Sentencia Civil Nº 529/2009, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 13, Rec 954/2008 de 06 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

DE BARCELONA

SECCIÓN DECIMOTERCERA

ROLLO Nº 954/2008-A

JUICIO ORDINARIO Nº 96/2007

JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 4 DE SANT BOI DE LLOBREGAT

S E N T E N C I A Nº 529

Ilmos. Sres.

D. JOAN CREMADES MORANT

Dª.Mª ANGELS GOMIS MASQUÉ

D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL

En la ciudad de Barcelona, a seis de Octubre de dos mil nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimotercera de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Ordinario nº 96/2007, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat, a instancia de D VIMOSA, S.C.P. contra D. Balbino , TRANSPORTS I EXCAVACIONS VINARDELL, S.L. y Dª. Nicolasa ; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación de VIMOSA, S. C.P. y TRANSPORTS I EXCAVACIONS VINARDELL, S.L. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 25 de Marzo de 2008, por el Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Se estima la demanda, que interpuso la Procuradora de los Tribunales Dª. Nuria Pérez Escrich, en nombre y representación de Vimosa, S.C.P. contra D. Balbino y Dª. Nicolasa y; en consecuencia condeno a los demandados a abonar a la actora de forma solidaria la suma de 25.812,76 euros más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados.- Se estima la demanda reconvencional, que interpuso el Procurador de los Tribunales D. José Manuel Feixó Bergada en nombre y representación de D. Balbino y Dª. Nicolasa contra Vimosa, S. C.P. y Transports i Excavacions Vinardell, S.L. y; en consecuencia condeno a los demandados a abonar a los actores de forma solidaria la suma de 156.736,02 euros más los intereses legales. Todo ello con expresa imposición de costas a los demandados".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por VIMOSA, S. C.P. y TRANSPORTS I EXCAVACIONS VINARDELL, S.L. mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día SEIS DE OCTUBRE DE DOS MIL NUEVE.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO UTRILLAS CARBONELL .

Fundamentos

PRIMERO.- Apela la demandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." la sentencia de primera instancia estimatoria de la demanda reconvencional promovida por los actores en la reconvención Sr. Balbino y Sra. Nicolasa , con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , en ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por el cumplimiento defectuoso por la parte demandada del contrato de obra para la construcción de un muro de rocalla en la finca de los actores, en C/ DIRECCION000 nº NUM000 , parcela nº NUM001 , Urbanización DIRECCION001 , del término municipal de Torrelles de Llobregat, alegando la apelante la falta de legitimación activa de los demandantes, por haber contratado la demandada con la sociedad "Inmobiliaria Morató,S.L.", y no con los demandantes Sr. Balbino y Sra. Nicolasa .

En relación con la cuestión de la legitimación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2002;RJA 9758/2002 , entre las más recientes, y las que en ella se citan), que la legitimación "ad causam", en cuanto afecta al orden público procesal, debe ser examinada incluso de oficio.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2004;RJA 2334/2004 ) que la legitimación "ad causam" se determina en función de la relación existente entre una persona determinada y la situación jurídica en litigio, ya que consiste en una posición o condición objetiva en conexión con la relación material objeto del pleito que determina la aptitud para actuar en el mismo como parte (Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1993 y 28 de febrero de 2002;RJA 2027/1993, y 3513/2002 ).

En consecuencia, la legitimación "ad causam" no es una cuestión procesal de las que deban ser resueltas en el juicio verbal, o en la audiencia previa al juicio, del modo previsto en los artículos 416 y ss de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino que por el contrario se trata de cuestión referida al fondo, que debe ser resuelta en la sentencia, después de permitir a las partes la producción de la prueba pertinente sobre este extremo, con la necesaria contradicción.

En concreto, en el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, de acuerdo con el principio de relatividad del artículo 1257 del Código Civil , la legitimación, tanto activa como pasiva, corresponde únicamente a quienes fueron parte en el contrato o a sus herederos.

Ahora bien, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de octubre de 1991, 19 de marzo de 1992, y 14 de marzo de 1995 ), que no puede impugnar la legitimación de un litigante quien dentro o fuera del pleito se la tiene reconocida.

