Sentencia CIVIL Nº 529/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 4, Rec 243/2017 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN CUARTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 4ª)
Las Palmas de Gran Canaria
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Fax.: 928 42 97 74
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Rollo: Recurso de apelación
Nº Rollo: 0000243/2017
NIG: 3501647120140001132
Resolución:Sentencia 000529/2017
Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000536/2014-00
Juzgado de lo Mercantil Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Demandado: Florian ; Procurador: Maria Beatriz De Santiago Cuesta
Apelado: Torrescl S.L.; Procurador: Antonio Jaime Enriquez Sanchez
Apelante: PROSOLMAR, S.A.; Procurador: Maria Beatriz De Santiago Cuesta
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente:
Don Juan José Cobo Plana
Magistrados:
Doña María Elena Corral Losada
Don Jesús Ángel Suárez Ramos (Ponente)
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de octubre de 2.017.
La AUDIENCIA PROVINCIAL, SECCIÓN CUARTA, ha visto el Recurso de Apelación 243/17 interpuesto
contra la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 7 de diciembre
de 2.016 en el Juicio Ordinario 536/14.
Apelantes-demandados: PROSOLMAR, S.A. y don Florian , representados por el procurador doña
Beatriz de Santiago Cuesta y defendidos por el letrado don Agustín Ojeda Muñoz.
Apelado-demandante: TORRESCL, S.L., representada por el procurador don Antonio Jaime Enríquez
Sánchez y defendida por el letrado don Antonio López-Socas Perera.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia de Primera Instancia (f. 513-517) El fallo de la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 7 de diciembre de 2.016 en el Juicio Ordinario 536/14 dice: 'Que ESTIMANDO la demanda interpuesta a en nombre y representación de la mercantil TORRESCL S.L por el procurador Sr Enríquez Sánchez y asistida por el abogado Sr López Socas, debo DECLARAR: LA NULIDAD de la transmisión de las acciones sociales números 1 a 20.000 y 100.001 a 183.194 de la mercantil PROSOLMAR S.A.

LA NULIDAD de la inscripción de la citada transmisión en el Libro Registro de Acciones Nominativas de PROSOLMAR S.A Reconociendo a la mercantil TORRESCL S.L como titular de las referidas acciones.

CONDENANDO a los demandados a estar y pasar por las anteriores declaraciones, a la entrega a la actora de los títulos representativos de las acciones, y a la rectificación del Libro Registro de Acciones Nominativas reponiendo a TORRESCL S.L como titular de la mismas.

Todo ello con condena en costas a los demandados'.



SEGUNDO. Recurso de apelación (f. 522-537) Don Florian interpuso recurso de apelación el 19 de enero de 2.017 en el que interesa revoque la resolución recurrida, dejándola sin efecto, desestimando todos y cada uno de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas.



TERCERO. Recurso de apelación (f. 540-551) PROSOLMAR, S.A. interpuso recurso de apelación el 20 de enero de 2.017 en el que interesa revocar la resolución recurrida y se estime íntegramente este recurso, dejándola sin efecto, desestimando todos y cada uno de los pedimentos de la demanda, con expresa condena en costas.



CUARTO. Oposición (f. 583-590) TORRESCL, S.L. se opuso al recurso de contrario en escrito presentado el 10 de marzo de 2.017.



QUINTO. Vista, votación y fallo Se señaló para estudio, votación y fallo el día 26 de octubre de 2.017. Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho. Es ponente de la sentencia el Iltmo. Sr. Don Jesús Ángel Suárez Ramos, que expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO. La resolución impugnada y el recurso de apelación Este litigio se refiere a la propiedad de las acciones sociales nominativas números 1 a 20.000 y 100.001 a 183.194 de la entidad PROSOLMAR, S.A.

TORRESCL, S.L. afirma ser titular de las mismas e interpuso demanda frente a Don Florian y la propia entidad.

La sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 7 de diciembre de 2.016 en el Juicio Ordinario 536/14 la estimó y: Declaró la nulidad de la transmisión de las acciones sociales números 1 a 20.000 y 100.001 a 183.194 de la mercantil PROSOLMAR S.A y de su inscripción en el Libro registro de acciones nominativas.

Declaró que TORRESCL es titular de las acciones sociales números 1 a 20.000 y 100.001 a 183.194 de la mercantil PROSOLMAR S.A.

Don Florian recurre en apelación para que se desestime íntegramente la demanda. Sus alegaciones se pueden resumir en: Excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario. De entenderse que los administradores de TORRESCL, S.L. actuaron de motu propio cuando firmaron las escrituras de 9 de marzo, 27 de abril de 2.012 y el endoso de 27 de abril, para la simulación contractual, serían cooperadores necesarios de la simulación que creó la nulidad radical declarada por la Sentencia. Y estarían afectados por la Sentencia, por lo que se les debió traer a la litis como demandados. Debió dirigirse la acción también contra los anteriores tenedores de las acciones de TORRESCL, por infracción del deber de diligencia y tendrían que responder de los daños causados a esa sociedad. Deben reponerse las actuaciones al momento de la audiencia previa y emplazar a los nuevos demandados.

Infracción del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Falta de legitimación activa de TORRESCL que pretende ir contra sus propios actos porque pide la nulidad de la transmisión de las acciones mediante endoso efectuado por ella misma al apelante. Esa cuestión quedó sin resolver en la sentencia.

Error en la valoración de la prueba. Tuvo lugar no un mero contrato de compraventa de acciones, sino un conjunto de documentos que analizados en su globalidad y contexto demuestran que las acciones de PROSOLMAR son del apelante. El análisis conjunto de las escrituras revela que la sentencia considera un poder lo que es una reserva de propiedad de las acciones de PROSOLMAR en favor del apelante, con incluso la atribución de la facultad de fijar un precio razonable e incrementando su importe al que se fijó en la compraventa de acciones de TORRESCL. La admisión de la demanda supondría un claro enriquecimiento injusto en detrimento del apelante.

PROSOLMAR, S.A. apela pidiendo la desestimación de la demanda. Resumimos su fundamento así Error en la apreciación de la prueba. Los administradores de PROSOLMAR, S.A., teniendo a la vista los documentos que figuran en autos y de conformidad con la ley y los estatutos decidieron inscribir las acciones a nombre de don Florian porque en la Junta General de Socios de 27 de abril de 2.012 informó que no había recibido contestación al ofrecimiento de venta del paquete de acciones propiedad de TORRESCL y optó por la transmisión a su nombre, por el precio equivalente a su valor nominal. Haciendo uso del poder que se había otorgado a su nombre e incluía esa posibilidad. De manera que el administrador de PROSOLMAR, S.A.

endosó los títulos a su favor y el resto de los socios prestaron su conformidad. Se inscribió en el Registro de Acciones Nominativas y desde entonces ha asistido a las Juntas posteriores, que no han sido impugnadas.

No existió simulación, sino negocios pactados entre los interesados y una cadena regular de endosos.

TORRESCL se opone al recurso y pide la confirmación de la sentencia.

Revisadas las actuaciones, la Sala estima el recurso por alcanzar una conclusión probatoria diferente sobre la realidad de la transmisión de acciones.



