Sentencia CIVIL Nº 528/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 9, Rec 435/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL ALICANTE
SECCIÓN NOVENA CON SEDE EN ELCHE
Rollo de apelación nº 000435/2018
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 1 DE TORREVIEJA
Autos de Juicio Ordinario - 000521/2016
SENTENCIA Nº 528/2018
========================================
Iltmos. Sres.:
Presidente: D. José Manuel Valero Diez
Magistrado: D. Marcos de Alba y Vega
Magistrado: D. Francisco Cabrera Tomás
========================================
En ELCHE, a veinte de noviembre de dos mil dieciocho
La Sección Novena de la Audiencia Provincial de Alicante con sede en Elche, integrada por los Iltmos.
Sres. Magistrados expresados al margen, ha visto los autos de JUICIO ORDINARIO 521/2016 seguidos ante
el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja, de los que conoce en grado de apelación en virtud
del recurso entablado por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 de Torrevieja, habiendo
intervenido en la alzada dicha parte, en su condición de recurrente, representada por el Procurador Sr.
GIMENEZ VIUDES y dirigida por el Letrado Sr. MORENO MARTINEZ, y como parte apelada DOÑA Visitacion
, representada por la Procuradora Sra. SANCHEZ REYES y dirigida por el Letrado Sr. DIAZ IBORRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Fallo recaído en primera instancia .

El día 29 de diciembre de 2017 se dictó sentencia en los autos arriba indicados cuyo fallo es del tenor literal siguiente: Que estimo la demanda interpuesta por Doña Visitacion frente a CDAD PROPIETARIOS DIRECCION000 y condeno a la demandada a reparar las deficiencias existentes en la cubierta de la vivienda de la demandante, donde se encuentra ubicado el solarium, procediendo a impermeabilizar de forma correcta el mismo, de conformidad con lo señalado en el informe pericial de la demanda, así como al abono de 7.750,97 euros por los daños, ello con aplicación de intereses y costas conforme a lo señalado en los fundamentos de derecho de la presente resolución.



SEGUNDO.- Interposición del recurso de apelación .

Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la parte demandada, siendo admitido y dándose el traslado legal a la parte contraria para oponerse y/o impugnar el recurso.



TERCERO.- Oposición al recurso de apelación .

Conferido el traslado legal, la parte apelada se opuso al recurso presentado.



CUARTO.- Formación de rollo y designación de ponente .

Elevadas las actuaciones a este tribunal, se formó el Rollo nº 435/2018, designándose ponente y señalándose para deliberación, votación y fallo el día 15 de noviembre de 2018 a las 10 horas.



QUINTO.- Control de la actividad procedimental .

En la tramitación de ambas instancias, en el presente proceso, se han observado las normas y formalidades legales, a excepción de algunos plazos procesales debido a la carga de trabajo que soporta este órgano.

Ha sido Ponente el Ilmo Sr Don Marcos de Alba y Vega.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada en reclamación de cantidad, con fundamento en la preexistencia de filtraciones de agua desde la cubierta del edificio, propiedad de la Comunidad demandada, hasta el domicilio de la actora.

La ahora apelante, disconforme con dicho pronunciamiento condenatorio, interpone recurso de apelación, denunciando la existencia de error en la valoración de la prueba por cuanto considera que las filtraciones son recientes e imputables exclusivamente a las reformas realizadas por la actora, interesando una sentencia revocatoria de la de instancia, debiendo dictarse otra que desestime la demanda presentada,con costas.

La demandante-apelada se opone al recurso presentado, abundando en el acierto de la resolución recurrida.



SEGUNDO .- Preexistencia de las filtraciones a la aparición de los daños reclamados .

