Sentencia CIVIL Nº 527/2019, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 18, Rec 39/2019 de 24 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 18 de la Audiencia Provincial de Barcelona. Civil
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N.I.G.: 0812442120178125951
Recurso de apelación 39/2019 -S
Materia: Modificación medidas separación o divorcio
Órgano de origen:Sección Civil. Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000
Procedimiento de origen:Modificación medidas supuesto contencioso 600/2017
Parte recurrente/Solicitante: Agueda
Procurador/a: Concepcion Iñiguez Marin
Abogado/a: Estanislau Serrano Sanchez
Parte recurrida: Romulo
Procurador/a:
Abogado/a:
SENTENCIA Nº 527/2019
Barcelona, 24 de julio de 2019
Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoctava
Magistrados:
Sr. Dn. Francisco Javier Pereda Gámez Sra. Dª Mª José Pérez Tormo (ponente) Sra. Dª Dolors Viñas
Maestre
Rollo n. 39/19
Proceso sobre Modificación de medidas supuesto contencioso n. 600/2017
Procedencia: Juzgado de Primera Instancia n. 2 de DIRECCION000

Antecedentes

PRIMERO. En fecha 7 de enero de 2019 se han recibido los autos de Modificación medidas supuesto contencioso 600/2017 remitidos por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION000 a fin de resolver el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Concepcion Iñiguez Marín, en nombre y representación de Agueda contra la sentencia de fecha 5 de marzo de 2018 y en el que consta como parte apelada rebelde Romulo .



SEGUNDO. El contenido del fallo de la Sentencia contra la que se ha interpuesto el recurso es el siguiente:' FALLO: Que DEBO ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda sobre modificación de medidas definitivas formulada por Doña Agueda , representada por la Procuradora de los Tribunales Doña CONCEPCIÓN ÍÑIGUEZ MARÍN, frente a Don Romulo , en situación de rebeldía procesal, modificándose las siguientes medidas definitivas establecidas en la Sentencia de 12 de enero de 2017, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de DIRECCION000 , en los términos que se reseñan a continuación: 1.- Se incrementa la pensión de alimentos a la cantidad de 200 euros mensuales por cada uno de los tres hijos habidos en el matrimonio, resultando un total de 600 euros, manteniéndose lo previsto en la citada Sentencia de 12 de enero de 2017 en cuanto a la fecha y forma de pago, los criterios de actualización de la misma, y el abono de los gastos extraordinarios.

2.- En cuanto al régimen de visitas, se deja sin efecto el previsto en el convenio regulador firmado en su día y aprobado por la citada Sentencia de 12 de enero de 2017, y se establece un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, durante dos horas, en el Punt de Trobada más cercano al domicilio de residencia de los menores, el día y la franja horario que determine dicho organismo, en función de su disponibilidad del servicio.

Se mantienen el resto de medidas definitivas establecidas en la sentencia de fecha 12 de enero de 2017.

No procede efectuar especial pronunciamiento en cuanto a las costas causadas en la presente instancia.'

TERCERO. El recurso se admitió y se tramitó conforme a la normativa procesal para este tipo de recursos.

Se señaló fecha para la celebración de la deliberación, votación y fallo que ha tenido lugar el 09/07/2019.



CUARTO. En la tramitación de este procedimiento se han observado las normas procesales esenciales aplicables al caso.

Se designó ponente a la Magistrada Mª José Pérez Tormo .

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la Sra. Agueda los pronunciamientos de la sentencia de primera instancia que en el procedimiento de modificación de efectos de la anterior sentencia de divorcio de fecha 12-2-2017 , ha mantenido el ejercicio compartido de la potestad parental de los tres hijos comunes de ambos progenitores y ha modificado el régimen de relación paternofilial, que se deberá llevar a cabo en el Punto de Encuentro.

Solicita la recurrente que se le atribuya a ella en exclusiva, el ejercicio de la potestad parental sobre los tres menores, y que se suspenda el régimen de relación paternofilial.