En este caso, en el que es objeto del pleito la acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por el cumplimiento defectuoso del contrato de obra, resulta de las alegaciones conformes de las partes, y la prueba documental, que la demandada apelante "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." concertó, con fecha 3 de octubre de 2006 (doc 26 de la reconvención), un acuerdo con el Sr. Balbino , para la reparación de las rocallas, reconociéndose ambas partes, mutua y recíprocamente, la capacidad legal necesaria para ese acto.

Por lo tanto, con independencia de que las facturas se emitieran a nombre de "Inmobiliaria Morató,S.L.", por razones contables, fiscales, o por cualquier otro motivo, lo cierto es que la demandada apelante reconoció al demandante Sr. Balbino su legitimación como parte en el contrato de obra, no pudiendo la demandada, según la doctrina expuesta, impugnar la legitimación de la parte actora en el juicio, por tenérsela reconocida antes del pleito, procediendo, en definitiva, la desestimación del motivo de la apelación.

SEGUNDO.- Apela, a su vez, la demandada en la reconvención "Vimosa,S.C.P.", alegando su falta de legitimación pasiva, por haber intervenido en la relación entre los actores y la codemandada como mera intermediaria, negando haber subcontratado a la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L.".

Sin embargo, en este caso, no puede estimarse probado por la demandada apelante, a quien correspondía hacerlo, como hecho positivo y extintivo, de mayor facilidad probatoria para la demandada, de acuerdo con la norma general de distribución de la carga de la prueba del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que su relación con la codemandada fuera de mera intermediación, y que la codemandada hubiera sido contratada por los actores como empresa autónoma, y especialista, asumiendo como propio el riesgo de su actividad.

Por el contrario, resulta de la prueba documental, y el interrogatorio del legal representante de la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." , que las facturas por la rocalla fueron emitidas por la demandada "Vimosa,S. C.P." (docs 1, 3, y 5 de la reconvención) a cargo de la parte actora; que la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." emitió la hojas por horas de trabajo a cargo de la demandada "Vimosa,S. C.P." (docs 6 a 16 de la reconvención); y que, quien pagaba a la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." por su trabajo era la demandada "Vimosa,S.C.P." .

Atendido lo anterior se hace preciso concluir que la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." intervino en la obra como subcontratada de la demandada "Vimosa,S.C.P.", siendo la responsabilidad imputable a la subcontratista extensiva a la contratista, con fundamento en el artículo 1903 del Código Civil , siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de enero de 1982, 8 de mayo de 1999, y 25 de enero de 2007; RJA 178/1982, 3101/1999, y 1700/2007 ), que corresponde la responsabilidad exclusivamente a la subcontratista cuando la realización de la obra se le encarga como empresa independiente. Por el contrario, la responsabilidad alcanza también a la contratista principal cuando el encargo se enmarca en una relación de subordinación o dependencia entre la contratista y la subcontratista, sin asumir de manera exclusiva la subcontratista sus propios riesgos, dependencia que se produce cuando la subcontratista no actúa formalmente como autónoma, sino que está sujeta al control de la contratista, o se encuentra incardinada en su organización, correspondiéndole a la contratista el control, vigilancia, y dirección de las labores encargadas. Y también la responsabilidad puede hacerse extensiva a la contratista, con fundamento en el artículo 1902 del Código Civil , por culpa en la elección, dependiendo de que las características de la empresa subcontratada para la realización de la obra no sean las adecuadas para las debidas garantías de seguridad, entendiéndose la responsabilidad no por hecho de otro amparada en el artículo 1903 , sino como una responsabilidad derivada del artículo 1902 por incumplimiento del deber de diligencia en la selección del subcontratista.

Es cierto que, con posterioridad al derrumbamiento del muro, la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." concertó, con fecha 3 de octubre de 2006 (doc 26 de la reconvención), un acuerdo con el Sr. Balbino , para la reparación de las rocallas, en el que no tuvo intervención la demandada "Vimosa,S.C.P.". Ahora bien, la asunción de la responsabilidad por la codemandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." frente a los actores, no puede producir, por sí sola, el efecto extintivo de la responsabilidad de la demandada "Vimosa,S.C.P.", quien no fue parte en el acuerdo, y sin que en el mismo convenio, o en cualquier otro, acto anterior o posterior, se produjera la renuncia de la parte actora a las acciones que pudieran asistirle contra la demandada "Vimosa,S.C.P.".