La sentencia de instancia razona que ' Uno de los hechos principales de controversia es cuando aparecen las filtraciones y ello dado que la demandada manifiesta que los daños no aparecen hasta que la demandante procede al cambio del suelo en el solarium. Es cierto que la demandante refiere daños en su demanda desde el año 2014 sin embargo y pese a dichas manifestaciones y gracias a la práctica totalidad de las pruebas realizadas se puede concluir que los daños son anteriores ya que en primer lugar, en el documento número 2 de la demanda ya se refiere que los daños ya aparecieron en el año anterior haciéndose cargo en ese momento la comunidad. Se concluye en dicho informe que los daños serán a consecuencia de un defecto en la impermeabilización de la terraza. En el documento número 3 en el mismo véase que se refiere que la demandante indica que los daños llevan apareciendo desde el 2011 pero es más en el documento número 4 de la demandada en el acta de la Junta se refiere expresamente que han existido más problemas de filtraciones y en todo caso se ha dado parte al seguro de la comunidad. Si sumamos esto al hecho de que el propio vicepresidente de la comunidad así como la práctica totalidad de los testigos traídos al acto de la vista concluyeron que ya había filtraciones en ocasiones anteriores, se debe concluir que si bien con respecto de los daños reclamados en las presentes se entiende que los mismos son los acaecidos en 2014, ello no significa que con anterioridad no hayan aparecido daños, si bien los mismos han sido asumidos por la comunidad. Véase que incluso en la junta con anterioridad referida se incorpora una carta a la comunidad de la que se refieren daño daños desde el 2007 siendo que en la Junta no se niegan tales daños. Partiendo de este punto se debe entender que los daños son anteriores al 2014. Igualmente se debe dar por acreditado que la demandante realizó variaciones en el solarium siendo que esto tampoco es un hecho legal o por las partes y conforme al artículo 281 de la Ley de Enjuiciamiento civil debe darse el mismo por acreditado .' La recurrente considera que tanto en el hecho segundo de la demanda como en el doc 8 adjunto a la misma la demandante fija la fecha de inicio de las filtraciones en el año 2014, fecha en la que ya estaba construida la instalación de la actora que apoya sobre la cubierta del edificio (reforma que afirma se realizó en 2010), teniendo dicho cubrición una antigüedad de 20 años. Considera que las propias manifestaciones de la demandante le vinculan, por lo que la sentencia se extralimita y realiza una valoración errónea de un hecho concreto fijado por en la propia demanda.

La Sala no comparte dicha argumentación que, además de sacar de contexto unas frases, confunde dos hechos distintos como son la fecha de inicio de las filtraciones y la posterior de acaecimiento de los daños reclamados.

Efectivamente, es cierto que en el hecho segundo de la demanda se dice que 'desde el mes de septiembre del año 2014' la demandante 'viene sufriendo una serie de daños en la vivienda de su propiedad',así como que en la carta aportada como doc 8 se reitera que 'desde hace algunos meses...ha venido sufriendo filtraciones desde la terraza comunitaria',pero también afirma,seguidamente,que 'durante varios años la comunidad ha tratado el problema de las filtraciones' que la demandante 'viene sufriendo año tras año', luego no es cierto que la demanda establezca como hecho indiscutido que sea el año 2014, sino que lo que dice es que es en ese año cuando se producen los daños por filtración de agua cuya indemnización postula, pero también afirma que las humedades se iniciaron mucho antes, tal y como declara probado la sentencia apelada.

En consecuencia, no apreciamos el error valorativo denunciado, por lo que el motivo de recurso debe ser desestimado.



TERCERO.- Origen de las filtraciones .

La sentencia apelada argumenta sobre este particular que ' debe darse por válido el informe de la demandante no solamente dada la claridad del mismo sino igualmente habida cuenta de las explicaciones que fueron realizadas en el día de la vista y concluyendo este como un informe válido y eficaz aplicable a los efectos de las presentes. Así en el acto de la vista el perito confirmó que había realizado varias visitas y que las filtraciones eran evidentes. En la segunda visita manifestó que el fontanero levanto parte del pavimento y se comprobó que todo el agua se filtraba a la vivienda. Se comprobó igualmente que el problema era la ejecución desde el origen, dado que la misma no disponía de ninguna impermeabilización y que se incumple la normativa básica al ser un mínimo de 15 centímetros de solape del pavimento a la vertical cuando existían 2 cm. Se manifiesto ante las preguntas formuladas que si bien se pudo comprobar que se había puesto otro suelo, este había sido puesto encima del anterior, no tocando la tela asfáltica. Incluso manifestó el perito que pudo ver cómo se veía el suelo original y luego lo había puesto encima el nuevo. Siendo que no se toco la tela asfáltica no era posible ningún tipo de daño en la misma.

Visto el informe pericial se debe concluir que efectivamente el informe pericial presentado por la demandada es un informe válido, dado que no solo por comprobaciones directas se vio perfectamente las filtraciones sino que igualmente se pudo comprobar que pese a las modificaciones de suelo realizadas por la demandante, la misma no causo alteración alguna a la tela asfáltica.