El Sr. Romulo que fue declarado en rebeldía en primera instancia, pues no contestó a la demanda ni acudió a la Vista, no ha hecho manifestación alguna al recurso.

El Ministerio Fiscal se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO.- De conformidad al criterio del TSJC en sentencia de fecha 1-12-2016 'la potestad parental es una función inexcusable que se ejerce siempre en beneficio de los hijos para facilitar el pleno desarrollo de su personalidad y conlleva una serie de deberes personales y materiales hacia ellos en el más amplio sentido.

De ahí que se afirme por autorizada doctrina que se trata de una función con un amplio contenido, no de un mero título o cualidad... Así se pronuncia el art. 236-2 CCCat cuando dice que la potestad parental es una función inexcusable que, en el marco del interés general de la familia, se ejerce personalmente en interés de los hijos, de acuerdo con su personalidad y para facilitar su pleno desarrollo'.

El Código Civil de Cataluña en su art. 236-10 , prevé la posibilidad de atribuir el ejercicio de la potestad parental a uno de los progenitores en caso de imposibilidad, ausencia o incapacidad del otro, y así se ha de acordar en este caso, pues consideramos que la actuación de alejamiento del padre respecto de la vida de los 3 hijos menores, evidencia que el Sr. Romulo no es la persona que mejor puede adoptar las decisiones relativas a los menores con la eficacia y premura que en ocasiones será preciso, por lo que procede atribuir el ejercicio de la potestad parental de Florinda , Gracia y Alejandro sea ejercida exclusivamente por la madre.

Efectivamente, de la prueba practicada se ha constatado que el padre, que no fue localizado ni siquiera en el domicilio de sus padres pues manifestó su madre que desconocía su dirección pues no tenía relación con él, confirmando la versión de la recurrente, ha sido declarado en situación de rebeldía, no contestando a la demanda, ni compareció en la Vista, ni ha hecho manifestaciones al recurso, por lo que se desconoce su intención y voluntad sobre tener relación con sus hijos. Relación que según consta en autos no se produce más que de forma esporádica. Así lo refirió reiteradamente la menor Florinda a la psicóloga Sra. Leocadia , que lleva su tratamiento desde mayo 2017. En dicho informe se confirman las manifestaciones de la actora sobre los escasos y puntuales encuentros del padre con sus hijos, los pocos que se producen son en ambientes inadecuados y la actuación impropia del padre, que ha tenido como consecuencia la alteración emocional de su hija Florinda .

Debe por todo ello, atribuirse a la madre el ejercicio cotidiano de la potestad sobre los tres hijos comunes, aunque como sigue diciendo el Alto Tribunal en la sentencia antes referida, dicha situación de ejercicio exclusivo a favor de un progenitor debe entenderse provisional o transitoria, hasta que cesen las circunstancias que la han provocado, de manera que podrá el padre recuperar el ejercicio de la potestad parental cuando cambien las circunstancias que ahora impide su ejercicio.

No se niega pues, la eventual capacidad que pueda tener el progenitor en el futuro para ejercer una potestad parental cuya titularidad mantiene y que podrá solicitar le sea rehabilitada, si demuestra que su interés y cumplimiento de las obligaciones parentales que ello comporta.



TERCERO.- La petición de suspensión del régimen de relación paternofilial debe tambien, ser estimada.

Debe recordarse que el criterio preferente en el momento de establecer un régimen de relación y comunicación entre padre e hijo no puede ser otro que el interés del menor, a quien se ha de proteger y cuyo bienestar se ha de garantizar siempre. Este es el principio informador de la Convención de los Derechos del Niño de la ONU, y en la LO 1/1996, que ha tenido fiel reflejo en e art 236-4 CCCat , y Art 5 de la Ley 14/2010, de 27 de mayo de los derechos y las oportunidades en la infancia y la adolescencia, principio que debe prevalecer en todos los pleitos en los que se diluciden intereses de menores. De manera que a pesar de ser conveniente establecer un régimen de comunicación paterno-filial lo mas amplio posible, no deben ser obviadas en cada caso concreto, las circunstancias y hechos trascendentes si existieran, a la hora de fijar el régimen de visitas a adoptar o en su caso, modificar, teniendo en cuenta la edad de los menores y su relación con el progenitor no custodio entre otras circunstancias concurrentes.

