Sentencia Civil Nº 528/2016, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 5, Rec 446/2016 de 09 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5ZARAGOZA

SENTENCIA: 00528/2016

N10250DIRECCION.- C/ GALO PONTE Nº 1 DE ZARAGOZA-50.003

Tfno.: 976208053-055-051 Fax: 976208052

N.I.G.50297 47 1 2015 0000112

ROLLO: RPL RECURSO DE APELACION (LECN) 0000446 /2016

Juzgado de procedencia:JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA

Procedimiento de origen:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000061 /2015

Recurrente: Avelino

Procurador: MARIA IVANA DEHESA IBARRAAbogado: ALBERTO SANJUAN BERMEJO

Recurrido: FLUIDRA ESPAÑA S.A.U.

Procurador: ROSARIO VIÑUALES ROYOAbogado: ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ

S E N T E N C I A nº 528/2016

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO ANTONIO PEREZ GARCIA

MAGISTRADOS

D. ANTONIO LUIS PASTOR OLIVER

D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO

En Zaragoza, a nueve de noviembre de dos mil dieciséis.

En Nombre de S.M. El Rey

VISTO en grado de apelación ante esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de ZARAGOZA, los Autos de PROCEDIMIENTO ORDINARIO 61/2015, procedentes del JDO. DE LO MERCANTIL N. 2 de ZARAGOZA, a los que ha correspondido el Rollo RECURSO DE APELACION (LECN) 446/2016, en los que aparece como parte apelante-demandado, Avelino , representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. MARIA IVANA DEHESA IBARRA, asistido por el Abogado D. ALBERTO SANJUAN BERMEJO; y como parte apelada-demandante, FLUIDRA ESPAÑA S.A.U., representado por la Procuradora de los tribunales, Sra. ROSARIO VIÑUALES ROYO, asistido por el Abogado D. ISAAC TRAPOTE FERNANDEZ; siendo Magistrado Ponente el Ilmo. D. ALFONSO MARIA MARTINEZ ARESO.

Antecedentes

PRIMERO.-Se aceptan los antecedentes de hecho de la resolución recurrida de fecha 27 de junio de 2016 cuya parte dispositiva dice: 'Que, estimando íntegramente la demanda interpuesta por la representación procesal de FLUIDRA COMERCIAL ESPAÑA, S.A. contra Avelino , debo condenar y condeno al demandado a abonar a la actora la suma de 9218,21 euros así como los gastos que se devenguen contra VIVEROS ARBORUM, S.L. en el procedimiento de ejecución de títulos judiciales tramitado ante el Juzgado de Primer< Instancia nº 18 de Zaragoza bajo el número 602/2011, incluyendo intereses y costas. Todo ello con imposición de las costas causadas en este procedimiento a la parte demandada'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución la parte demandada interpuso recurso de apelación y dado traslado a la parte contraria se opuso, elevándose las actuaciones a esta Sala donde se registraron al número de rollo arriba indicado, señalándose día para deliberación, votación y fallo el 3 de octubre de 2016.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales oportunas

Fundamentos

Se aceptan los de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución y;

PRIMERO.- Antecedentes procesales

Entablada acción tendente a la exigencia de la responsabilidad a varios administradores sociales por las deudas contraídas durante la vigencia de su cargo, con base tanto en la responsabilidad objetiva del art. 367, como por la subjetiva del art. 236, ambos de la LSC, la demandada argumentó que no se daba la misma; en primer lugar, porque no existía una causa de disolución previa a la deuda, porque la responsabilidad había prescrito ex art. 241 bis de la LSC y porque, en todo caso, no existía un perjuicio de la actora distinto al impago de la deuda así como que todavía existían bienes en poder de la sociedad que no habían sido ejecutados.

La sentencia de la instancia estimó íntegramente la demanda en lo atinente a la acción ex art. 367 de la LSC contra el demandado.

