Sentencia Civil Nº 528/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 897/2007 de 03 de Octubre de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN TRECE

ROLLO Nº 897/2007-D

JUICIO ORDINARIO Nº 449/2006

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 3 DE ARENYS DE MAR

S E N T E N C I A Nº 528

Ilmos. Sres.

D. JUAN BAUTISTA CREMADES MORANT

Dª. Mª ÁNGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a tres de octubre de dos mil ocho.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Trece de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 449/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, a instancia de D. Carlos María , contra Javier ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día 3 de Julio de 2007, por el/la Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la Sentencia apelada cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimant íntegrament la demanda presentada per part de la Procuradora dels Tribunals Sra. Laura ESPARRICH ROVIRA en nom i representació Don. Carlos María contra Don. Javier , representat per part del Procurador dels Tribunals Sr. Antoni PRAT SOLER he d'ABSOLDRE i ABSOLC de totes les pretensions exercitades en aquest procediment contra l'avui demandat. I tot això, amb expressa imposició de les costes causades en aquest procediment a la part demandant".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte actora mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 30 de Septiembre de 2008.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL.

Fundamentos

PRIMERO.- Ejercitada por la demandante D. Carlos María , con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, acción de reclamación de la cantidad de 9.260'76 €, que es el importe conjunto, pendiente de pago, de la factura nº 285, de 25 de junio de 2004, por importe de 5.510 €, y de la factura nº 313, de 27 de octubre de 2005, por importe de 8.650'76 €, por los trabajos de instalación realizados en el local de la Avda.Colón nº 5, de Malgrat de Mar, opone el demandado D. Javier , que el precio de los trabajos era el de la primera factura, por importe de 5.510 €, habiendo pagado a cuenta 4.900 €, y que el resto pendiente de 610 € lo compensó con los daños soportados por los defectos en la instalación que provocaron la caída de una caldera, motivos de oposición que fueron acogidos en la sentencia de primera instancia, contra la que apela el demandante.

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de marzo de 2002;RJA 2428/2002 ,entre las más recientes),que el ajuste alzado o presupuesto inicial no es un elemento esencial del contrato de obra, sino una de sus modalidades posibles, prevista en el artículo 1593 del Código Civil , sin que, por otro lado, (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2004;RJA 206/2004 ,entre las más recientes), tampoco pueda entenderse que el referido precepto contenga una norma de derecho necesario, sino una regla interpretativa de la voluntad de las partes, de modo que incluso el contrato de obra a tanto alzado puede modificarse introduciendo alteraciones o aumentos de precio.

En este sentido, siguiendo con la doctrina expuesta, es posible que por la confianza entre las partes al encargarse la obra o su ampliación, se prescinda totalmente de documentar la obligación y, surgido el conflicto en el momento del pago por el comitente, sea preciso determinar el valor de la obra efectivamente realizada acudiendo a una valoración conjunta de pruebas como la pericial o la testifical (Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de abril de 2000, 29 de octubre y 3 de diciembre de 2001;RJA 2971/2000,8135/2001, y 9924/2001 ).

En este caso, atendido el resultado de la prueba documental, consistente en el presupuesto solicitado por el demandado a "Instalaciones Diego Barquero,S.L.", de fecha 15 de marzo de 2004, por importe de 7.558'30 (doc 1 de la contestación), que no fue aceptado por el demandado, por excesivo; la testifical del técnico instalador Sr. Humberto , quien manifiesta que la instalación era sencilla, y que su precio razonable sería de unos 4.000 €; la propia actuación del demandante, quien emitió la factura de 25 de junio de 2004, por importe de 5.510 €, después de la finalización de los trabajos, que según se manifiesta en la otra factura emitida por el actor, se produjo el 2 de junio de 2004, sin que en la primera factura se mencionara que era por parte de los trabajos, no habiendo constancia de ningún motivo para que se emitiera una factura parcial después de terminados los trabajos, no habiendo tampoco ninguna explicación razonable para que se emitiera la segunda factura, de fecha 27 de octubre de 2005, más de un año después de terminados los trabajos; y la ausencia de prueba en contrario, es posible alcanzar la conclusión probatoria de que el precio de los trabajos ejecutados fue el que se hizo constar en la primera factura, por importe de 5.510 €, de modo que habiendo conformidad en cuanto al pago a cuenta de 4.900 €, quedarían únicamente pendientes los 610 € restantes, procediendo la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Opuesta por el demandado la compensación del precio pendiente de pago, por importe de 610 €, a su cargo, con el importe de la reparación los daños soportados por los defectos en la instalación ejecutada por el demandante, que provocaron la caída de una caldera, en relación con la compensación, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de junio de 1983, 11 de junio de 1987, y 16 de noviembre de 1993 ),la que ha venido admitiendo que la compensación pudiera operar como excepción sin necesidad de reconvenir, siempre que el crédito cuya compensación se invoca sea igual o inferior al del crédito del actor, de modo que la posición procesal de la parte demandada tiende única y exclusivamente a que el crédito del actor se declare extinguido total o parcialmente con la consiguiente absolución en todo o en parte, sin pretender un pronunciamiento independiente, como ocurre cuando el crédito opuesto por el demandado es superior al reclamado por el actor, en cuyo caso el exceso sólo puede hacerse valer por vía reconvencional.