Por otro lado el informe de la demandada no es concluyente, manteniendo dicho informe y la exposición del mismo realizada por la perito que los defectos podían venir bien por un cambio del suelo en el que se pudo producir el picado de la tela asfáltica o bien dado que al poner ese nuevo suelo pudo quedar la altura de la tela escasa en el solape entre la tela y el soporte vertical. Examinando dichas alegaciones ninguna de las dos se puede tener por valida dado que en primer lugar como ya se manifestó por el perito de la demandante, se puso un suelo sobre otro, hecho que no se ha negado por la demandante, y al poner un suelo sobre otro no sé altero la tela asfáltica lo cual descarta cualquier tipo de picado o daño que se haya podido realizar supuestamente en la tela asfáltica. En segundo lugar y con respecto que se ha podido elevar la altura tal y como manifestaron ambos peritos la altura mínima es de 15 cm entre el suelo y el vertical pero medida la altura actual, resulta que apenas llega a 2 centímetros, si tenemos en cuenta que el nuevo suelo tal y como manifestaron ambos perito en una altura máxima podría ser de 2 centímetros lo cierto es que ya desde un inicio la obra original tal y como manifestó de forma acertada el perito de la demandante ya era inadecuada desde un inicio.Es por todo lo expuesto que el informe valido en las presentes se es el presentado por la demandante concluyendo que dadas las pruebas realizadas el problema viene dado por la deficiente impermeabilización de la terraza de la comunidad, lo cual además se acredita con el hecho de que desde ya antes de la modificación del suelo existían las filtraciones.

Siendo por tanto el problema en la terraza o solarium de la comunidad, debe la misma realizarlas reparaciones oportunas para que tal y como solicita la demandante cesen los problemas de filtraciones.' La demandada pretende que prevalezca su informe pericial, que atribuye el origen de las filtraciones un mal uso privativo dada la posibilidad de rotura de la tela asfáltica, pues la demandante realizó una nueva construcción poniendo un nuevo suelo, motivo por el que se puede haber dañado la misma. Añade que el informe presentado por la parte actora se basa en las pruebas realizadas por otros peritos, mientras que el que ella aporta realizó sus propias comprobaciones.

Sobre esta cuestión recordamos que la STS de 14 de octubre de 2010 estableció que 'en cuanto a la prueba pericial, el propio artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se cita como infringido, faculta al tribunal a valorar la prueba pericial según las reglas de la sana crítica y si, como ocurre en el caso, son varias las periciales practicadas, puede el tribunal en uso de la referida facultad atribuir mayor valor a unas sobre otras en orden a procurarle la convicción sobre los hechos a los que se refieran'. Además como dice la STS de 28 de noviembre de 2011 : 'La emisión de varios dictámenes o el contraste de algunos de ellos con las demás pruebas, posibilita que la autoridad de un juicio pericial se vea puesta en duda por la del juicio opuesto o por otras pruebas, y que, con toda lógica, los Jueces y Tribunales, siendo la prueba pericial de apreciación libre y no tasada acepten el criterio más próximo a su convicción, motivándolo convenientemente...Lo que se pretende, en suma, es una valoración de la prueba pericial acomodada a sus intereses cuando es el juzgador quien, frente a la disparidad de criterios periciales , y bajo el presupuesto del empleo de la sana crítica, está llamado a decidir cuál de ellos merece mayor credibilidad y que valor da respecto del contenido y alcance de la causa de los daños.' En el mismo sentido,desde la Sentencia de 11 de mayo de 1.981,el Tribunal Supremo viene afirmando que la fuerza probatoria de los dictámenes periciales reside esencialmente, no en sus afirmaciones, ni en la condición, categoría o número de sus autores, sino en su mayor o menor fundamentación y razón de esencia, debiendo tener por tanto como prevalentes en principio aquellas afirmaciones o conclusiones que vengan dotadas de una superior explicación racional, sin olvidar otros criterios auxiliares como el de la mayoría coincidente o el del alejamiento al interés de las partes, debiendo efectuar el órgano enjuiciador en cada caso la valoración de estas pruebas en relación con los restantes hechos de influencia en el proceso que aparezcan convenientemente constatados, o como aclara la STS de 9-3-95 , los dictámenes periciales deben analizarse en su conjunto, sin dar prevalencia a puntos concretos y aislados de los mismos y sin desconectarlos de la apreciación de los restantes medios obrantes en el proceso, siendo admisible atacar el resultado judicial cuando éste aparezca ilógico o disparatado.