Formula la demandada recurso de apelación por entender que:

-Existe error en la valoración de la prueba en cuanto:

-Al tiempo de contraer la deuda la entidad administrada por la demandada no estaba incursa en causa de disolución alguna, como se deduce de la documentación aportada, singularmente de las declaraciones del IS correspondientes a los ejercicios 2008 y 2009.

-Se infringen las normas del art 163.1.e) de la LSC en cuanto habiendo surgido la deuda en septiembre/octubre de 2009, no concurría en tal momento causa de disolución.

La actora mantiene los argumentos de la instancia y reitera la existencia de responsabilidad de la demandada con arreglo a los arts. 236 y 241 de la LSC, en cuanto fue la falta de disolución y liquidación de la sociedad, como se desprende del cese de hecho de la actividad, la que ocasionó el daño causado que se materializa en la totalidad de la deuda.

SEGUNDO.- Momento en que surge la responsabilidad ex art. 367 LSC

Ciertamente esta Sala ha acogido el criterio de que la responsabilidad surge cuando la deuda se contrae. Así, ha declarado esta Sala en sentencia de fecha 13 de marzo de 2013 que:

'Esta Sala viene estimando que la fecha a la que ha de remitirse el juicio de valor sobre si existe o no la causa de disolución es aquella en la que la obligación se contrae, con independencia de la fecha de vencimiento; en este sentido la sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza (Sección Quinta) de fecha 31 de mayo de 2010 que declara que 'ha de entenderse que basta como presupuesto de la responsabilidad con que se contraiga la deuda social durante la vigencia del cargo, en este sentido parecen pronunciarse aunque de manera indirecta las sentencias del TS de 5 de diciembre y 25 de septiembre de 2007 citada , y las de la AP de Madrid Sección Vigésimo Octava de 19 de junio de 2009 , con independencia de que su vencimiento sea posterior al cese. Se trata en definitiva de exigir al administrador que responda de la especial responsabilidad civil contraída cuando consciente de que la sociedad no tiene las exigencias de capitalización que la ley impone -las pérdidas han dejado reducido el patrimonio social a la mitad del capital social- no solo no sigue el mandato legal, se trata de una sociedad que no puede seguir operando en el tráfico jurídico y debe desaparecer a través de su disolución y posterior liquidación, sino que, ajeno a tal defecto, continua contrayendo obligaciones de difícil satisfacción pues el patrimonio social no podrá hacer frente a las mismas'.

En el presente supuesto, siendo incontrovertido que el suministro se recabó con fecha septiembre y octubre de 2009, lo cierto es que es esta la fecha y no la del libramiento del pagaré realizado en enero de 2010 con vencimiento en febrero de 2010 la que ha de considerarse como la relevante a los efectos de determinar si a la misma la sociedad estaba o no incursa en causa de disolución.

TERCERO.- Responsabilidad del administrador

Se estimó la responsabilidad del art 367 de la LSC por estimar que no estaban depositadas las cuentas sociales de los ejercicios de 2008 y 2009 en el Registro Mercantil y con arreglo al principio de proximidad y facilidad probatoria del art 217.7 de la LEC .

Sin embargo, el examen de la prueba practicada muestra que las cuentas aprobadas por la sociedad para los años 2008 y 2009 que fueron suscritas por la apelante, y que no fueron depositadas en el Registro Mercantil, son las que parece se han tenido en cuanta para la presentación de la declaración del Impuesto de sociedades de los ejercicios 2008 y 2009. De ambos documentos se desprende una situación de normalidad social que la actora no ha conseguido enervar sin la concurrencia de la causa de perdidas cualificada que la sentencia de la instancia da como acreditada. Por ello, a la fecha en que se contrajo la deuda la demandada ha conseguido acreditar que aparentemente no existía causa de disolución, sin que la actora haya desvirtuado esa apariencia.

CUARTO.- Prescripción De la acción individual de responsabilidad.

