Sentencia CIVIL Nº 528/2017, Audiencia Provincial de Alava, Sección 1, Rec 513/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE ALAVA. SECCIÓN PRIMERA
ARABAKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA
AVENIDA GASTEIZ 18-2ª planta - C.P./PK: 01008
Tel.: 945-004821
Fax / Faxa: 945-004820
NIG PV / IZO EAE: 01.02.2-14/016542
NIG CGPJ / IZO BJKN :01059.42.1-2014/0016542
A.p.ordinario L2 513/2017 - A
O.Judicial origen / Jatorriko Epaitegia : UPAD Civil - Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz /
Zibileko ZULUP - Gasteizko Lehen Auzialdiko 8 zenbakiko Epaitegia
Autos de Procedimiento ordinario 1210/2014 (e)ko autoak
Recurrente / Errekurtsogilea: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DEL NUMERO NUM000 DE LA
PLAZA000 DE VITORIA-GASTEIZ
Procurador/a/ Prokuradorea:JOSE IGNACIO BELTRAN ARTECHE
Abogado/a / Abokatua: FRANCISCO JAVIER MARTINEZ DE SAN VICENTE CORRES
Recurrido/a / Errekurritua: Luis Enrique y ORONBER UTE
Procurador/a / Prokuradorea: IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA y IGNACIO SANCHIZ CAPDEVILA
Abogado/a/ Abokatua: AITOR ORTEGA ZUFIRIA y JUAN ANTONIO ZARATE RUIZ DE GAUNA
APELACIÓN CIVIL
La Audiencia Provincial de Vitoria-Gasteiz compuesta por los Ilmos. Sres. Dª. Mercedes Guerrero
Romeo, Presidenta, D. Iñigo Madaria Azcoitia y Dª M. Belén González Martín, Magistrados, ha dictado el día
cuatro de diciembre de dos mil diecisiete,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A Nº 528/17
En el recurso de apelación civil, Rollo de Sala nº 513/17 procedente del Juzgado de Primera Instancia nº
8 de Vitoria-Gasteiz, Autos de Juicio Ordinario nº 1310/14 promovido por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS
Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE VITORIA-GASEIZ, dirigida por el Letrado D. Francisco Javier Martinez
de San Vicente Corres y representada por el Procurador D. Jose Ignacio Beltran Arteche, frente a la sentencia
nº 294/17 dictada el 05-06-17 , siendo parte apelada D. Luis Enrique y ORONBER UTE, dirigidos por el
Letrado D. Aitor Ortega Zufiria y representados por el Procurador D. Iñaki Sanchiz Capdevila y siendo Ponente
la Ilma. Sra. Presidenta Dª. Mercedes Guerrero Romeo.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de Vitoria-Gasteiz se dictó sentencia nº 294/17 cuyo FALLO es del tenor literal siguiente: ' En virtud de todo cuanto antecede,
PRIMERO.- Se DESESTIMA ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS PLAZA000 Nº NUM000 frente a D. Luis Enrique y ORONBER UTE, absolviendo a las partes codemandadas de todos los pronunciamientos formulados en su contra.



SEGUNDO.- Se condena a la parte demandante al pago de las costas procesales devengadas en la presente causa, a excepción de las causadas a BUSTABLADO, S.COOP, respecto de las que no se efectúa especial pronunciamiento. '

SEGUNDO.- Frente a la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS Nº NUM000 DE LA PLAZA000 DE VITORIA-GASEIZ, recurso que se tuvo por interpuesto con fecha 26-07-17 dándose el correspondiente traslado a la contraparte personada por diez días para alegaciones, presentando la representación de D. Luis Enrique y ORONBER UTE, escritos de oposición al recurso planteado de contrario, elevándose seguidamente, los autos a esta Audiencia Provincial con emplazamiento de las partes.



TERCERO.- Recibidos los autos en la Secretaría de esta Sala, con fecha 06-10-17 se mandó formar el correspondiente Rollo de apelación, registrándose y turnándose la ponencia a la Ilma. Sra. Presidenta Dª Mercedes Guerrero Romeo y por resolución de fecha 19-10-17 se señaló para deliberación, votación y fallo el 23-11-17.



CUARTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales fundamentales.

Fundamentos

PRIMERO.- Antecedentes. La sentencia de instancia.

Resultan de relevancia para la resolución del presente litigio los siguientes antecedentes: En el año 2.004 la sociedad pública municipal ENSANCHE XXI convocó concurso para la enajenación a una Cooperativa de Viviendas de la subparcela NUM001 NUM002 ubicada en el sector de Mariturri en Zabalgana (Vitoria-Gasteiz).

La subparcela se adjudicó a BUSTABLADO SOCIEDAD COOPERATIVA, constituida en el año 2.004 para la construcción de un edificio. Concluidas las viviendas se adjudicaron a los cooperativistas. La recepción de la obra data del 17 de junio de 2.009.

BUSTABLADO SC contrató a Estbar Arquitectura para realizar el proyecto del edificio. Luis Enrique fue el arquitecto encargado del proyecto y el director de obra. Marcos fue el arquitecto técnico, a su vez empleado y socio de Estbar Arquitectura. ORONBER UTE se encargó de la ejecución de la obra, a su vez integrada por las mercantiles BERNEDO OBRAS Y SERVICIOS SL Y ORONDA SL.

Tras la adjudicación de las viviendas se observan defectos que afectan a la habitabilidad y funcionalidad del edificio. El perito Secundino , contratado por la actora para analizar los mismos, emite un informe en junio de 2.011 describiendo los más importantes que pueden resumirse en los siguientes: A. Goteras en la bajante de las cubiertas.

B. Cubierta sobre la planta baja (comercial).

C. Fachada. Sellados de los paneles. Huecos existentes en la fachada. Encuentro Voladizos. Raseo Deteriorado.

D. Colocación de las Placas Solares para ACS en sombra.

E. Entrada de agua por las juntas de estructura con los edificios colaterales. Filtraciones desde Sala de la instalación de Calefacción.

F. Paneles de iluminación de entrada.

G. Varios en viviendas y en elementos comunes.

La actora encarga un segundo informe al arquitecto Pedro Jesús que complementa el anterior. El presupuesto de reparación queda concretado en un total de 340.801,49 euros.

La Comunidad trató de reclamar la reparación de los defectos a los demandados de forma extrajudicial.

Para ello remitió varias comunicaciones por burofax y por Seur a Luis Enrique a su dirección de la CALLE000 de ésta Ciudad. Y también por el mismo medio de comunicación a Oronber, remitido a la calle General Álava nº 9-1º Dcha. de Vitoria- Gasteiz.

La primera reclamación se recibió por los demandados el 20 de febrero de 2.014.

Al no conseguir una respuesta positiva se interpone la demanda el 28 de noviembre de 2.014 solicitando se declare la responsabilidad solidaria de todos los demandados o, en su caso la personal e individualizada, y se condene a todos ellos a realizar las reparaciones necesarias o se manden ejecutar a su costa. Ejercita las acciones derivadas de la Ley de Ordenación de la Edificación, art. 1.591 y concordantes CC , y art. 1.902 y concordantes CC sobre responsabilidad extracontractual.

Los demandados se oponen a la reclamación por los defectos denunciados y alegan prescripción, excepción estimada en la sentencia de instancia que ahora se recurre. La sentencia analiza los defectos denunciados por la Comunidad de Propietarios y concluye su existencia teniendo en cuenta la prueba pericial aportada. Después de analizar los tiempos la sentencia considera que las acciones de responsabilidad con fundamento en la LOE no pueden ser estimadas dado que los defectos a los que se refiere la demanda surgieron fuera del plazo de garantía o la acción ha prescrito.

La Comunidad de Propietarios impugna la sentencia en lo que se refiere a la excepción de prescripción, considera que la sentencia no interpreta correctamente los plazos de garantía, todos los defectos surgieron dentro del plazo de garantía. Ex art. 17 LOE . También dice que los demandados han rechazado de forma voluntaria los burofax remitidos por la actora intentando interrumpir los plazos. Nada dice sobre los defectos denunciados en la demanda.