De la prueba practicada se ha acreditado que tal como consta en el informe de fecha 27-9-2017 (f.85), de la psicóloga Sra. Leocadia , que ratificó en el acto de la Vista en primera instancia, los encuentros del padre con los hijos comunes han sido puntuales, esporádicos y en entornos nada adecuados para fomentar y consolidar la relación paternofilial, incluso han sido perjudiciales a estos efectos. Según refiere la madre y la menor a la psicóloga, el padre solía, cuando cumplía alguna visita, llevarles al parque donde dejaba a la menor Florinda , de 7 años de edad en el momento de efectuar el informe, al cuidado de sus hermanos de 5 y 3 años de edad. Dada la madurez y responsabilidad de la menor recibía mal el rol que le atribuía el padre en la responsabilidad de sus hermanos, rol de responsabilidad que por su edad, no le correspondía, evidentemente. El padre solía quedarse en un bar con los amigos. Esta responsabilidad atribuida a Florinda le producía una ansiedad por la que fue derivada al CSMIJ, y la madre consideraba por todo ello que el trato paterno a los menores no ha sido adecuado.

En el interrogatorio efectuado en la Vista manifestó que desde enero 2018 el padre no ha visto a los niños, y el informe del Punto de Encuentro aportado a esta Sala indica que el Sr. Romulo no ha respondido a las dos citaciones efectuadas para concretar las visitas, como tampoco lo ha hecho la Sra. Agueda .

Así las cosas, dada la ausencia de relación entre padre e hijos desde al menos enero 2018, y las dificultades emocionales que tal situación produce a la hija mayor, desconociéndose en este momento si reiniciar los contactos puede ser beneficioso para los menores. Ignorándose también, el interés del padre y disponibilidad para reiniciar las visitas, procede acordar la suspensión de la relación paternofilial, que en su caso podrá acordarse, de forma gradual y previa petición por cualquiera de los interesados, si se considera beneficioso para los niños, lo que será analizado en su caso, en un procedimiento de modificación de efectos de esta resolución.

Se estima pues, la petición de suspensión de la relación paternofilial.



CUARTO.- Conforme al Art. 398 de la LEC no se hace expresa imposición de costas de esta alzada procedimental, dada la estimación del recurso planteado.

Fallo

Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Sra. Agueda contra la sentencia de fecha cinco de marzo de dos mil dieciocho, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de DIRECCION000 , debemos revocar y revocamos dicha resolución en lo que se refiere al ejercicio de la potestad parental de los tres hijos comunes de las partes, Florinda , Gracia y Alejandro que se atribuye a la Sra. Agueda .

Se acuerda la suspensión de la relación paternofilial que podrá reiniciarse de forma gradual, a instancia de cualquiera de los progenitores, si se considera beneficioso para los menores, y a través del procedimiento de modificación de efectos de la presente resolución.

Se confirma en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas en el presente recurso.

Contra esta sentencia cabe recurso de casación en los supuestos del número 3º del artículo 477.2 LEC y recurso extraordinario por infracción procesal cumulativamente ( D.F.16ª, 1.3ª LEC ). También cabe recurso de casación, en relación con el derecho civil catalán, sustantivo y procesal, en los supuestos del artículo 3 de la Llei 4/2012. El/los recursos debe/n ser interpuesto/s ante esta Sección en el plazo de veinte días.

Por último, respecto al depósito que ha constituido la parte recurrente, debe acordarse lo que proceda conforme a lo dispuesto en la DA 15ª de la LOPJ .

Lo acordamos y firmamos.

Los Magistrados :