SEGUNDO. Litisconsorcio pasivo necesario '[P]ara que concurra el litisconsorcio necesario, a tenor del artículo 12 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , es preciso que por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados ... 'se exigen conjuntamente como requisitos para la existencia de la figura del litisconsorcio pasivo necesario, los siguientes: a) Nexo común entre presentes y ausentes que configura una comunidad de riesgo procesal; b) Que ese nexo, sea inescindible, homogéneo y paritario; y c) Que el ausente del proceso no haya prestado aquiescencia a la pretensión del actor'; a lo que se añade que 'la característica del litisconsorcio pasivo necesario, que provoca la extensión de la cosa juzgada, es que se trate de la misma relación jurídico- material sobre la que se produce la declaración, pues, si no es así, si los efectos a terceros se producen con carácter reflejo, por una simple conexión o porque la relación material sobre la que se produce la declaración le afecta simplemente con carácter prejudicial, entonces la intervención del tercero en el litigio podrá ser voluntaria o adhesiva, mas no forzosa...'', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 25 de marzo de 2015, Sentencia: 172/2015, Recurso: 926/2013.

No concurre esa excepción (1) porque no hay extensión de efectos de cosa juzgada frente a ausentes.

TORRESCL afirma que es la propietaria de las acciones y que existió una simulación absoluta de transmisión.

La acción se dirige contra don Florian , quien también dice ser el titular, y contra PROSOLMAR, S.A. en cuanto que ha reconocido al segundo como titular, inscribiéndole en el Libro Registro.

No es necesario que estén más personas presentes en el litigio, sin perjuicio de las acciones que pudiera ejercitar en otro procedimiento TORRESCL contra sus antiguos administradores, o el propio apelante frente a ellos. O las pretensiones que quieran los interesados formular frente a otras operaciones jurídicas, distintas y simplemente relacionadas con lo que aquí estudiamos.



TERCERO. Transmisión de participaciones Es un hecho admitido por todas las partes que TORRESCL era propietaria de las acciones de la entidad PROSOLMAR, S.A. Don Florian sostiene que es el actual propietario, y PROSOLMAR así lo reconoce, ya que ha procedido a inscribirlas a su nombre. Según la tesis de la parte demandada, no hay transmisión simulada, sino real, que ha ocurrido de la siguiente forma: TORRESCL es propietaria de las acciones.

En escritura pública de 9 de marzo de 2.012, nº 529, don Florian y su hija venden a don Martin la totalidad de las participaciones de TORRESCL (f. 180-187).

En escritura pública también de 9 de marzo de 2.012, nº 530, don Florian renuncia al cargo de administrador de TORRESCL y se designa a don Martin (f. 45-49).

Escritura pública de 9 de marzo de 2.012, nº 531, don Martin como administrador de TORRESCL otorga poder especial y amplio a favor de don Florian para que: acuda a la Junta General de Socios de PROSOLMAR; 'reserva' a su favor las acciones que no se incluirán en el inventario formulado, pudiendo enajenarlas a favor de terceros e incluso a su nombre, 'fijando como precio el valor razonable de mercado' que además se incrementaría en el valor de la compraventa de acciones de TORRESCL (f. 53-56).

El 27 de abril de 2.012, don Cayetano como Administrador Único de TORRESCL, ratifica el anterior apoderamiento (f. 57-58).

El 27 de abril de 2.012, don Cayetano como Administrador Único de TORRESCL, endosa las acciones a favor de don Florian , 'en virtud de escritura pública de 9 de marzo de 2.012, protocolo 531...' (f. 306v, 308v, 310v).

El endoso ocurre en la Junta General de PROSOLMAR, S.A. de fecha 27 de abril de 2.012: toda vez que don Florian no había recibido respuesta al ofrecimiento de venta por su valor nominal, se las transmite a su propio nombre como estaba permitido en la escritura de poder y los socios prestan su conformidad.

La transmisión de propiedad de las acciones requiere en cumplimiento de los requisitos legales.

Establece el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital.

Artículo 120. Transmisión de acciones.... 2. Una vez impresos y entregados los títulos, la transmisión de las acciones al portador se sujetará a lo dispuesto en el artículo 545 del Código de Comercio. Las acciones nominativas también podrán transmitirse mediante endoso, en cuyo caso serán de aplicación, en la medida en que sean compatibles con la naturaleza del título, los artículos 15, 16, 19 y 20 de la Ley Cambiaria y del Cheque. La transmisión habrá de acreditarse frente a la sociedad mediante la exhibición del título. Los administradores, una vez comprobada la regularidad de la cadena de endosos, inscribirán la transmisión en el libro-registro de acciones nominativas.