En este sentido, en relación con la novación, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2000 y 10 de junio de 2003;RJA 9587/2000, y 4595/2003 ) que la novación con el efecto extintivo de la obligación a que se refiere es excepcional y no puede presumirse, exigiéndose una declaración expresa.

Y es igualmente doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1995,y 29 de noviembre de 2001;RJA 2659/1995 y 9531/2001 ) que la asunción de deudas liberatoria, que si bien carece de regulación precisa en nuestro Código, salvo la referencia genérica de sus preceptos 1112 y 1205 , ha sido integrada doctrinalmente en el sentido de que opera ocasionando la sustitución del deudor originario por el posterior, que voluntariamente asume y acepta la obligación de satisfacer la deuda, con lo que alcanza estado liberatorio el primero, necesita en todo caso para la plena eficacia el consentimiento del acreedor, que no cabe que sea en forma tácita o presuntiva, sino expresa y decidida, no habiendo constancia, en este caso, según lo expuesto, del consentimiento de los actores a una pretendida exención de responsabilidad de la contratista principal "Vimosa,S.C.P.".

En consecuencia, procede la desestimación del motivo de la apelación de la demandada.

TERCERO.- Apelan además ambas demandadas en la reconvención alegando la responsabilidad de los actores Sr. Balbino y Sra. Nicolasa , en la condición de promotores de la obra, por no haber solicitado un informe geológico del terreno; por no haber proyecto técnico, ni licencias municipales para la construcción de la piscina y la pista de tenis; por no haber dirección técnica para la construcción de los muros; y por no haber realizado los actores la instalación de evacuación de aguas, a los efectos de potenciar el drenaje de las rocallas, a que se comprometieron en el acuerdo de 3 de octubre de 2006 (doc 26 de la reconvención).

Centrada así la cuestión discutida, es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2005;RJA 518/2005 ) que la diferencia entre el arrendamiento de obra y el de servicios, regulados ambos en el artículo 1544 del Código Civil , consiste en que en el arrendamiento de obra la prestación del arrendador va dirigida a un resultado, y en el arrendamiento de servicios a una actividad independiente del resultado, sin que altere la naturaleza del contrato, transformándolo en mandato u otra especie contractual distinta del contrato de obra, el hecho de que el contratista actúe bajo las órdenes del dueño de la obra, ya que es evidente que los trabajos que debe ejecutar el contratista son los encargados u ordenados por el comitente, y no los que discrecionalmente decida ejecutar el contratista.

En este caso, las demandadas, como empresas dedicadas profesionalmente a la construcción, convinieron en la ejecución de los muros de rocalla en los distintos niveles o plataformas de la parcela de los actores, no habiendo constancia, por el contrario, según resulta de lo actuado, de que los demandantes se dediquen profesionalmente a la construcción de muros, habiéndose limitado la intervención de los actores en la obra a la indicación, como cualquier comitente o dueño de la obra, del lugar donde debían colocarse los muros contratados con la parte demandada.

Así las cosas, siendo la responsabilidad procedente de negligencia exigible en función de las circunstancias de las personas, de acuerdo con el artículo 1104 del Código Civil , es doctrina comúnmente admitida que es mayor la diligencia exigible a un profesional, y por lo tanto debe ser mayor la diligencia exigible a quien profesionalmente se dedica a la construcción, de modo que el constructor debe conocer las consecuencias de la ejecución irregular de las obras, asumiendo la responsabilidad que se deriva de la mala ejecución de los trabajos, cuando no ha sido salvada con su comitente.

En este sentido, es doctrina reiterada (Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de septiembre de 1986, 8 de febrero de 1994, 26 de febrero de 1995, y 3 de diciembre de 2008;RJA 4781/1986, 836/1994, 9399/1995, y 6946/2008 ) que el contratista, como profesional que es en el ramo en que ha sido contratado, en su caso, debe indicar las consecuencias perjudiciales que se deben seguir de determinadas órdenes y direcciones en la ejecución de la obra, salvando su responsabilidad, siempre que por su profesión pueda conocerlas, no requiriéndose para ello otros conocimientos, por lo que no puede escudarse en la simple y socorrida excusa de que hace lo que le mandan, pues de lo contrario sobraría su mención entre los responsables de los daños por vicios en la construcción, estando siempre en su mano huir de la responsabilidad pretextando las órdenes recibidas.