Ley 31/2014, de 3 de diciembre, por la que se modifica la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo. Introduce un nuevo artículo 241 bis con la siguiente redacción:

«Artículo 241 bis. Prescripción de las acciones de responsabilidad.

La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.

Frente al criterio jurisprudencial asentado de que la prescripción comenzaba desde el cese del administrador conocido por los perjudicados, por su inscripción en el Registro Mercantil frente a terceros de buena fe o desde su conocimiento respecto al resto, la reforma establece como término inicial la de laactio nata. En el presente caso el administrador aunque la sociedad esta inactiva no ha cesado, si bien dado que la acción se ejercita con posteridad a la entrada en vigor de la reforma aunque la acción dañosa parece remontarse al cierre de hecho o abandono sin disolución o liquidación alguna de la actividad social, lo cierto es que con arreglo al art 1939 del Cc tratándose de un nuevo plazo de prescripción cuya eficacia se refiere a acciones ejercitadas con posterioridad a la modificación del mismo, su cómputo ha de realizarse desde la entrega en vigor de la norma, esto es, desde el 24 de diciembre de 2014. Por ello, no existe la prescripción denunciada.

QUINTO.- Procedencia de la acción individual

Rechazada la acción de responsabilidad por deudas, invoca la apelada en sede de recurso la doctrina contenida en las sentencias del TS 253/2016 y nº 472/2016 de 13 de julio .

La primera establece que:

'En este contexto, para que pueda imputarse a la administradora el impago de una deuda social, como daño ocasionado directamente a la sociedad acreedora, no basta con afirmar que se demoró la exigibilidad del pago de la deuda mediante el endoso de unos pagares, mientras la sociedad era insolvente y la administradora dejó de cumplir con el deber de liquidar de forma ordenada la sociedad. Debe existir un incumplimiento más nítido de un deber legal al que pueda anudarse de forma directa el impago de la deuda social.

De otro modo, si los tribunales no afinan en esta exigencia, corremos el riesgo de atribuir a los administradores la responsabilidad por el impago de las deudas sociales en caso de insolvencia de la compañía, cuando no es ésta lamens legis.La ley, cuando ha querido imputar a los administradores la responsabilidad solidaria por el impago de las deudas sociales en caso de incumplimiento del deber de promover la disolución de la sociedad, ha restringido esta responsabilidad a los créditos posteriores a la aparición de la causa de disolución (art. 367 LSC). Si fuera de estos casos, se pretende, como hace la demandante en su demanda, reclamar de la administradora la responsabilidad por el impago de sus créditos frente a la sociedad, debe hacerse un esfuerzo argumentativo, del que carece la demanda, por mostrar la incidencia directa del incumplimiento de un deber legal cualificado en la falta de cobro de aquellos créditos.

En las sentencias 131/2016, de 3 de marzo , y 242/2014, de 23 de mayo , sí que apreciamos la acción individual, porque el incumplimiento de una obligación legal de garantizar la devolución de las cantidades entregadas a cuenta por el comprador de una vivienda habitual (prevista en el art. 1 Ley 57/1968 ), produce un daño directo «a la compradora, que, al optar, de acuerdo con el art. 3 de la Ley 57/1968 , entre la prórroga del contrato o su resolución con devolución de las cantidades anticipadas, no puede obtener la satisfacción de ésta última pretensión, al no hallarse garantizadas las sumas entregadas». «El incumplimiento de aquella norma legal sectorial, deius cogens,cuyo cumplimiento se impone como deber de diligencia del administrador, se conecta con el ámbito de sus funciones (arts. 225, 226, 236 y 241 LSC), por lo que le es directamente imputable».

En nuestro caso, en realidad, se está imputando al administrador el impago de las deudas sociales con la demandada, sin que tal impago sea directamente imputable, con carácter general, al administrador. Ni siquiera cuando la sociedad deviene en causa de disolución por pérdidas y no es formalmente disuelta, a no ser que conste que caso de haberlo sido, sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito. Para ello hay que hacer un esfuerzo cuando menos argumentativo (sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento), que no han realizado ni la demandante, ni los tribunales de instancia.