Sostienen los apelantes que la transmisión se realizó por endoso, en virtud de los operaciones jurídicas ya explicadas. Mientras que la demanda alude a una serie de circunstancias que considera sospechosas de simulación contractual: La escritura nº 531 no contiene ninguna compraventa o transmisión de las acciones, sino un apoderamiento de TORRESCL, S.L. a don Florian para que las venda a terceros o las adquiera él mismo por autocontratación, pero fijando como precio 'el valor razonable de mercado... y otorgando para ello escritura pública de compraventa'.

Si don Florian estaba debidamente apoderado para la autocontratación, no era necesaria la intervención de don Cayetano como Administrador Único de TORRESCL, para transmitírselas por endoso.

Dicho supuesto endoso se hizo 'en virtud de escritura pública ... protocolo 531...'. Es decir, debía responder a una compraventa real de dichas acciones a cambio de un precio que sea 'el valor razonable de mercado' y se otorgase escritura pública de venta.

La Sala, no obstante, entiende que ha quedado acreditado que existió un endoso de las acciones, que dicho endoso fue realizado por TORRESCL, S.L. y que se reconoció en el correspondiente Libro-Registro de Socios.

Es claro que don Florian estaba apoderado para adquirir las acciones incluso mediante autocontratación. Y si existía alguna duda, queda disipada por la actuación el 27 de abril de 2.012, de don Cayetano como Administrador Único de TORRESCL, ratificando el anterior apoderamiento (f. 57-58). Y que además firma el endoso.

La fecha que aparece en los endosos, y que se ha puesto en duda, es oponible a TORRESCL, S.L, en cuanto se trata de actuaciones efectuadas por su administrador. Porque no ha conseguido probar que tuviera lugar en momento distinto ni que Prosolmar conociera de la falta de apoderamiento. 'Esta doctrina ...

interpreta el artículo 1738 del Código Civil en el sentido de exigir para su aplicación la concurrencia de dos condiciones: en primer lugar, que el tercero con el que contrata el mandatario haya actuado de buena fe, o sea que desconociera la anterior extinción del mandato, condición que se dá en el supuesto que enjuiciamos; y en segundo lugar, que dicho mandatario, en el momento de hacer uso del poder, ignorara la muerte del mandante o la concurrencia de cualquier otra de las causas que hacen cesar el mandato, condición esta que no concurre en el presente supuesto en el que el mandatario usó el poder cuando le había sido debidamente notificada su revocación...', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 22 de enero de 2015, Sentencia: 4/2015, Recurso: 2334/2013.

Cuestión distinta es que esa actuación del que era administrador de TORRESCL, S.L. pudiera ser perjudicial para la sociedad, en cuyo caso tienen las acciones correspondientes que no han ejercitado en este juicio.

Respecto a los requisitos que la compraventa de acciones de PROSOLMAR, S.A. exige según el artículo 9 de los estatutos [una comunicación por escrito a los demás socios y determinados plazos (f. 20-21)], también es cuestión que atañe al resto de los socios de PROSOLMAR, y no puede ser alegada por el vendedor.

Cierto que TORRESCL, S.L. requirió notarialmente el 18 de febrero de 2.013 a PROSOLMAR, la convocatoria de Junta General Extraordinaria (f. 76-80). También interesó en vía judicial la convocatoria de Junta General el 7 de mayo de 2.013 (f. 81-83). Y en su oposición [por más que fuera extemporánea] PROSOLMAR no discutió que TORRESCL siguiera ostentando la calidad de socia. Incluso PROSOLMAR, hace constar en la convocatoria de Junta General para el 24 de julio de 2.013 que es a solicitud de TORRESCL (f. 44). Es en la Junta cuando se comprueba el Libro Registro de Socios, en que ya no aparece la entidad demandante. La explicación puede ser que se acreditara en ese momento el endoso de manera fehaciente, o se inscribiera. Pero lo que no puede negar la demandante es que los documentos revelaban un endoso realizado por su administrador social, y un poder previo para autocontratación.