Por lo tanto, ante las órdenes del comitente, y lo defectuoso del resultado que puede producirse por su ejecución, el constructor, por su carácter técnico, debe, o bien no realizar la obra, o bien advertir de las consecuencias que tendría hacerla de la manera ordenada, nada de lo cual consta que hicieran en este caso las demandadas, quienes asumieron el encargo de la construcción de los muros, sin un proyecto técnico, ni una dirección facultativa.

Por el contrario, en relación con el comitente, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 1983, 10 de mayo de 1986, y 25 de noviembre de 1990;RJA 5314/1983, 2678/1986, y 9047/1990 ) que ninguna mayor diligencia puede exigirse a una persona que encomendar una determinada actividad a quien profesionalmente le corresponde realizarla en aplicación de la técnica de la que es titular.

En el presente caso, de las alegaciones parcialmente conformes de las partes, la prueba documental, el informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Clemente , de 26 de abril de 2007 (doc 34 de la reconvención), el informe pericial judicial del Arquitecto Técnico Sr. Humberto , de 21 de diciembre de 2007(f.242), ratificados ambos en el acto del juicio, con la necesaria contradicción, y la ausencia de prueba en contrario, resulta probado que el desmoronamiento del muro se produjo con causa en la deficiente compactación de las tierras, la deficiente colocación de los bolos que forman las muros, y la falta de anclaje o empotramiento de los primeros bolos, por lo que la responsabilidad por el derrumbamiento del muro es únicamente imputable a la constructora por la ejecución de los muros sin ajustarse a la "lex artis", o a los conocimientos ordinarios de quien profesionalmente se dedica a esta actividad.

Opuesto por la parte demandada que no hubo proyecto, ni dirección técnica o facultativa, el motivo de oposición tampoco puede ser acogido, por cuanto es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 2002;RJA 7574/2002 ) que si la contratista ejecuta la obra sin estar contratada dirección técnica, ello es responsabilidad exclusivamente suya si nada advierte a la comitente, por cuanto es sin duda exigible que empresas dedicadas a la construcción conozcan la normativa legal y participen al dueño de la obra la necesidad de la intervención de determinados técnicos si ésta se hubiere omitido, siendo por el contrario disculpable que quien ha encargado la obra confíe en que ésta se realiza debidamente, por lo que deviene absolutamente inaceptable que, siendo la demandada la ejecutante de la obra lo haga sin la preceptiva intervención técnica, de ser necesaria su intervención, y trate de desplazar su responsabilidad al demandante dueño de la obra que ha sufrido los daños y perjuicios consecuentes a una ejecución defectuosa, lo que contradice la buena fe contractual del artículo 1258 del Código Civil .

Opuesta asimismo por la parte demandada la ausencia de la instalación de evacuación de aguas, a los efectos de potenciar el drenaje de las rocallas, a que se comprometieron los actores en el acuerdo de 3 de octubre de 2006 (doc 26 de la reconvención), puede estimarse probado, por las respuestas evasivas del Sr. Balbino en su interrogatorio, y la ausencia de prueba del hecho positivo de su ejecución, de mayor facilidad probatoria para los actores, que no se ejecutó la instalación de la evacuación de aguas.

Ahora bien, ni en el informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Clemente , de 26 de abril de 2007 (doc 34 de la reconvención), ni en el informe pericial judicial del Arquitecto Técnico Sr. Humberto , de 21 de diciembre de 2007(f.242), se indica la ausencia de la instalación de evacuación de aguas como causa del derrumbamiento del muro.

Por el contrario el Arquitecto Técnico Sr. Clemente , en el acto del juicio, manifestó que el muro de escollera drena por sí solo, por lo que no necesita de un sistema de evacuación de aguas, sin que lo manifestado por el perito aparezca en contradicción con cualquier otra prueba practicada, por lo que, con independencia de lo que pudieran pactar las partes con arreglo a sus conocimientos en materia de construcción de muros, no se ha producido, en definitiva, ninguna prueba técnica que permita establecer una relación de causalidad entre el derrumbamiento del muro y la ausencia de desagües.