Por ello, procede estimar el recurso de casación y, con ello, la apelación formulada por Silvia, a quien absolvemos de las pretensiones contra ella ejercitadas en la demanda'.

En la segunda de ellas la Nº 472/2016 se considera que existe responsabilidad sobre estas mismas premisas doctrinales al razonar que:

'Es indudable que el incumplimiento de los deberes legales relativos a la disolución de la sociedad y a su liquidación, constituye un ilícito orgánico grave del administrador y, en su caso, del liquidador. Pero, para que prospere la acción individual en estos casos, no basta con que la sociedad hubiera estado en causa de disolución y no hubiera sido formalmente disuelta, sino que es preciso acreditar algo más, que de haberse realizado la correcta disolución y liquidación sí hubiera sido posible al acreedor hacerse cobro de su crédito, total o parcialmente. Dicho de otro modo, más general, que el cierre de hecho impidió el pago del crédito.

Como ya hemos adelantado en el fundamento jurídico anterior, esto exige del acreedor social que ejercite la acción individual frente al administrador un mínimo esfuerzo argumentativo, sin perjuicio de trasladarle a los administradores las consecuencias de la carga de la prueba de la situación patrimonial de la sociedad en cada momento ( sentencia 253/2016, de 18 de abril ).

4.En nuestro caso, la demanda no se limita a fundar la responsabilidad del administrador demandado respecto del impago de los créditos de la demandante en la falta de disolución y liquidación de la sociedad deudora. Aduce que el cierre de hecho iba ligado a una demora en la exigibilidad de los créditos de la demandante, mediante la emisión de unos pagarés, y la desaparición de los activos de la sociedad, que ha impedido la satisfacción de los créditos del demandante.

Como hemos dejado constancia en el primer fundamento jurídico, consta acreditado que la sociedad Cepys cesó en su actividad, cuando menos al comienzo del año 2009, tal y como se afirma en la demanda y no ha quedado contradicho por el demandado, que era quien tiene mayor facilidad para acreditar lo contrario. Durante el año 2008, la sociedad demoró el pago de las deudas que tenía con la demandante, mediante la entrega de unos pagarés que vencían a final de año, y que resultaron impagados.

El administrador demandado no ha procedido a la disolución de la sociedad ni a la consiguiente liquidación de sus activos. Y el propio administrador, en su contestación, reconoce que la sociedad tenía cuatro vehículos susceptibles de ser embargados. Por lo que, cuando menos estos bienes debían haber sido liquidados, para hacer pago de las deudas sociales.

Frente a la alegación contenida en la demanda de que el administrador no ha procedido a la liquidación ordenada de los activos de la sociedad y que ello ha impedido el cobro de los créditos de la demandante, máxime cuando se demoró su exigibilidad mediante la emisión de unos pagarés que resultaron finalmente impagados, correspondía al administrador justificar que la disolución y liquidación ordenada de la sociedad no hubiera servido para pagar los créditos de la demandante, ordinariamente por la insuficiencia de activo.

Si partimos de la base de que el administrador venía obligado a practicar una liquidación ordenada de los activos de la sociedad y al pago de las deudas sociales pendientes con el resultado de la liquidación, y consta que existían algunos activos que hubieran permito pagar por lo menos una parte de los créditos, mientras el administrador no demuestre lo contrario, debemos concluir que el incumplimiento de aquel deber legal ha contribuido al impago de los créditos del demandante.

Por tanto, en el presente caso es cuestión distinta es la de si, con arreglo a la acción de responsabilidad del art. 236 de la LSC, podía imputarse a su actuar anterior al cese como administrador actos culposos con trascendencia en el impago posterior de la deuda reclamada.

Está acreditado que:

-La deuda se contrae en el tercer trimestre del año 2009.