El motivo de apelación alegado nos obliga a revisar la prueba practicada. Veamos.



SEGUNDO.- Recurso de la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la PLAZA000 de Zabalgana. Interrupción del Plazo de Prescripción.

La parte recurrente no cuestiona la aplicación de la Ley de Ordenación de la Edificación y los plazos de garantía y prescripción contenidos en la misma.

Conviene recordar como dice el art. 17 LOE 'Sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales, las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación responderán frente a los propietarios y los terceros adquirentes de los edificios o parte de los mismos, en el caso de que sean objeto de división, de los siguientes daños materiales ocasionados en el edificio dentro de los plazos indicados, contados desde la fecha de la recepción de la obra, sin reservas o desde la subsanación de éstas: a)Durante diez años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos que afecten a la cimentación, los soportes, las vigas, los forjados, los muros de carga u otros elementos estructurales, y que comprometan directamente la resistencia mecánica y la estabilidad del edificio.

b)Durante tres años, de los daños materiales causados en el edificio por vicios o defectos de los elementos constructivos o de las instalaciones que ocasionen el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad del apartado 1, letra c), del artículo 3.

El constructor también responderá de los daños materiales por vicios o defectos de ejecución que afecten a elementos de terminación o acabado de las obras dentro del plazo de un año.' Estos plazos de garantía comenzarán a computarse a partir de la fecha de recepción de la obra, el art.

6.1 LOE define la recepción como el acto por el cual el constructor, una vez concluida ésta hace entrega de la misma al promotor y es aceptada por éste. Podrá realizarse con o sin reservas y deberá abarcar la totalidad de la obra o fases completas y terminadas de la misma, cuando así se acuerde por las partes. La recepción puede ser expresa, con o sin reservas, o también tácita como prevé el apartado cuarto: 'La recepción de la obra tendrá lugar dentro de los treinta días siguientes a la fecha de su terminación, acreditada en el certificado final de la obra, plazo que se contará a partir de la notificación efectuada por escrito al promotor. Se entenderá tácitamente producida si transcurridos treinta días desde la fecha indicada el promotor no hubiera puesto de manifiesto reservas o rechazo motivado por escrito'.

Así, en nuestro caso, la recepción de la obra se produce el 17 de junio de 2.009, esta es la fecha donde comienza el 'dies a quo' del plazo de garantía, acreditado por el documento nº 5 anexo a la contestación de la demanda de ORONBER.

El recurrente pretende establecer el día inicial para el cómputo del plazo en marzo de 2.010, fecha de calificación de las viviendas como VPO por el Gobierno Vasco. E incluso intenta ir más allá diciendo que la Comunidad se Constituyó en verano de 2.010, sin fijar fecha alguna. No podemos estimar esta pretensión.

Los defectos denunciados en la demanda y puestos de manifiesto en los informes periciales son constructivos, en su mayoría ocasionan el incumplimiento de los requisitos de habitabilidad, el plazo de garantía debe fijarse en tres años.

Iniciado el plazo de garantía el 17 de junio de 2.009 con la recepción de la obra el plazo de garantía concluiría en junio de 2.012, cuando la mayoría de los defectos ya se habían exteriorizado, los informes periciales presentados por la actora donde se aprecian estos defectos son de junio de 2.011 y la ampliación de junio de 2.012, lo que significa que si el informe se emite en esta fecha los defectos eran anteriores.

Este no es el problema.

A partir de este momento comienza el plazo de prescripción, dos años por daños materiales a contar desde que se produzcan dichos daños ex art. 18 LOE , 'Las acciones para exigir la responsabilidad prevista en el artículo anterior por daños materiales dimanantes de los vicios o defectos, prescribirán en el plazo de dos años a contar desde que se produzcan dichos daños , sin perjuicio de las acciones que puedan subsistir para exigir responsabilidades por incumplimiento contractual'.