En cuanto a la pretendida responsabilidad que pudiera imputarse a terceros que no han sido parte en el pleito, habiendo opuesto las demandadas que los trabajos de compactación del terreno se ejecutaron por "Excavacions Oriol,S.L.", lo cierto es que no ha sido practicada ninguna prueba que permita conocer claramente el alcance de la intervención de esta empresa, habiendo negado los actores en su interrogatorio que la empresa mencionada realizara los trabajos de compactación del terreno, no habiendo comparecido tampoco al acto del juicio para declarar como testigo el legal representante de "Excavacions Oriol,S.L.", habiendo renunciado a su declaración la parte demandada que había propuesto la testifical.

En cualquier caso, con independencia de cual fuera el alcance de la intervención de "Excavacions Oriol,S.L." en la compactación del terreno, lo cierto es que las demandadas continuaron los trabajos de construcción del muro, asumiendo, en la condición de profesionales de la construcción, lo ejecutado hasta entonces por las demás empresas que hubieran podido estar actuando en el terreno, siendo así que es doctrina comúnmente admitida (Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 1999;RJA 8862/1999 , y las que en ella se citan),que no cabe considerar como causa no eficiente la que concurriendo con otras, prepare, condicione, o complete, la acción de la causa última, de modo que la causa desencadenante no libera de responsabilidad de las anteriores, concomitantes, o sucesivas.

Por lo demás, resulta del interrogatorio del legal representante de la demandada "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." que la excavación del hueco de la piscina lo hizo su empresa.

Y resulta de los informes periciales, y su ratificación en el acto del juicio, que no pudo ser causa del derrumbamiento del muro la excavación en la parcela del vecino, u otras concausas apuntadas en el curso del proceso. En consecuencia, resulta de lo actuado, que hubo una actuación negligente en la construcción del muro, imputable a las demandadas, sin que, por el contrario, se aprecie la pretendida negligencia que se imputa por las apelantes a la parte actora, por lo que procede, en definitiva, la confirmación de la sentencia de primera instancia estimatoria de la pretensión de resarcimiento formulada por la parte actora en la reconvención, y por consiguiente la desestimación del motivo de la apelación de las demandadas.

CUARTO.- Apela la demandada en la reconvención "Vimosa,S. C.P." el pronunciamiento de la sentencia de primera instancia que condena a las demandadas solidariamente, alegando la apelante la infracción de la norma del artículo 17,2 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación , según la cual la responsabilidad civil es exigible en forma personal e individualizada.

Ahora bien, en este caso es objeto del pleito la acción de resarcimiento de daños y perjuicios causados por el cumplimiento defectuoso por la parte demandada del contrato de obra para la construcción de un muro de rocalla en la finca de los actores, que es promovida por los demandantes con fundamento en las normas generales de las obligaciones y contratos, y los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , no siendo objeto la acción de responsabilidad civil del artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación que, en su apartado primero, regula la responsabilidad de las personas físicas o jurídicas que intervienen en el proceso de la edificación, sin perjuicio de sus responsabilidades contractuales.

En este sentido, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de abril y 24 de diciembre de 1999;RJA 1612 y 2660/1999 ) que, de acuerdo con el principio de unidad de culpa civil, en los supuestos de concurrencia de acciones de resarcimiento originadas en contrato y a la vez en un acto ilícito extracontractual, el perjudicado puede optar entre una u otra acción cuando el hecho causante del daño sea al mismo tiempo incumplimiento de una obligación contractual y violación del deber general de no causar daño a otro, o "alterum non laedere", de modo que no es bastante que haya un contrato entre partes para que la responsabilidad contractual opere necesariamente con exclusión de la aquiliana, sino que se requiere para que ello suceda la realización de un hecho dentro de la rigurosa órbita de lo pactado y como desarrollo del contenido negocial, admitiéndose la concurrencia de culpas por los mismos hechos, o la yuxtaposición de responsabilidades contractuales y extracontractuales que dan lugar a acciones que pueden ejercitarse alternativa o subsidiariamente, u optando por una u otra, incluso proporcionando los hechos al juzgador para que este aplique las normas de concurso de ambas responsabilidades que más se acomoden a ellos, todo a favor de la víctima y para el logro de un resarcimiento del daño lo más completo posible, por lo que sería erróneo considerar que si el perjudicado ha fundamentado su demanda de indemnización sólo en normas de responsabilidad contractual, o sólo en normas de responsabilidad extracontractual, el órgano jurisdiccional incurra en incongruencia por cambio de la causa de pedir si funda la decisión en normas de culpa distintas de las invocadas, ya que la "causa petendi",que con el "petitum" configuran la pretensión procesal, se define por el relato de hechos y no por la fundamentación jurídica que, en casos de culpa, no vincula al juzgador ni en la calificación de la relación jurídica controvertida, ni en las normas de aplicación, de manera que el órgano jurisdiccional actúa dentro de los límites de la congruencia aunque cambie los razonamientos jurídicos.