Finalmente se ha insistido en la cuestión del precio. Los apelantes no son muy claros en establecerlo en una cifra concreta. En ocasiones dicen un euro, otras su valor nominal o el valor razonable de mercado. Pero si el precio fue excesivamente bajo, causando un perjuicio a los intereses de la sociedad actora, es cuestión que igualmente deberían reclamar de su administrador. El precio hay que ponerlo en el contexto de las múltiples operaciones realizadas entre los interesados, con cambios en la figura de los administradores. Incluso consta que don Cayetano vendió el 6 de junio de 2.012 en documento privado a PAVIMENTACIONES CALLEJA todas sus participaciones en TORRESCL, (f. 335-338), acompañado de un 'balance contable de la sociedad' que no se ha aportado.

Desconocemos las razones de estas operaciones jurídicas, que parecen estar relacionadas entre ellas, y en su globalidad pueden afectar al precio concreto de una transmisión. Incluso de no existir precio, la compraventa simulada encubriría una donación real que debería mantenerse, por no existir obligación de otorgar escritura pública. '[E]s constante la jurisprudencia de esta Sala al proclamar que la simulación contractual da lugar a la nulidad absoluta o radical del contrato simulado pues falta en el mismo la causa como elemento fundamental exigido por el artículo 1.261-3º del Código Civil; nulidad radical, sin posibilidad de sanación posterior, que resulta predicable tanto en los supuestos de simulación absoluta como en los de simulación relativa, si bien en este último caso referida al contrato simulado bajo cuya apariencia pudiera encubrirse otro fundado en una causa verdadera y lícita ( artículo 1.276 Código Civil )', Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del 18 de marzo de 2008, Sentencia: 236/2008, Recurso: 361/2001.

Domación de la que también debería responder, en su caso, el administrador. En definitiva, los indicios de simulación contractual en el endoso no son suficientes. Las alegaciones (2), (3) y (4) que discuten la valoración probatoria son conjuntamente acogidas. Dando lugar a la desestimación de la demanda, con condena en costas a la actora.



CUARTO. Costas y depósito Las costas de la apelación estimada, por imperativo del artículo 398, no se impondrán a ninguno de los litigantes.

Asimismo, procede acordar la devolución total del depósito constituido de conformidad con la disposición adicional 15ª, apartado 8, de la Ley Orgánica del Poder Judicial, introducida por la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la Ley de Reforma de la Legislación Procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y de pertinente aplicación, en nombre del Rey

Fallo

Estimar el recurso de apelación interpuesto por PROSOLMAR, S.A. y don Florian , revocando la sentencia dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL nº 2 DE LAS PALMAS de 7 de diciembre de 2.016 en el Juicio Ordinario 536/14.

Desestimar la demanda interpuesta por TORRESCL, S.L, absolviendo a PROSOLMAR, S.A. y don Florian de las pretensiones en ella contenidas y condenando a la actora al pago de las costas de la primera instancia.

No imponer costas en esta alzada a ninguna de las partes, con devolución de la totalidad del depósito constituido.

Contra esta sentencia podrán las partes legitimadas interponer recurso extraordinario por infracción procesal, en los casos del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; o el recurso de casación, en los del artículo 477. El recurso se interpondrá ante este Tribunal en el plazo de 20 días desde el siguiente a su notificación, y será resuelto por la Sala Civil del Tribunal Supremo, conforme a la Disposición Final decimosexta.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leído y publicado fue la anterior sentencia en el día de su fecha. Certifico.