un importe fijo, está integrada por capital e intereses cuyo importe va variando a lo largo de la vida del contrato, de modo que, inicialmente se pagan muchos intereses y se amortiza poco capital.

Por otra parte, la existencia de la garantía hipotecaria no excluye que pueda decretarse el vencimiento del contrato por el incumplimiento, puesto que no nos hallamos ante una obligación alternativa, es decir, que paga el préstamo o se entrega la vivienda, sino ante una obligación de pago garantizada con una hipoteca, cuyas consecuencias se podrán hacer efectivas cuando se decrete el incumplimiento de la obligación al amparo del artículo 1124 del CC .

Por último indicar que la garantía a que alude el artículo 1129 del CC y que impediría la pérdida del plazo no se refiere a la propia hipoteca, sino a una nueva garantía que se constituiría después de generarse el impago o la insolvencia.

Como nos dice el Tribunal Supremo en la sentencia del 14 de octubre de 2011, Roj: STS 6843/2011, Nº de Recurso: 1523/2008 , Nº de Resolución: 743/2011, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ: "La resolución de las obligaciones recíprocas es una facultad que corresponde al sujeto cumplidor frente al sujeto que ha incumplido y ha frustrado objetivamente el fin del contrato; se trata de un incumplimiento básico, esencial, de la obligación en sí misma considerada, incumplimiento propiamente dicho; es reiterada la jurisprudencia en este sentido (así, sentencia de 19 de noviembre de 2009 ). Cuestión distinta, de interés en el presente caso, es la resolución que aquel sujeto cumplidor declara extrajudicialmente: si el otro sujeto la acepta, no hay problema; pero si no la acepta, es preciso que medie una declaración judicial que sí la produce, tendrá efecto retroactivo y si no se hace, no se dará tal resolución (así, sentencias de 1 de octubre de 2009 y 19 de julio de 2010 )." Y, en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 275/17 ya dijimos: "Si bien se trata de una cuestión discutida, estimamos que el contrato de préstamo no constituye un contrato unilateral sino bilateral, porque la parte hoy actora, se obligó en su día, a entregar el dinero pactado y la demandada a su restitución en los plazos pactados. Carácter bilateral reconocido en la Jurisprudencia, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo del 10 de octubre de 2007, Roj: STS 6170/2007, Nº de Recurso: 4386/2000 , Nº de Resolución: 1074/2007, Ponente: XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ, cuando nos dice "Aparte de que no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca, lo cual no lo plantea el recurso, la posición que debe aceptarse es que la persona que constituye la hipoteca debe ser propietaria del inmueble que se hipoteca y si no lo es, falta un presupuesto de eficacia que puede determinar la ineficacia del gravamen (del mismo modo que no puede venderse la cosa de otro) por falta del poder disposición; pero ello se entiende sin perjuicio del efecto convalidante de la protección registral o de la adquisición a non domino (como también ocurre en la venta de cosa ajena)." Criterio que se reitera en la sentencia del 9 de mayo de 2013, Roj: STS 1916/2013, Nº de Recurso: 485/2012 , Nº de Resolución: 241/2013, Ponente: RAFAEL GIMENO-BAYÓN COBOS, al indicar: "243. Una última precisión antes de abordar el examen de si las cláusulas suelo impugnadas son abusivas. No existe en el Derecho de la Unión, ni en el Derecho nacional norma alguna que refiera el desequilibrio entre los derechos y obligaciones exclusivamente a los contratos bilaterales con obligaciones recíprocas- aquellas en los que los sujetos son a la vez acreedores y deudores entre sí, de tal forma que la prestación de cada una de las partes constituye para la otra la causa de la propia, de tal forma que funcionan como contravalor o contraprestación-, y menos aún para limitar su aplicación a aquellos en los que la reciprocidad se proyecta en la ejecución del contrato.

Lo expuesto nos releva de entrar en el examen de la espinosa cuestión sobre la subsistencia de la categoría romana de los contratos reales, en los que, como excepción a la regla general contenida en el artículo 1261 CC , la datio rei (entrega de la cosa) opera como elemento del contrato, si bien no estará de más significar que, pese a que en algunas decisiones de esta Sala se ha mantenido su naturaleza real y unilateral - en este sentido se pronuncia de forma contundente la STS 495/2001, de 22 de mayo, RC 677/1996 , al afirmar que '[el contrato de préstamo o mutuo con o sin intereses es un contrato real, en cuanto sus efectos propios no surgen hasta que se realiza la entrega de la cosa [...] Además, es un contrato unilateral en cuanto sólo produce obligaciones para una de las partes, el mutuario o prestatario' -, otras afirman su posible carácter bilateral -la STS 1074/2007, de 10 de octubre, RC 4386/2000 precisa que '[...] no es lo mismo al contrato bilateral de préstamo y la constitución unilateral del derecho real de hipoteca [...]'." Por ello, el incumplimiento de la obligación de pago faculta al acreedor a instar la resolución del contrato, si el demandado incumple gravemente las obligaciones en su día asumidas, como ocurre en el presente caso, en el que la parte deudora dejó de pagar las cuotas pactadas desde agosto de 2014, como así se admite en el Auto del Tribunal Supremo del 22 de febrero de 2017, Roj: ATS 785/2017, Nº de Recurso: 2825/2014 , Ponente: RAFAEL SARAZA JIMENA: "16.- Por último, se evita que el prestatario que cumple regularmente su obligación de pago de las cuotas del préstamo reciba peor trato que quien no cumple regularmente, como ocurriría si el prestatario que incurre en mora se viera liberado de pagar no solo el recargo que constituye la indemnización desproporcionada a su incumplimiento, sino también el interés remuneratorio que constituye la retribución a su disposición del dinero ajeno. Teniendo en cuenta que, en los contratos concertados con consumidores, solo cuando el incumplimiento reviste la suficiente gravedad es posible el ejercicio de la facultad de vencimiento anticipado prevista en una cláusula no negociada, o bien la facultad de resolver el contrato por incumplimiento de la otra parte que prevé el artículo 1124 del Código Civil español (17), se llegaría al absurdo de que un prestatario que incurre en mora pero que no deja que se le acumule una deuda demasiado importante, se vería liberado de pagar el interés remuneratorio durante una parte considerable del plazo de duración del préstamo."