La STS de 5 de diciembre de 2.011 precisa que '- el certificado final y recepción son dos fases distintas del mismo proceso constructivo, con significación jurídica asimismo diferente. Aquel se expide por el director de la obra y en él se verifica si se ha construido conforme a sus especificaciones, poniendo de manifiesto los vicios o defectos que aprecie. Sirve, además, como punto de partida de la llamada 'recepción tácita' del art. 6.4 LOE , entendiendo como tal aquella que se produce transcurridos treinta días desde que se expide sin que el promotor ponga de manifiesto reservas o rechace motivadamente la entrega. La recepción tiene carácter necesario, supone que la obra ha sido ejecutada correctamente y se documenta en la forma que la citada disposición previene, con la incorporación del certificado final de obra, y con la intervención al menos del promotor y el constructor. Y el certificado final se configura como el último instrumento de control de la obra por parte de los técnicos. Su expedición incondicional no hace sino avalar la correcta ejecución de las medidas relacionadas con el proyecto, la dirección y vigilancia o inspección, haciéndoles responsables de la veracidad y exactitud de dicho documento (art. 17.7)'.

Teniendo en cuenta los preceptos indicados en los anteriores párrafos, recordamos que el plazo para el cómputo de la prescripción comienza el día que se produzcan los daños. Proceda ahora analizar las comunicaciones remitidas por la Comunidad a los demandados para determinar si la reclamación se ejercitó en el plazo de prescripción de dos años.

El demandado Luis Enrique no discute el 'dies a quo', 14 de junio de 2.011, fecha del informe pericial del Sr. Secundino que describe los daños existentes. Afirma que la primera reclamación que llegó a su domicilio fue el 20 de febrero de 2.014, cuando la acción estaba prescrita. Veamos si es cierto.

La parte actora presenta el envío de un burofax el 5 de marzo de 2.012, y dos comunicaciones vía SEUR el 11 de diciembre de 2.012 y 3 de octubre de 2.012, remitidas a la calle Fueros nº 6-5º de Vitoria, la dirección de ESTBAR Arquitectura SLP.

Resulta, y así ha quedado acreditado, que el Arquitecto Sr. Luis Enrique tiene su domicilio en la CALLE001 nº NUM003 , Daganzo de Arriba (Madrid), es allí donde recogió la comunicación remitida el 20 de febrero de 2.014. En el encabezamiento de la demanda consta la misma dirección de Madrid, donde se le notificó la demanda y después fue citado para juicio.

La no entrega de las comunicaciones remitidas obedece a un error de la parte actora. No puede alegar la recurrente que en la CALLE000 tiene su sede ESTBAR Arquitectura porque esta mercantil no es la demandada, la reclamación y la demanda se interpone contra Luis Enrique como persona física. Por tanto, no podemos declarar interrumpida la prescripción. La recurrente admite en su escrito que envió las reclamaciones al domicilio social de la empresa. y cita expresamente las declaraciones del Sr. Luis Enrique en el acto de juicio cuando manifiesta que era socio de ESTBAR Arquitectura, hasta que en 2.005 vendió sus participaciones.

En relación a ORONBER UTE, empresa constructora, se remiten tres reclamaciones en las mismas fechas y por los mismos medios, la primera un burofax de 5 de marzo de 2.012, y otras dos comunicaciones vía SEUR el 11 de diciembre de 2.012 y 3 de octubre de 2.012, remitidas a un domicilio de la calle General Álava nº 9-1º Dcha. de Vitoria.

Alega la parte demandada que este no es su domicilio social, en la demanda consta como domicilio de ORONBER UTE calle José María Iparraguirre 1-P 3 de Vitoria-Gasteiz. Ninguna prueba propone la parte actora para acreditar que el domicilio de General Álava era donde se encontraba la sede de ORONBER UTE cuando se remitieron las reclamaciones extrajudiciales por burofax y SEUR. Corresponde la prueba a la parte actora, ahora recurrente ex art. 217 LEC . En consecuencia, no habiendo quedado acreditado que ORONBER UTE tenía su domicilio en la calle General Álava, procede declarar la prescripción de la acción por haber transcurrido más de dos años desde que concluye el plazo de garantía hasta que se recibe por la demandada la primera reclamación.