En este caso, en el que es objeto del proceso el ejercicio de la acción de responsabilidad contractual, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de julio de 1983, 10 de octubre de 1988, 31 de octubre de 1991, 1 de febrero de 1993, y 1 de junio de 1994 ) que en el supuesto de ser varios los posibles agentes responsables del daño, la responsabilidad es solidaria, siendo facultad del perjudicado en tales hipótesis el dirigirse contra todos o alguno de los presuntos responsables como deudor por entero de la obligación de reparar en su integridad el daño causado, de acuerdo con lo previsto en el artículo 1144 del Código Civil , sin perjuicio de la división interna de la obligación y las acciones que puedan ejercitar entre ellos, del modo dispuesto en los artículos 1145 y 1148 del Código Civil .

Por lo tanto, y sin perjuicio de las acciones que asistan entre sí a las codemandadas, en virtud de su relación interna, como tal inoponible al tercero perjudicado, procede en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

QUINTO.- Apela la demandada en la reconvención "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L." la condena al pago de la cantidad de 156.736'02 ?, en concepto de resarcimiento de daños y perjuicios, según la valoración del informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Clemente , de 26 de abril de 2007 (doc 34 de la reconvención), entendiendo la apelante más adecuada la valoración del informe pericial judicial del Arquitecto Técnico Sr. Humberto , de 21 de diciembre de 2007(f.242), que valora los daños en 36.864'29 ?.

Estando centrada la discusión en la extensión de la responsabilidad imputable a las demandadas, es lo cierto que la finalidad de la reparación que al perjudicado conceden los artículos 1101 y concordantes del Código Civil , es la de que quede resarcido y restaurado al estado de cosas existente con anterioridad al evento dañoso, de modo que la determinación del menoscabo sufrido en el patrimonio afectado por el acto culposo, ha de hacerse con el fin de conseguir el exacto restablecimiento de aquél, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al accidente, graduando la cuantía del daño en función de los datos que resultan del procedimiento, siendo doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1978 ), que la indemnización por los daños en el objeto siniestrado debe comprender el importe total de la reparación del mismo, porque la reparación es el único modo de conseguir el exacto restablecimiento del patrimonio del perjudicado, para colocarlo en el mismo estado que mantenía con anterioridad al siniestro.

En este caso, habiendo dos informes periciales que valoran los daños en importe muy dispares, corresponde, con arreglo a lo previsto en el artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , valorar los dictámenes periciales según las reglas de la sana crítica.

Y en este caso, el dictamen del Arquitecto Técnico Sr. Clemente , es más extenso, exhaustivo, minucioso, y razonado, que el del Arquitecto Técnico Sr. Humberto , siendo igualmente más razonables las explicaciones ofrecidas por el perito Sr. Clemente en el acto del juicio, quien calcula la reparación partiendo de que el muro de rocalla ejecutado defectuosamente tiene una extensión de 540 m2, frente a los 80 m2 del informe Sr. Humberto , quien únicamente calcula la extensión del muro por la parte del mismo en que se han manifestado daños actuales, sin tener en cuenta que la ejecución defectuosa afecta a todo el muro, no teniendo tampoco en cuenta partidas como son la referida a la preparación de accesos y adecuación para maquinaria pesada, la cual se entiende que es imprescindible para los trabajos de desmonte de los muros, con extracción y acopio de la rocalla.