TERCERO.- En el presente caso se trata de un préstamo que debía devolverse en 238 cuotas mensuales, entre el 29-12-2009 y el 31-10-2039, se habían dejado de abonar 14 cuotas y con este impago se liquida el préstamo en fecha 3-8-2016, sin que hasta la fecha de la presente conste pago alguno a cuenta de la devolución del préstamo. Se trata pues de un incumplimiento grave y reiterado susceptible de exigir el cumplimiento con pérdida del plazo previsto. La demandada frustró con su incumplimiento las perspectivas del contrato, y si la prestamista otorgó el plazo, lo fue indudablemente con la expectativa sólida de que tal obligación se cumpliría, pues de no ser así, dada la propia naturaleza del contrato y relevancia de la cantidad prestada, no se hubiese concertado plazo para su amortización. Con tales datos se significa claramente que la prestataria ha devenido objetivamente a una situación de incapacidad para atender el cumplimiento de la deuda pendiente que debe sancionarse con la pérdida del plazo. La consecuencia de ello es la condena al pago del total importe del préstamo pendiente de amortizar , asistiendo pues en este punto razón a la parte apelante.



CUARTO.- Por último respecto a la alegación relativa a que la ejecución de la sentencia se lleve a cabo ejecutando la hipoteca constituída sobre la finca hipotecada en garantía del préstamo, no se comparte la decisión de la sentencia. Nada obsta a que la demandante acuda al procedimiento de ejecución de título judicial y se lleve a efecto la misma sobre el bien hipotecado. Así lo hemos considerado en la sentencia dictada en el RAC 398/2018 al decir: 'Respecto al ejercicio de la acción y las ventajas que reconoce al deudor el procedimiento de ejecución hipotecaria, esta Sala se ha manifestado en reiteradas ocasiones, entre otras en las resoluciones dictadas en los Rollos de Apelación 819/17 y 347/17 diciendo que, atendiendo a lo establecido en el artículo 681 de la LEC , que nos habla de que 'podrá' utilizarse este procedimiento, y a lo regulado en el artículo 682 de la LEC , en el que dispone la aplicación del capítulo cuando la ejecución se dirija exclusivamente contra bienes hipotecados, en los casos de pérdida del plazo, en los que la garantía hipotecaria, respecto del préstamo cuya resolución se ha instado, se halla vigente, una vez firme la sentencia y solicitada su ejecución, la misma debe dirigirse sobre el bien hipotecado en garantía de la deuda, sin necesidad de practicar otros trámites que, en la práctica, resultan superfluos, como el embargo y su anotación. Por lo tanto, el juicio ordinario no determina una merma de derechos para el deudor hipotecario' Procede pues también estimar el recurso en orden a esta pretensión.



QUINTO.- En materia de costas de acuerdo con lo establecido en los artículos 398 y 394 de la de la Ley de Enjuiciamiento Civil , al estimarse el presente recurso, no se hace expresa imposición de costas. Respecto a las de la primera instancia se imponen a los demandados.

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación de CAIXABANK SAcontra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 2018dictada en los autos número 698-16por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Picassent , resolución que revocamos, acordando en su lugar estimar la demanda, declarando el vencimiento total del préstamo de fecha 29-12-2009 suscrito entre CAIXABANK SA y Luz condenado a la misma al pago del total adeudado por el citado préstamo, que devengará únicamente los intereses remuneratorios desde la fecha de cada uno de los impagos hasta su completo pago.

Se imponen la costas de la primera instancia a la demandada.

No se hace expresa imposición de las de esta segunda instancia.

Y a su tiempo, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia para su ejecución y debido cumplimiento.

Contra la presente resolución no cabe Recurso de Casación atendiendo a la cuantía, sin perjuicio de que pueda interponerse recurso de casación por interés casacional, en el plazo de 20 días, si en la resolución concurren los requisitos establecidos en el artículo 477-2-3º, en su redacción dada por la Ley 37/2011 de 10 octubre 2011 , y en tal caso recurso extraordinario por infracción procesal Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .- Doy fé: la anterior resolución, ha sido leida y publicada por el Iltmo/a. Sr/a, Magistrado/ a Ponente, estando celebrando audiencia pública, la Sección Séptima de la Iltma. Audiencia Provincial en el día de la fecha. Valencia, a veintidosde noviembre de dos mil dieciocho.