Con fecha 5 de marzo de 2.014 se entrega debidamente la primera reclamación extrajudicial (ag. 338) a ORONBER UTE por SEUR, en esta fecha ya estaba la acción prescrita por el transcurso de dos años.

Por último, conviene aclarar que los defectos reclamados se describen en el informe del perito Sr.

Secundino fechado en junio de 2.011, desde este día hasta que se ejercita la reclamación extrajudicial contra el Sr. Luis Enrique el 20 de febrero de 2.014 han transcurrido más de dos años (término de prescripción).

A excepción del defecto de salida de emergencias del garaje que tiene su origen en el informe de septiembre de 2.013, fecha que está fuera del plazo de garantía de tres años, que concluiría el 17 de junio de 2.012, por tanto, no puede estimarse la responsabilidad del arquitecto, tampoco de la empresa constructora.

En cuanto al defecto de instalación eléctrica, dice la sentencia que es estructural, el término de garantía es de diez años. Se constata en un informe de fecha 14 de junio de 2.010, el perito Conrado lo califica de grave, por cuanto puede suponer un riesgo de cara a futuro. Aunque grave, la Sala considera que no se trata de un defecto estructural, no puede entenderse de aplicación la garantía de diez años ex art. 17 a) LOE . Más bien entendemos que estaría dentro del término de garantía de tres años al igual que el resto de los defectos analizados en la sentencia de instancia. Por tanto, concluida la garantía en la fecha del informe pericial, el término de prescripción se fija en junio de 2.012. Esta cuestión no se impugna de forma expresa en el recurso.

En virtud de lo expuesto el recurso no puede prosperar.



TERCERO.- Costas.

Se abonarán por la recurrente ex art. 394 y 398 LEC .

Fallo

DESESTIMAR el recurso interpuesto por la Comunidad de Propietarios del nº NUM000 de la PLAZA000 (Vitoria-Gasteiz) contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 8 de ésta Ciudad en el procedimiento Ordinario nº 1210/2014, CONFIRMANDO la misma; y con expresa imposición de costas al recurrente.

MODO DE IMPUGNACIÓN: contra esta resolución cabe recurso de CASACIÓN ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, si se acredita interés casacional. El recurso se interpondrá por medio de escrito presentado en este Tribunal en el plazo de VEINTE días hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículos 477 y 479 de la LECn ).

También podrá interponerse recurso extraordinario por INFRACCIÓN PROCESAL ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo por alguno de los motivos previstos en la LECn. El recurso habrá de interponerse mediante escrito presentado ante este Tribunal dentro de los VEINTE DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de la notificación ( artículo 470.1 y Disposición Final decimosexta de la LECn ).

Para interponer los recursos será necesaria la constitución de un depósito de 50 euros si se trata de casación y 50 euros se si trata de recurso extraordinario por infracción procesal, sin cuyos requisitos no serán admitidos a trámite. El depósito se constituirá consignando dicho importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que este Tribunal tiene abierta en Banco Santander con el número 0008-0000-06-0513-17.

Caso de utilizar ambos recursos, el recurrente deberá realizar dos operaciones distintas de imposición, indicando en el campo concepto del resguardo de ingreso que se trata de un ' Recurso' código 06 para recurso de casación, y código 04 para el recurso extraordinario por infracción procesal. La consignación deberá ser acreditada al interponer los recursos ( DA15ª de la LOPJ ).

Están exentos de constituir el depósito para recurrir los incluidos en el apartado 5 de la disposición citada y quienes tengan reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita.

Al escrito de interposición deberá acompañarse, además, el justificante del pago de la tasa judicial debidamente validado, salvo que concurra alguna de las exenciones previstas en la Ley 10/2012.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Administración de Justicia, certifico.