Entendiendo opuesta por la parte demandada, con fundamento en los artículos 1195 y siguientes del Código Civil , la compensación del crédito que pretende ostentar contra la actora, por razón de los daños en su local causados por los defectos en la ejecución de los trabajos de instalación por el demandante, hasta la cantidad concurrente con la que es objeto de la pretensión de la actora, por vía de excepción, al no contener el "petitum" de la contestación sino la petición de desestimación de la demanda a consecuencia del crédito oponible a la actora con finalidad liberatoria, prevista en el artículo 1156 del Código Civil , es lo cierto que para que proceda la compensación, deben concurrir los presupuestos subjetivos y objetivos del artículo 1196 del Código Civil, y entre los segundos, que las dos deudas estén vencidas, exigibles, y líquidas, para que la compensación pueda operar "ipso iure", con los efectos del artículo 1202 del Código Civil .

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de septiembre de 1994, 6 de abril de 1995, 22 de octubre de 1996, 13 de mayo de 1997, y 29 de diciembre de 2004;RJA 6988/1994, 3416/1995, 7236/1996, 3842/1997, y 988/2004 ) que la indemnización por el incumplimiento total o parcial de las obligaciones derivadas del contrato requiere la constancia de la existencia de daños y perjuicios y la prueba de los mismos, correspondiendo al demandante la carga de la prueba de los daños y perjuicios, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , como hecho positivo y constitutivo de su pretensión de resarcimiento.

Aunque se admite dispensa o relajación de la exigencia y del rigor de la prueba de la existencia de los daños en muy específicos supuestos, como son los casos en los que la existencia de los daños se deduce fatal y necesariamente del incumplimiento, o en que son consecuencia forzosa, natural, o inevitable, o se trata de daños incontrovertibles, evidentes, o patentes (Sentencias del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 2001, y 23 de marzo de 2007; RJA 3189/2001, y 2317/2007 ).

Es igualmente doctrina reiterada que, conforme al sistema de garantías y responsabilidad que establece el Capítulo VIII de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, el consumidor y el usuario tienen derecho a ser indemnizados de los daños y perjuicios demostrados que el consumo de bienes o la utilización de productos o servicios les irroguen, salvo que aquellos daños y perjuicios estén causados por su culpa exclusiva; que la aplicación del artículo 25 de la Ley 26/1984, de 19 de julio , requiere como requisitos necesarios: la condición de consumidor o usuario en la persona que reclame una indemnización, la demostración de daños y perjuicios por la utilización de productos o servicios, y la ausencia de culpa exclusiva suya o de quienes deba responder (Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de junio de 1996;RJA 4853/1996 ); y que la responsabilidad de carácter objetivo que, en relación con los consumos y servicios, establece el artículo 28,2 , cubre los daños originados en el correcto uso y consumo de bienes y de servicios, cuando por su propia naturaleza, o estar así reglamentariamente establecido, incluyan necesariamente la garantía de niveles determinados de pureza, eficacia, o seguridad, en condiciones objetivas de determinación, y supongan controles técnicos, profesionales, o sistemáticos de calidad, hasta llegar en debidas condiciones al consumidor o usuario, aunque no quepa admitir que el artículo 28,2 instaure, sin más, el principio de responsabilidad de carácter objetivo, por estar supeditada a la concurrencia ineludible del factor culposo o negligente prevenido en los artículos 1101 y 1902 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1994 (RJA 6581/1994 ).

En este caso, resulta de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, que se produjo la caída de un calentador instalado por el demandante, causando daños en el local.

Y en cuanto a su importe, atendido el resultado de la prueba documental, y la ausencia de prueba en contrario, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de octubre de 1990;RJA 7977/1990 ), que no le está permitido al Tribunal asumir el papel de perito y valorar los desperfectos constatados, emitiendo un auténtico dictamen pericial, apoyado exclusivamente en unos criterios de ponderación carentes de base científica o técnica, no es posible apreciar como excesiva la valoración de los daños efectuada por la demandada, en cuantía no inferior a 610 €.

En consecuencia, procede la compensación de los daños con la parte del precio de la obra pendiente de pago, procediendo, en definitiva, mantener la desestimación de la demanda, y por consiguiente la desestimación del recurso de apelación de la parte actora.

TERCERO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de la apelación, procede imponer a la parte apelante las costas del recurso.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por el demandante D. Carlos María se CONFIRMA la Sentencia de 3 de julio de 2007 dictada en los autos nº 449/06 del Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar, con imposición de las costas del recurso a la parte apelante.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.