Por lo tanto, procede mantener la valoración del daño, conforme a las conclusiones del informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Clemente en la cantidad de 156.736'02 ?, fijada en la sentencia de primera instancia, procediendo en definitiva la desestimación del motivo de la apelación.

SEXTO.- Apelan por último las demandadas en cuanto a la imposición de las costas de la primera instancia, por entender que hubo una alteración del objeto del proceso en la audiencia previa, por reclamar los actores en su reconvención la cantidad de 270.255'28, que fue rebajada en la audiencia previa a la cantidad de 156.736'02 ?.

Sin embargo, la reducción de la cantidad reclamada en la audiencia previa, no puede considerarse como un desistimiento parcial en cuanto a las pretensiones de la demanda reconvencional, por cuanto por el actor se procedió simplemente, en el acto de la audiencia previa a la fijación precisa de la petición de la reconvención en ejercicio de la acción de resarcimiento de daños y perjuicios por el incumplimiento del contrato de obra, concretando la cantidad reclamada con arreglo a la valoración contenida en el informe pericial del Arquitecto Técnico Sr. Clemente , de 26 de abril de 2007 , que acompañaba a la reconvención como documento nº 34, reduciendo el actor el importe de su reclamación inicial que se encontraba fundada en los presupuestos de reparación de los daños que acompañaban asimismo a la reconvención (docs 28 y 33 de la reconvención), no siendo aplicables en este supuesto las prohibiciones del artículo 412 , ni del artículo 426,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por no haberse producido la alteración del objeto del proceso, o de las pretensiones de las partes, ni los fundamentos de éstas, no impidiendo a la parte demandada ejercitar su derecho de defensa en condiciones de igualdad la mera reducción por la actora del importe de la cantidad reclamada en la audiencia previa, cuya finalidad, según el artículo 414 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es la de intentar llegar a un acuerdo o transacción de las partes que ponga fin al proceso, y fijar con precisión su objeto.

Por lo tanto, el objeto del proceso quedó concretado en la audiencia previa a la reclamación de la cantidad de 156.736'02 ?, y la sentencia condena a la parte demandada en la reconvención al pago de la cantidad de 156.736'02 ?, por lo que la resolución fue completamente estimatoria de las pretensiones de la parte actora.

Así las cosas, en cuanto a las costas, es doctrina comúnmente admitida (Sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 1988,26 de junio de 1990, y 4 de julio de 1997;RJA 1559/1988, 4896/1990, y 5845/1997 ),que la condena en costas atiende no sólo a la sanción de una conducta procesal, sino a satisfacer el principio de tutela judicial efectiva, que exige que los derechos no se vean mermados por la necesidad de acudir a los Tribunales para su reconocimiento, de modo que el pago de las costas, aún solamente de las suyas, es un gravamen que en justicia no debe soportar quien se ve obligado a demandar para defender su derecho, debiendo por el contrario soportar las costas quien fue el causante de los daños que en definitiva se originaron a la otra parte.

Este principio de vencimiento objetivo, acogido por el artículo 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, supone que las costas de la primera instancia en los procesos declarativos deben imponerse a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones.

En este caso, la sentencia de primera instancia rechaza todas las pretensiones de la parte demandada, por lo que fue perfectamente adecuada a derecho la imposición de las costas a la parte demandada, sin que se aprecien en este asunto circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición, por no plantear el caso ninguna duda de hecho ni de derecho, procediendo en definitiva la desestimación de la apelación en cuanto a las costas.

SEPTIMO.- De acuerdo con el artículo 398,1 , en relación con el artículo 394,1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , siendo la resolución desestimatoria de los recursos de apelación de las demandadas en la reconvención, procede imponer a las partes apelantes las costas de sus respectivos recursos.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada en la reconvención "Vimosa,S.C.P.", y DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la demandada en la reconvención "Transportes y Excavaciones Vinardell,S.L.", se CONFIRMA la Sentencia de 25 de marzo de 2008 dictada en los autos nº 96/07 del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Sant Boi de Llobregat , con imposición a las partes apelantes de las costas de sus respectivos recursos de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.