Analizada la prueba practicada consistente en los dos informes aportados, respectivamente, con la demanda y contestación, coincidimos con la juzgadora a quo en que lo más lógico y razonable es considerar que la causa u origen de las filtraciones no se encuentra en las modificaciones realizadas en la cubierta del edificio por la demandante, sino en una defectuosa ejecución de la impermeabilización de la cubierta del edificio, que además incumple la normativa NBE-QB 90 al carecer de un solape de al menos 15 cms sobre el paramento,asi como por incumplir la distancia mínima de 50 cms que debe existir entre el desague de la cubierta y el paramento vertical más próximo (todo ello según consta en en informe pericial de DON Romeo ), aportado como doc 2 con la demanda.

En el mismo sentido, en el doc 3 de la demanda consta el informe pericial realizado a instancias del Administrador de la Comunidad demandada, siendo su autor el arquitecto DON Sebastián , el cual también destaca que el solape de la impermeabilización es insuficiente, aventurando únicamente como hipótesis que el origen pueda estar en las obras realizadas por la actora ( 'elementos antrópicos externos' como el atornillado de elementos sobre la tela asfáltica) o el crecimiento de raíces, pero remitiéndose a las pruebas a realizar para localizar el punto exacto de filtración, pruebas que efectuó según consta en su informe posterior, aportado con la contestación a la demanda, en el que concluye que el foco concreto de fuga...se ha localizado en el encuentro de la tela impermeabilizante con el shunt que proviene de la cocina,situado al lado del sistema de evacuación de la terraza. La causa puede ser falta de solape de la tela impermeabilizante con el paramento vertical o un poro o rasguño en la misma. Dicho defecto ha podido ser alterado por la ejecución de un nuevo solado sobre el existente .

En definitiva, el único dato incontrovertido por los peritos es la defectuosa ejecución del solape de la tela impermeabilizante, actuación a la que uno de los peritos achaca las filtraciones y el otro lo aventura como hipótesis, por lo que no podemos concluir, como pretende la recurrente, que se considere acreditado que la causa de aquéllas se encuentra exclusivamente en las modificaciones que la demandante efectuara en la cubierta del edificio, extremo cuyo onus probandi correspondía a la recurrente, en orden a eludir su responsabilidad. En este sentido, hay que hacer referencia a la inversión de la carga de la prueba en estos procesos, como así nos indica la Sentencia T.S. 19 de octubre de 1988 , con la cita jurisprudencial que en la misma se hace, de que 'Sin dejar de reconocer que el art. 1.902 CC descansa en un principio culpabilístico, es doctrina reiterada de esta Sala la de que existe una presunción 'iuris tantum' de culpa imputable al autor de los daños, siendo este autor quien, por inversión de la carga de la prueba, es el llamado a producirla, si quiere exonerarse de responsabilidad ( SS 1 octubre y 7 noviembre 1985 ; 2 abril y 19 diciembre 1986 y 17 julio 1987 )'.

Por todo lo expuesto, desestimamos el recurso presentado, confirmando la sentencia apelada.



CUARTO.- Conforme a lo dispuesto en el artículo art. 398.1 y 394 LEC , procede la condena en las costas de esta segunda instancia a la parte apelante.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre del Rey, y por la autoridad conferida por el Pueblo Español;

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DIRECCION000 contra la sentencia de fecha 29 de diciembre de 2017 recaída en los autos de JUICIO ORDINARIO 521/2016 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de Torrevieja , debemos confirmar y CONFIRMAMOS dicha resolución, con condena en las costas de esta alzada a la parte apelante y pérdida del depósito constituido para recurrir.

Notifíquese esta sentencia conforme a la Ley y, en su momento, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, de los que se servirá acusar recibo, acompañados de certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de ejecución de lo acordado, uniéndose otro al rollo de apelación.

Hágase saber a las partes que esta sentencia no es firme y que contra la misma, cabe recurso extraordinario por infracción procesal y/o recurso de casación en los casos previstos en los arts. 468 y ss. de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deberán ser interpuestos en un plazo de VEINTE DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación para ser resueltos, según los casos, por la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana o por la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo.

Junto con el escrito de interposición de los recursos antedichos deberán aportarse, en su caso, los siguientes documentos, sin los cuales no se admitirán a trámite: 1º Justificante de ingreso de depósito por importe de CINCUENTA EUROS (50.- €) en la 'Cuenta de Depósitos y Consignaciones' de este Tribunal nº 3575 indicando el 'concepto 04' para el recurso extraordinario por infracción procesal y el 'concepto 06' para el recurso de casación.

2º Caso de ser procedente, el modelo 696 de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la jurisdicción prevista en la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, y normativa que la desarrolla.

Así, por esta nuestra sentencia definitiva que, fallando en grado de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior resolución ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo Sr.

Ponente, estando la Sala reunida en Audiencia Pública, doy fé.

10