-En enero de 2010 se libró un pagare que vencía en febrero de 2010.

-A finales de 2010 la sociedad administrada por el demandado cesó en sus actividades.

-La demandada ni solicitó el concurso de la sociedad ni procedió a su ordenada liquidación.

-La demandada afirma en sede de recurso que la sociedad todavía tiene bienes y derechos como son la existencia de un cultivo de plantas ornamentales.

La actora argumentó que la demandada incumplido sus obligaciones aparentando la sociedad administrada por ella solvencia en el tráfico jurídico, que el impago de la deuda, unido al incumplimiento de sus obligaciones, la ocultación de la verdadera situación económica de la misma y la apariencia de solvencia producida están en relación de causalidad con el daño que no es sino el importe de la deuda.

La demandada alega que aun contrataba en julio de 2010, que cesó en su actividad a finales de 2010, que no tuvo fondos para solicitar el concurso de la sociedad, que el actor no sufrió perjuicios, que la no disolución social no le perjudicó y que había otros bienes o derechos (los indicados cultivos) en el patrimonio social, así como que existen otros acreedores preferentes.

Atendiendo a los razonamientos de una y otra parte, lo cierto es que vencida la deuda en 2009, se aplazó su pago mediante un pagaré a muy corto vencimiento -apenas un mes-. Que la sociedad siguió en actividad hasta su cese a finales de dicho año, que no solicitó el concurso, ni procedió a la ordenada liquidación.

Sin embargo, la demandada no acredita ni qué destino dio al activo existente en diciembre de 2009 en el patrimonio social -sus fondos propios eran positivos- ni siquiera que en la actualidad los bienes que se dice subsisten en su poder lo están realmente -no ha podido ser citada en el domicilio social-, ni consta si mantiene propiedades, -tal carga era del demandado-. De otra parte, también la prueba de la existencia de acreedores preferentes a la vista de las circunstancias referidas correspondía a la demandada.

En definitiva, la actora contrató con la sociedad cuando esta tenía los fondos propios positivos, el retraso producido en el pago, no consta por qué causa, le ha perjudicado. La demandada no explica el destino de los 270.000 euros en que su activo consistía en diciembre de 2010, ni la existencia de otros acreedores preferentes.

Por ello, se estima se dan los requisitos referidos de acción dañosa -incumplimiento de obligación de presentar cuentas en el Registro Mercantil desde 2008 y de disolver y liquidar a partir de enero de 2011-, lo que unido al aplazamiento inicial e impago ulterior de la deuda ha determinado el daño, el incumpliendo de la deuda que dado el momento en que fue contraída y si se hubiera pagado a su vencimiento no hubiera ocasionado el daño reclamado, el fracaso total en su cobro.

En definitiva, el recurso ha de ser desestimado y mantenida la resolución recurrida.

SEXTO.- Costas procesales.

Las costas de esta alzada se rigen por el art. 398 LEC .

VISTOS los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación formulado porDÑA. Avelino contra la sentencia de fecha 27 de junio de 2016 dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado Mercantil nº 2 de Zaragoza en los autos de Juicio ordinario número 61/2015, confirmando la resolución recurrida en todos sus extremos, con imposición de las costas a la recurrente.

Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir dada la estimación del recurso interpuesto.

Contra la anterior Sentencia cabe interponer Recursos por Infracción Procesal y/o Casación ante esta Sala en el plazo de veinte días, del que conocerá el Tribunal competente, debiendo el recurrente al presentar el escrito de interposición acreditar haber efectuado un depósito de 50 euros para cada recurso en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección (nº 4887)BANCO DE SANTANDER,, debiendo indicar en el recuadro Concepto en que se realiza: 04 Civil-Extraordinario por infracción procesal y 06 Civil-Casación, y sin cuya constitución no serán admitidos a trámite.

Remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia con testimonio de la presente resolución.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.